Gli obblighi derivanti dall’art. 3 CEDU

Il potere della Corte europea dei diritti dell’uomo di condannare gli Stati parte per aver violato le norme della Convenzione è conseguenza del dovere che quegli Stati assumono di mantenere un atteggiamento (di astensione, ma anche di intervento) che non integri lesione dei diritti tutelati. Si tratta di vincoli che interessano tutte le istituzioni degli Stati: legislatore, forze di polizia, pubblici ministeri, giudici.

Mentre alcuni doveri imposti agli organi nazionali sono assolutamente palesi e indiscussi, altri sono il risultato di un lavoro giurisprudenziale teso a garantire l’effettività della tutela.

7.1. Gli obblighi negativi.

Sono obblighi negativi quelli in ragione dei quali lo Stato è chiamato a un non fare, a un’astensione.

7.1.1. L’obbligo di non commettere maltrattamenti.

Innanzitutto, ovviamente, se l’art. 3 della Convenzione fa divieto di sottoporre alcuno a tortura o pene e trattamenti disumani o degradanti, gli organi dello Stato dovranno astenersi dal compiere direttamente questi atti.

Va da sé che ciascun apparato nazionale dovrà innanzitutto evitare di violare l’art.

120 Ivi, §§ 41-43. 121 Ivi. 122

3 della Convenzione con la previsione espressa e l’applicazione di trattamenti e sanzioni penali direttamente integranti un maltrattamento vietato¹²⁴.

7.1.2. L’obbligo di non esporre a maltrattamenti in altri Stati.

Si è visto¹²⁵ come gli Stati possano rendersi responsabili di fronte alla Corte europea anche attraverso l’allontanamento – per estradizione o espulsione – di una persona che, in conseguenza di ciò, si troverà esposta al rischio di subire maltrattamenti contrari all’art. 3 in un diverso Stato, indipendentemente dall’essere questo vincolato o meno ai dettami convenzionali¹²⁶.

Ne consegue, come già accennato, che grava sugli Stati il dovere di astenersi dal prevedere, disporre od eseguire questi allontanamenti quando comportino il concorso in una violazione del diritto fondamentale: “Since protection against the

treatment prohibited by Article 3 is absolute, that provision imposes an obligation not to extradite or expel any person who, in the receiving country, would run the

real risk of being subjected to such treatment.”¹²⁷

7.2. Gli obblighi positivi.

L’attenzione della Corte affinché la tutela dei diritti fondamentali della persona non sia facilmente aggirata (ad esempio, attraverso violazioni commesse da privati o non efficacemente perseguite), ha sviluppato anche la configurazione di una serie di obblighi positivi per il legislatore. La sua semplice astensione dalle violazioni, infatti, non basta per garantire un’effettiva tutela del diritto all’interno della nazione. Il legislatore deve preoccuparsi anche di prevenire attivamente e sanzionare effettivamente lesioni dell’art. 3 commesse da chicchessia.

123

V. il confronto operato supra, paragrafo 5.2.1.

124

F.VIGANÒ, Diritto penale sostanziale, cit., pp. 47 ss.

125

Supra, paragrafo 6, numeri 3 e 4.

126

A. ESPOSITO., Proibizione della tortura,cit., p. 66; F.VIGANÒ, Diritto penale sostanziale, cit., p. 51; F.VIGANÒ, Il diritto penale sostanziale italiano davanti ai giudici della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in Giurisprudenza di merito, supplem. vol. XL – dicembre 2008, n. 12, p. 84.

127

7.2.1 L’obbligo di prevenzione.

Si è visto¹²⁸ come alcuni importanti law-cases¹²⁹ abbiano affermato la possibilità di applicare le norme convenzionali anche in modo orizzontale, cioè anche quando la violazione sia commessa da privati cittadini.

