della Commissione
La questione che si tratta di affrontare riguarda le caratteristiche che l’atto con cui si ordina l’espulsione deve possedere affinchè si possa considerare integrata la responsabilità dello Stato.57
Il primo aspetto da considerare è l’irrilevanza della tipologia dell’atto di allontanamento adottato dalle autorità statali.
Dalla giurisprudenza della Corte si ricava infatti l’indifferenza rispetto alla qualificazione formale dell’atto, e quindi al fatto che si tratti di una misura di estradizione, di espulsione o di qualsiasi altra natura, ed emerge piuttosto come carattere fondamentale quello dell’esecutività della stessa. L’atto in questione deve infatti essere tale da esporre il ricorrente ad un rischio concreto di essere sottoposto ad un trattamento inumano o degradante e per tale ragione deve essere esecutivo.
Il momento, poi, in cui si ritiene sorga la responsabilità, corrisponde a quello in cui la misura è adottata, indipendentemente da quanto avvenga dopo, in considerazione del fatto che per ritenere violata la norma in esame basta che l’atto di allontanamento sia stato realizzato in presenza di elementi conosciuti o che dovevano essere conosciuti dai quali si poteva desumere una concreta possibilità di sottoposizione a tortura o trattamenti inumani o degradanti.
57 Si veda Chetail V. “Les droits des rérugiés à l’épreuve des droits de l’homme: bilan de la jurisprudence de la Cour européenene des droits de l’homme sur l’interdiction du renvoi des étrangers menacés de torture et de traitements inhumains ou dégradants”, cit.,
L’atto deve poi rimanere efficace durante tutta la procedura, in caso contrario, laddove dovessero essere adottate delle misure tali da neutralizzarne l’operatività, si incorrerebbe nell’irricevibilità del ricorso. La circostanza che sia richiesta la natura esecutiva della misura, non impedisce tuttavia di affermare che al momento della presentazione del ricorso non è necessaria che questa sia stata eseguita.
Nella maggior parte dei casi infatti i giudici si trovano a doversi pronunciare sulla potenziale violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione nel caso in cui l’espulsione dovesse essere eseguita, la protezione infatti assicurata dall’articolo 3 sarebbe inconsistente se si pretendesse l’attuazione del provvedimento.
Si è detto che ciò conduce all’instaurazione di una procedura peculiare, definita “anticipata”, che potrebbe far sorgere degli interrogativi sulla funzione in concreto svolta dalla Corte in tali casi che sembra essere, più che contenziosa, interpretativa del dettato della Convenzione.58
L’esecutività della misura è l’elemento che ha consentito poi di dare rilevanza anche e soprattutto in tale ambito alla questione relativa alla possibilità per gli organi di Strasburgo di adottare delle misure provvisorie e alla loro efficacia.59
L’adozione, infatti, di una misura provvisoria a carattere sospensivo potrebbe risultare una condizione necessaria per poter rendere efficace la
58 Tale problematica viene sollevata da Sudre “Extradition et peine de mort: arret Soering de la Cour europeenne des droits de l’homme, du 7 juillet 1989”, cit., p. 122 e ss. 59 Si vedano sul punto Callewaert J. “La Cour européenne des droits de l’homme et l’urgence” in Revue trimestrelle des droits de l’homme 1994, pp. 391-403 e Garcia De
Enteria E. “De la légitimité des mesures provisoires prises par la Commission et la Cour
européennes des droits de l’homme” in Revue trimestrelle des droits de l’homme (11)
tutela offerta dal sistema di Strasburgo nei confronti di misure statali per le quali è richiesto necessariamente il carattere dell’esecutività, dal momento che l’instaurazione della procedura davanti alla Corte europea non produce da sola alcun effetto sospensivo.
Il problema è sorto a causa dell’assenza, all’interno della Convenzione, di una norma relativa alla possibilità per la Corte e per la Commissione di adottare misure provvisorie.
Previsioni di tale tipo, tuttavia, sono rinvenibili all’interno dei regolamenti dei due organi rispettivamente all’articolo 3460 e 36 senza che via sia però
alcun riferimento alla natura vincolante di tali provvedimenti per gli Stati destinatari.
L’idea che il potere di adottare misure provvisorie incida direttamente sull’effettività del ricorso giurisdizionale si è ormai solidamente affermata nella giurisprudenza delle corti costituzionali europee e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Nel contesto invece del sistema europeo di tutela dei diritti umani, si è assistito ad un’evoluzione della giurisprudenza di cui è interessante conoscerne i termini.
