3. La sicurezza del futuro
3.1 Un nuovo modello di diritto penale: il diritto penale del comportamento e il diritto penale
Cosa si può allora pretendere dalla scienza giuridica e in particolare dal diritto penale? Con questo interrogativo Stratenwerth pone a nudo il cuore del problema, riconoscendo come nella società del rischio un ruolo di attore protagonista spetti alla scienza penalistica, che compiendo passi radicali debba giungere all’elaborazione di un nuovo modello di diritto penale78.
Il giurista tedesco alla Conferenza di Basilea del 1993, evidenziò come la crisi di sopravvivenza dell’umanità che il progresso tecnico scientifico ha portato con sé, impone dei cambiamenti radicali in seno alla scienza giuridica e al diritto penale.
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Wolf, Zur Antiquiertheit des Rechts in der Risikogesellschaft, in Leviathan, 1987, citato da F. Stella, op. cit. pag. 402.
77 U. Beck, op. cit. pag. 214.
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Il progetto sostenuto da Stratenwerth pone la necessità di superare lo schema classico del diritto penale d’evento per approdare ad un diritto penale del “comportamento”, composto da norme che prescrivono valori limite, nelle emissioni dell’industria, nella presenza di sostanze tossiche negli alimenti, e norme di natura ambientale che prescrivono comportamenti slegati dal pericolo di danno. Norme che abbiano la capacità intrinseca di assicurare un controllo del comportamento e rappresentino la soluzione al problema dei reati, specificatamente quelli ambientali, in cui l’individuazione di un interesse di protezione dei singoli, o in mancanza dell’ambiente non avrebbe senso, a differenza della fissazione del divieto di un tipo o di una misura di inquinamento che tuteli la funzione svolta, dall’acqua, dall’aria, dal suolo nell’economia della natura79
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I limiti soglia sono valori massimi consentiti per la presenza di sostanze tossiche, nell’acqua, nell’aria e anche negli alimenti. Tale misurazione viene compiuta da soggetti ad hoc, agenzie regolamentatrici attraverso due parametri. L’individuazione del livello di presenza di tali sostanze al quale non si verifica nessun effetto dannoso conosciuto o previsto per la salute umana. A ciò si aggiunge l’altro criterio “il fattore di sicurezza”, cioè al livello precedentemente determinato viene poi applicato un “fattore di sicurezza” che fa scendere il valore individuato ad una misura significatamene inferiore. Per gli alimenti, viene poi definito il limite dei consumi, cioè tenuto conto della concentrazione massima ammissibile delle sostanze tossiche presenti nel cibo, si stabilisce la dose giornaliera ammissibile, cioè dose che può essere ingerita ogni giorno per tutta la vita, da un uomo medio. Individuato il limite soglia, si determina così il valore superato il quale si incorre nella sanzione penale.
Come è stato messo in evidenza in dottrina, sono gli stessi criteri strutturali che stanno dietro il nuovo modello di diritto penale del comportamento che ne minano il funzionamento, visto la distanza con cui questo si pone dalla creazione di pericoli significativi per la salute dell’uomo. L’individuazione di un livello di “nessun effetto dannoso conosciuto o previsto”, testimonia infatti come la sanzione penale colpisca comportamenti del tutto innocui per la salute umana. Inoltre il “fattore di sicurezza”
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denota un’interpretazione del tutto discrezionale e arbitraria del principio che ne è alla base, cioè il principio di prudenza80.
Una conferma di quanto anzidetto, si rintraccia guardando all’esperienza nordamericana e in particolare è l’attività degli organi inquirenti e giurisdizionali che denota il fallimento del diritto penale del comportamento. Negli Stati Uniti, il superamento dei valori soglia può determinare l’applicazione della sanzione penale, alternativa a quella civile o amministrativa. Ciò che risulta decisivo nella scelta dei pubblici ministeri ai fini dell’esercizio dell’azione penale è il grado di danno concretizzatosi dalla violazione e l’intento criminale del trasgressore. L’individuazione del danno e mens rea fungono dunque da criteri selettivi dei comportamenti punibili.
Di nuovo negli Stati Uniti la definizione dei limiti soglia, compiuta prescindendo dal riferimento agli effetti di danno osservati sull’uomo, ha suscitato le critiche delle Corti americane contro la politica regolamentatoria delle agenzie, definita spesso arbitraria, capricciosa e frutto di abusi. Secondo le Corti, infatti, le agenzie adotterebbero nella fissazione dei limiti soglia delle scelte arbitrarie e capricciose che si trasformano inevitabilmente in un diritto penale del comportamento arbitrario e capriccioso. Individuando dei limiti soglia che non solo non coincidano con i livelli di rischio osservati dalla scienza sull’uomo, ma si collocano ad un gradino molto più basso, sono livelli individuali determinati in base a studi condotti su animali esposti ad alte dosi ed estrapolati all’uomo.
È evidente come il diritto penale del comportamento presenti in se stesso dei ‹‹germi di autodistruzione81››, che lo rendono inidoneo alla sicurezza del futuro. Non si può qui non ricordare quanto riportato da Stella che addita il nuovo modello di diritto penale riconoscendolo privo di effetti di deterrenza, votato all’ineffettività, caratterizzato dall’assenza di contenuti criminali dei comportamenti controllati, sia sotto il profilo oggettivo che della colpevolezza. Altro che alba di una nuova era, come sostenuto dagli studiosi americani, è un diritto miope e arbitrario, che non serve alla protezione di beni concreti82.
80 Ivi, pagg. 420-422.
81 L’espressione è di F. Stella, op. cit. pag. 440. 82 Ibidem.
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La tesi di Stratenwerth sul diritto penale del comportamento, può considerarsi l’espressione più avanzata del pensiero penalistico europeo ciò nonostante le difficoltà di funzionamento nell’ottica di un cambiamento radicale del diritto penale, ne impongono l’abbandono.