Se lo Stato può essere chiamato a rispondere di comportamenti materialmente compiuti da privati, allora è suo preciso compito prevenire la realizzazione interprivata di questo tipo di illeciti: “pur non essendo autore di tali interferenze, lo Stato ne è comunque responsabile ed ha l’obbligo di intervenire e prevenirle”¹³⁰. Lo Stato è quindi chiamato a rispondere di una negligenza dei propri organi che, sebbene potessero, non hanno impedito che taluno subisse – per opera di altre persone – trattamenti lesivi del diritto fondamentale¹³¹. Un caso di recente applicazione del principio si rinviene nella sentenza Z. e altri c. Regno Unito¹³², in cui la Corte ha condannato lo Stato britannico per non aver impedito che quattro ragazzini venissero tenuti dei genitori in condizioni di vita assolutamente inumane e degradanti, nonostante le autorità fossero da tempo a conoscenza della situazione, poiché “there was a positive obligation on the Government to protect children from

treatment contrary to this provision”¹³³.

L’obbligo positivo di impedire (e poi di accertare e sanzionare, come si vedrà nei prossimi paragrafi) l’esecuzione di atti di tortura o trattamenti o pene inumani o degradanti, anche quando l’autore materiale sia un privato, è una conseguenza logico-giuridica dell’obbligo negativo – che potremmo chiamare primario – di non porre in essere direttamente atti lesivi dell’art. 3¹³⁴.

La base normativa del dovere di prevenzione è stata individuata nel combinato

128

V. supra, paragrafo 6 numero 2 e fonti ivi citate.

129

Ad es. A. c. Regno Unito, cit., o Costello-Roberts c. Regno Unito, cit., nei quali la Corte ha preso in considerazione la responsabilità del Regno Unito per una violazione dell’art. 3 materialmente realizzata da privati cittadini (nel secondo caso lo Stato fu poi condannato solo il relazione all’art. 8 per non aver raggiunto la soglia minima di gravità).

130

EVRINGENIS, in Recent Case-Law of the European Court of Human Rights on Articles 8 and 10 of European Convention on Human Rights, HRLJ, 1982, p.121.

131

E.NICOSIA,Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale, Torino, 2006, p. 278. B. EMMERSON-A.ASHWORTH, Human rights, cit., p. 537.

132

C. eur. dir. uomo, sent. 10 maggio 2001, Z.e altri c. Regno Unito.

133

Ivi, § 70.

134

disposto dell’art. 3 con l’art. 1 della Convenzione¹³⁵, in cui si afferma l’obbligo generale degli Stati contraenti di assicurare nei rispettivi territori il rispetto dei diritti fondamentali¹³⁶. Il diritto non sarebbe infatti efficacemente garantito se la tutela non si estendesse a comportamenti lesivi non realizzati direttamente dallo Stato.

A ciò si aggiunga che, in relazione al diritto alla vita e all’integrità fisica di cui all’art. 2, i giudici di Strasburgo hanno più volte statuito l’esigenza che gli apparati dello Stato adottino tutte le cautele necessarie per minimizzare i rischi di lesione. Non c’è ragione di credere che il diritto sancito dall’art. 3 non meriti una tutela altrettanto pregnante¹³⁷.

7.2.2. Gli obblighi procedurali.

Una volta che lo Stato non abbia potuto evitare a monte la commissione di atti di tortura o maltrattamenti da parte delle proprie forze di polizia o da parte di privati, sorge il dovere di assicurare ex post un “ricorso effettivo” (art. 13 CEDU) alla presunta vittima. È lo Stato, infatti, il primo soggetto chiamato a garantire, nell’ambito della sua giurisdizione, i diritti sanciti dalla Convenzione¹³⁸.

Inizialmente, l’obbligo di inchiesta è stato affermato dal diritto di Strasburgo come il risultato di una lettura congiunta dell’art. 3 con gli artt. 6 o 13 della Convenzione, i quali statuiscono rispettivamente il diritto ad un giusto processo e il diritto ad un ricorso effettivo. Si veda, per un esempio, la sentenza Aksoy c. Turchia, in cui la Corte afferma che “l’art. 13 impone agli Stati [...] un obbligo di condurre un’inchiesta approfondita ed effettiva sui casi di tortura”¹³⁹.