Una sentenza particolarmente significativa in tale ambito e che tra l’altro, non a caso, riguarda una vicenda di espulsione è la Cruz Varas e altri
60 Il regolamento interno della Corte è stato modificato nel 2013 e attualmente la norma
relativa alle misure provvisorie è l’articolo 39 il quale al paragrafo 1 prevede che “La
camera o, se del caso, il presidente della sezione o un giudice di permanenza designato conformemente al paragrafo 4 del presente articolo possono, su richiesta di una parte o di ogni altra persona interessata, ovvero d’ufficio, indicare alle parti le misure provvisorie la cui adozione è ritenuta necessaria nell’interesse delle parti o del corretto
contro Svezia del 199161, che oggi viene ricordata, non tanto per il modo
in cui è stata risolta la questione di merito, quanto piuttosto per la pronuncia della Corte sulla questione se la mancata ottemperanza da parte di uno Stato membro di una misura provvisoria emessa dalla Corte o dalla Commissione (nel caso di specie) integri o meno la violazione del diritto al ricorso individuale sancito all’articolo 34 della Convenzione.
La Corte, tra l’altro in contrasto con quanto affermato dalla Commissione nello stesso caso, si è espressa nel senso che l’assenza di qualsiasi previsione in materia nel testo della Convenzione, dovesse portare a ritenere che la condotta dello Stato non si potesse considerare in contrasto con la stessa e ha inoltre rifiutato di ricondurre tale potenziale obbligazione all’articolo 34.
Tale interpretazione è stata oggetto di numerose critiche in ragione del contrasto evidente con l’esigenza, tra l’altro più volte ribadita altrove dalla stessa Corte, di interpretare le previsioni della Convenzione in modo da rendere efficace la tutela da esse fornita.
La Corte, nel caso in esame, si è invece limitata a riconoscere che la scelta dello Stato di non adeguarsi alle misure della Commissione potesse tradursi in una forma di responsabilità aggravata rispetto all’articolo 3. La dottrina si è significativamente contrapposta a tale conclusione rilevando una serie di critiche nei confronti del ragionamento elaborato dai giudici di Strasburgo.62
61 Ricorso n°15576/89. La vicenda riguardava un cittadino cileno richedente asilo in
Svezia in ragione della sua opposizione al regime di Pinochet, instauratosi nel 1973, e dell’insostenibile situazione economica cilena resa ancora più difficile, per il ricorrente, proprio in ragione della sua posizione di oppositore politico.
62 Garcia De Enteria E. “De la légitimité des mesures provisoires prises par la Commission et la Cour européennes des droits de l’homme”, cit., p. 273 e ss.
In particolare, oltre a sottolineare il contrasto di tale impostazione rispetto all’orientamento generale della giurisprudenza europea sopra ricordato, è stata notata la debolezza dell’argomentazione soprattutto nella parte in cui si è affermata l’assenza di alcuna previsione in materia all’interno della Convenzione.
Non soltanto infatti l’ultima parte dell’articolo 34 che obbliga gli Stati a non ostacolare in alcun modo l’esercizio efficace del diritto al ricorso individuale si sarebbe potuto interpretare come un obbligo per gli stessi di sottomettersi alle misure dirette a garantire tale efficacia, ma si ritiene che l’aspetto maggiormente contestabile sia proprio quello di aver considerato il potere di adottare misure provvisorie distinto rispetto al potere giurisdizionale e tale da necessitare di una specifica previsione per poter essere esercitato.
La seconda importante tappa di tale evoluzione è rappresentata dalla sentenza nella quale la Corte ha ribaltato il proprio orientamento, Mamatkulov e Abdurasulovic contro Turchia del 2003.63
In tale pronuncia i giudici di Strasburgo sono pervenuti al riconoscimento della portata vincolante delle misure provvisorie e della possibilità di ricondurla al diritto al ricorso individuale.
Gli argomenti sui quali principalmente si fonda tale importante conclusione si possono riassumere nella rivalorizzazione dell’importanza che la Convenzione sia interpretata in modo da riconoscere delle garanzie effettive e il rimando alla giurisprudenza internazionale, in particolare alla sentenza LaGrande della Corte Internazionale di Giustizia, dalla quale si ricava l’importanza di tali misure ai fini di rendere effettiva la decisione di merito.
Tale nuovo orientamento è stato poi confermato dalla Corte in altre sentenze successive come quella emessa nel caso Ben Khemais contro Italia del 2009.