In questo senso, si deve analizzare l’idea di un diritto penale del pericolo legato agli effetti osservati sull’uomo, caratterizzato da valori massimi consentiti sulla base degli effetti osservati che dunque acquista una prospettiva di tutela dell’interesse concreto a prevenire i rischi reali.
Di fronte ai nuovi pericoli della società del rischio, ossia grandi rischi non attribuibili individualmente, un gruppo di studiosi propone la creazione di un diritto penale che guardi esclusivamente alla prevenzione attraverso la proliferazione dei reati di pericolo astratto. Il superamento dei principi dell’attribuzione individuale di responsabilità, tipici del diritto penale d’evento, sarebbe secondo tali studiosi il prezzo da pagare per fronteggiare il pericolo di autodistruzione insito nella società del rischio.
Negli ultimi decenni prende forma in Europa il progetto di un diritto penale del pericolo astratto, costituito da un aumento dei reati di pericolo e una creazione di beni giuridici universali vagamente definiti.
Le elaborazioni di Kratsch danno una forte spinta allo sviluppo del progetto: in particolare lo studioso tedesco sostiene che alle norme penali spetti un compito preventivo di lotta all’illegalità, a questo fondamentale compito si aggiunge quello di assicurare una protezione ottimale dei beni giuridici83. In tale prospettiva, un ruolo centrale spetterebbe, dunque, ai reati di pericolo astratto funzionali al mantenimento di una regolamentazione che protegge il bene giuridico da una pluralità di turbative. In altre parole, attraverso l’instaurazione di un ordinamento globale, caratterizzato dalla previsione di reati di pericolo astratto, i pericoli per i beni giuridici non gestibili come eventi singoli sarebbero controllati dalla legge, ‹‹proprio perché essa combatte i pericoli che minacciano il bene giuridico, non come pericoli individuali, ma come elementi tipizzati di una grande turbativa che comporta pericolo››84
, e perché i provvedimenti che servono a prevenire il pericolo vengono anticipati, nell’applicazione della norma, ad un
83 Kratsch, Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht, Berlin, 1985, pag. 269 richiamato da F.
Stella, op. cit. pag. 393.
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momento antecedente in cui l’evento di pericolo può ancora essere sufficientemente controllato85.
Nell’idea di Kratsch, l’irrilevanza della condotta e dell’evento concreto sarebbe compensata da una valutazione effettuata sui rischi reali con parametri statistici e fissata in valori limite generalizzati, quelle che sono definite dallo studioso “forme stocastiche di reazione del sistema”.
Considerare il rischio una realtà fattuale che spetta alla scienza individuare e stimare in modo obiettivo, pone dinanzi a una serie di ostacoli difficilmente superabili. Si tratta di riconoscere il fallibilismo della scienza che negli ultimi decenni ha perduto le ambizioni di verità del passato. Le stime e le valutazioni dei rischi sono spesso viziate da una incertezza intrinseca, che mette in mostra come i metodi scientifici di valutazione del rischio siano inadeguati; d’altronde non può non rilevarsi, a monte, una sorta di corto circuito nelle dinamiche di definizione degli standard di sicurezza.
La scienza, che dovrebbe rappresentare il punto di riferimento principale nel processo decisionale circa la gestione del rischio, molto spesso si trova dinanzi all’incapacità di offrire certezze spendibili in sede risolutiva dalla collettività e dalle istituzioni pubbliche. Sempre più spesso si registrano incertezze e divaricazioni nelle valutazioni scientifiche, maggiormente manifeste con riferimento a quei settori, come l’epidemiologia, la tossicologia, e in generale la scienza della valutazione del rischio, che lavorano con una pluralità di dati e livelli elevati di formalizzazioni statistiche. Da non sottovalutare, altresì, la questione sull’autonomia degli scienziati che si confrontano con situazioni d’incertezza, i quali sono finanziati da organizzazioni non indipendenti, come le grandi multinazionali86.
Il fallibilismo della scienza si riflette sull’operato delle agenzie regolamentatrici che nella fissazione dei valori soglia, basandosi sui giudizi della scienza, assumono spesso decisioni arbitrarie, o erronee e molto spesso i valori differiscono da una agenzia all’altra. Gli studi epidemiologici, gli studi su animali portano a risultati confusi e incerti; criticato è inoltre l’utilizzo di modelli matematici per l’estrapolazione dalle alte alle basse dosi non esistendo alcuna ratio scientifica valida per applicare una
85 F. Stella, op. cit. pag. 393.
86 L. Tumminello, Sicurezza alimentare e diritto penale: vecchi e nuovi paradigmi tra prevenzione e precauzione, in www.penalecontemporaneo.it, pag. 275.
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correlazione dose-risposta lineare. La stessa attività delle agenzie è alquanto selettiva, temi come il surriscaldamento globale non ricevono la massima priorità essendo a basso finanziamento.
In conclusione, queste considerazioni consentono di contraddire l’idea che ai grandi pericoli della società del rischio l’ordinamento possa rispondere con forme stocastiche di reazione, attraverso la previsione di reati di pericolo astratto87.
Il diritto penale del comportamento e del pericolo astratto non solo palesa la sua impotenza di fronte ai rischi catastrofici della modernità, ma è anche un diritto inutile, dannoso e irrazionale rispetto allo scopo.
Il cerchio a questo punto si chiude: accanto all’illegittimità di una flessibilizzazione del diritto penale classico, si registra la mancanza di legittimazione, l’inadeguatezza del nuovo modello di diritto penale del pericolo. I sistemi giuridici devono necessariamente rivolgersi verso altre direzioni.