Successivamente, invece, la Corte ha fatto derivare il dovere di investigazione direttamente dal significato sostanziale dell’art. 3 (a volte, integrato dall’art. 1, col quale gli Stati si assumono l’impegno di riconoscere i diritti fondamentali a ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione)¹⁴⁰.

135

Art. 1 CEDU: “Le Alte Parti contraenti riconoscono a ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà enunciati nel Titolo primo della presente Convenzione.”

136

A.COLELLA, C’è un giudice a Strasburgo, cit., p. 1822.

137

Ibidem; E.NICOSIA,Convenzione europea, cit., p. 278.

138

A.COLELLA, C’è un giudice a Strasburgo, cit., p. 1824.

139

Aksoy c. Turchia, cit., § 98. B.EMMERSON-A.ASHWORTH, Human rights, cit., p. 550.

140

Infatti, ci troviamo di nuovo di fronte a un obbligo che non è un ‘di più’ rispetto al divieto di tortura, ma è strettamente funzionale e strumentale in relazione ad esso e ne costituisce una diretta conseguenza logico-giuridica¹⁴¹. È chiaro che, se a un divieto formale non si accompagnasse una idonea investigazione e sanzione, la tutela del diritto fondamentale sarebbe solo teorica e totalmente inefficace¹⁴². In più di un’occasione la Corte europea ha ricordato come, se non fossero svolte indagini ufficiali effettive, “nonostante la sua fondamentale importanza, il divieto legale generale della tortura e delle pene o trattamenti inumani o degradanti sarebbe inefficace nella pratica e, in taluni casi, sarebbe possibile ad agenti dello Stato calpestare i diritti di coloro che sono sottoposti al loro controllo, godendo di una quasi impunità”¹⁴³.

Da un’analisi delle sentenze della Corte, si desumono i caratteri che devono essere propri di un’inchiesta effettiva¹⁴⁴:

1. L’autorità che conduce l’inchiesta deve essere indipendente. Gli atti non devono dunque essere affidati a soggetti che appartengono allo stesso corpo del presunto autore, né a soggetti che siano gerarchicamente subordinati (anche di fatto) agli indagati o ai loro corpi di appartenenza. Il principio è chiaramente spiegato dai giudici europei nella sentenza Gurgurov c. Moldavia: “For an

investigation to be effective, it may generally be regarded as necessary for the persons responsible for and carrying out the investigation to be independent from those implicated in the events. This means not only a lack of hierarchical

or institutional connection but also a practical independence”¹⁴⁵.

2. Le indagini devono essere condotte con diligenza ed efficacia¹⁴⁶. Non è

c. Italia, cit., § 36; Gurgurov c. Moldavia, cit., § 63; E.NICOSIA,Convenzione europea, cit., p. 277.

141

F. TRIONE, Divieto e crimine di tortura, cit., p. 42.

142

A.L.SCIACOVELLI, Divieto di tortura e obbligo di inchiesta sulle sue violazioni secondo la Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo e il diritto internazionale generale, in La Comunità Internazionale, fasc. 2/2005, p. 272.

143

Assenov e altri c. Bulgaria, cit., § 102; Labita c. Italia, cit., § 131; Indelicato c. Italia, cit., § 36; Gurgurov c. Moldavia, cit., § 63.

144

Cfr. A.L.SCIACOVELLI, Divieto di tortura e obbligo di inchiesta, cit., pp. 275 ss; A.COLELLA, C’è un giudice a Strasburgo, cit., pp. 1824 ss.

145

Gurgurov c. Moldavia, cit., § 63.

146

Cfr. Selmouni c. Francia, cit., § 79: “non si tratta tanto di accertare se vi sia stata un’indagine, poiché la sua esistenza è dimostrata, quanto di valutare la diligenza con la quale è stata condotta, la volontà dei responsabili di giungere all’identificazione dei responsabili e di perseguirli e, pertanto, il suo carattere «effettivo»”.

accettabile un proscioglimento per insufficienza di prove, se la lacuna è causata da negligenza della pubblica accusa. È rilevante in questo senso un eventuale comportamento del procuratore “deferente verso i membri delle forze di polizia o di sicurezza nel reperire le prove relative a presunti casi di tortura loro imputabili”¹⁴⁷. Perché l’indagine sia effettiva e diligente è necessario, tra l’altro, che vengano interrogati la vittima e il presunto autore, che vengano cercati dei testimoni, che gli esami medici necessari ad accertare i fatti siano compiuti da personale medico indipendente¹⁴⁸. La Corte ha specificato come “the investigation into serious allegations of ill-treatment

must be thorough. That means that the authorities must always make a serious attempt to find out what happened and should not rely on hasty or ill-founded conclusions to close their investigation or as the basis of their decisions. They must take all reasonable steps available to them to secure the evidence concerning the incident, including, inter alia, eyewitness testimony and

forensic evidence”¹⁴⁹.

3. Le indagini devono essere condotte in modo completo, al preciso fine di

individuare e punire gli autori delle violazioni¹⁵⁰.

4. I risultati delle indagini devono essere resi pubblici o comunque deve esserne data informazione alla vittima. Inoltre, deve essere possibile un “accesso effettivo del ricorrente al procedimento d’inchiesta”¹⁵¹.

5. L’inchiesta deve avere una durata ragionevole e in ogni caso non deve concludersi per prescrizione dei reati. La celerità del processo è stata dedotta inizialmente dai principi del giusto processo di cui all’art. 6 della Convenzione¹⁵². Successivamente, la Corte l’ha ritenuta implicita nello stesso significato sostanziale dell’art. 3, come carattere imprescindibile della

147

A.L.SCIACOVELLI, Divieto di tortura e obbligo di inchiesta, cit., p. 275.

148

Ivi, p. 276. B.EMMERSON-A.ASHWORTH, Human rights, cit., p. 550.

149

Gurgurov c. Moldavia, cit., § 64.

150

Aksoy c. Turchia, cit., § 98 e Selmouni c. Francia, cit., § 79 parlano di “indagini approfondite ed effettive idonee a condurre all’identificazione ed alla punizione dei responsabili”. In modo analogo, Assenov e altri c. Bulgaria, cit., § 102; Labita c. Italia, cit., § 131; Indelicato c. Italia, cit., § 36; Gurgurov c. Moldavia, cit., § 63.

151

Aksoy c. Turchia, cit., § 98.

152

Cfr., ad es., Tomasi c. Francia, cit., § 124 e Selmouni c. Francia, cit., § 107, nelle quali la lungaggine delle indagini e l’inerzia delle autorità portarono a una condanna per violazione dell’art. 6

protezione procedurale¹⁵³. La sentenza Gäfgen c. Germania esplicitamente afferma che “important factors for an effective investigation, viewed as a

gauge of the authorities’ determination to identify and prosecute those

responsible, are its promptness and its expedition”¹⁵⁴.

6. La pena irrogata agli autori delle violazioni deve essere congrua e

proporzionata alla gravità dei reati commessi. Nella sentenza Gäfgen c.

Germania¹⁵⁵ la Corte europea ha ricordato come, nella valutazione

sull’effettività di un’indagine, “the outcome of the investigations and of the

ensuing criminal proceedings, including the sanction imposed as well as disciplinary measures taken, have been considered decisive. It is vital in ensuring that the deterrent effect of the judicial system in place and the significance of the role it is required to play in preventing violations of the

prohibition of ill-treatment are not undermined”¹⁵⁶. Non è sufficiente una

punizione di tipo amministrativo o civile o penale pecuniario, in luogo della sanzione penale detentiva¹⁵⁷. Si aggiunga che “where State agents have been

charged with offences involving ill-treatment, it is important that they should be suspended from duty while being investigated or tried and should be

153

Cfr., ad es., Labita c. Italia, cit., § 133 e Indelicato c. Italia, cit., § 37, in cui si è giunti a condanna per violazione procedurale dell’art. 3 anche a causa dei ritardi e delle lungaggini nella conduzione delle indagini.

154

Gäfgen c. Germania, cit., § 121.

155

Il leading case riguarda due agenti di polizia, che hanno minacciato di tortura il ricorrente, per indurlo a confessare il rapimento del figlio di un banchiere.

156

Gäfgen c. Germania, cit., § 121; e prosegue così nel § 123: “The Court reiterates in this connection that it is not its task to rule on the degree of individual guilt, or to determine the appropriate sentence of an offender, those being matters falling within the exclusive jurisdiction of the national criminal courts. However, under Article 19 of the Convention and in accordance with the principle that the Convention is intended to guarantee rights that are not theoretical or illusory, but practical and effective, the Court has to ensure that a State's obligation to protect the rights of those under its jurisdiction is adequately discharged. It follows that while the Court acknowledges the role of the national courts in the choice of appropriate sanctions for ill-treatment by State agents, it must retain its supervisory function and intervene in cases of manifest disproportion between the gravity of the act and the punishment imposed. Otherwise, the States' duty to carry out an effective investigation would lose much of its meaning”. Aveva previsto questo esito da parte della Corte A.COLELLA, C’è un giudice a Strasburgo, cit., p. 1826.

157

In Gäfgen c. Germania, cit., § 124, in cui i responsabili sono stati condannati al pagamento di una multa, la Corte ritiene che “the imposition of enforceable prison sentences would have been more appropriate”; la pena pecuniaria inflitta, “which is manifestly disproportionate to a breach of one of the core rights of the Convention, does not have the necessary deterrent effect in order to prevent further violations of the prohibition of ill-treatment in future difficult situations”. Cfr. anche Darraj c. Francia, cit.

dismissed if convicted”¹⁵⁸.

7. Infine, la vittima deve poter ottenere un’indennità, come risarcimento alle violazioni subite¹⁵⁹. La riparazione dovuta al ricorrente, intesa in senso lato, deve comprendere anche una inutilizzabilità degli elementi probatori a carico, ottenuti dalle forze di polizia attraverso comportamenti lesivi dell’art. 3 della Convenzione¹⁶⁰.

L’effetto più importante dell’affermazione a chiare lettere dell’obbligo di inchiesta come contenuto implicito dello stesso art. 3 è ciò: che la Corte di Strasburgo ha la forza di giungere ad una condanna in relazione a questo articolo, anche quando una violazione sostanziale non sia provata. Infatti, quando le carenze probatorie dipendono da un’inchiesta interna che sia stata in qualche modo inefficace (perché condotta con negligenza o troppo lentamente o da personale non indipendente, e così via), lo Stato convenuto può vedersi condannato per una violazione – non sostanziale, ma – procedurale del divieto convenzionale¹⁶¹. Per un esempio, fra i tanti, si veda il caso Labita c. Italia¹⁶², in cui – in assenza di prove certe dei maltrattamenti – la condanna è seguita al riscontro di indagini non sufficientemente approfondite ed effettive.

Il dovere di svolgere efficacemente le procedure interne di inchiesta si riflette anche sulla distribuzione dell’onere probatorio di fronte alla Corte europea. L’art. 35 della Convenzione condiziona la ricevibilità del ricorso individuale all’avvenuto esaurimento delle vie di ricorso interne. Tocca al ricorrente provarne l’esaurimento puramente formale e cronologico. Ma, se il governo eccepisce il mancato

158

Gäfgen c. Germania, cit., § 125.

159

Ivi, § 127: “appropriate and sufficient redress for a Convention violation can only be afforded on condition that an application for compensation remains itself an effective, adequate and accessible remedy”. Cfr. anche Darraj c. Francia, cit.

160

Cfr. Gäfgen c. Germania, cit., § 128: “in cases in which the deployment of a method of investigation prohibited by Article 3 led to disadvantages for an applicant in criminal proceedings against him, appropriate and sufficient redress for that breach may have to entail [...] measures of restitution addressing the issue of the continuing impact of that prohibited method of investigation on the trial, in particular the exclusion of evidence obtained by breaching Article 3”.

161

A.COLELLA, C’è un giudice a Strasburgo, cit., p. 1825; E.NICOSIA,Convenzione europea, cit., p. 277.

162

Labita c. Italia, cit. Cfr. anche i recentissimi casi Davydov e altri c. Ucraina, cit.; C. eur. dir. uomo, sent. 29 luglio 2010, Shchukin e altri c. Cipro; Ayrapetyan c. Russia, cit.; Kovalchuk c. Ucraina, cit.; Aleksandr Sokolov c. Russia, cit.; Timtik c. Turchia, cit.; Ciğerhun Öner c. Turchia, cit.; Kuzmenko c. Russia, cit.; Şafak c. Turchia,cit.; Yazgül Yilmaz c. Turchia, cit.; Desde c. Turchia, cit.; Dushka c. Ucraina, cit.; Gülizar Tuncer c. Turchia, cit.

esaurimento delle vie di ricorso interne, avrà l’onere di provare che il ricorso era (non solo in teoria, ma anche in pratica) accessibile al ricorrente e “idoneo a fornirgli una riparazione per le sue doglianze e [...] ragionevoli prospettive di successo”¹⁶³; si assiste dunque a un’inversione dell’onere della prova.

Nonostante gli obblighi positivi di inchiesta siano frutto della giurisprudenza di Strasburgo e non siano esplicitamente previsti dalle disposizioni convenzionali, l’atteggiamento degli Stati dimostra come questi condividano la sussistenza di obblighi strumentali all’art. 3¹⁶⁴. Quasi ogni volta che uno Stato parte alla CEDU è stato condannato per violazione procedurale del divieto di tortura, ha reagito accettando ed eseguendo la sentenza, con l’attivazione in tal senso dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario¹⁶⁵. In alcuni casi è stata addirittura sufficiente la semplice possibilità di una imminente pronuncia della Corte europea per indurre gli Stati in causa a modificare i propri ordinamenti¹⁶⁶.

7.2.3. L’obbligo di incriminazione.

A completare il quadro degli obblighi positivi imposti al legislatore, interviene anche il dovere di incriminazione. Perché il diritto fondamentale sia pienamente tutelato, lo Stato deve (astenersi dal lederlo e) impedirne la lesione da parte di terzi¹⁶⁷, oppure – quando una lesione si sia ormai verificata – assicurare la scoperta¹⁶⁸ e un’ idonea repressione della stessa.

Ogni Stato è libero di tutelare i diritti convenzionali con gli strumenti che ritiene opportuni, ma la tutela apprestata deve risultare efficace ed adeguata agli scopi di repressione e riparazione. Poiché di fronte a gravi lesioni dei diritti fondamentali dell’uomo solo la sanzione penale può risultare idonea in tal senso, si configura un obbligo di predisposizione di una normativa penale che efficacemente permetta l’inflizione ed esecuzione di pene proporzionate¹⁶⁹. Attraverso questo iter logico,

163

Selmouni c. Francia, cit., §§ 76 ss. F. TRIONE, Divieto e crimine di tortura, cit., pp. 70 ss.

164

A.L.SCIACOVELLI, Divieto di tortura e obbligo di inchiesta, cit., p. 284 s.

165

V. svariati esempi ivi, pp. 284 ss.

166 V. esempi ivi, p. 289. 167 V. supra, paragrafo 7.2.1. 168 V. supra, paragrafo 7.2.2. 169

F. VIGANÒ, Il diritto penale sostanziale italiano, cit., p. 85 e F. VIGANÒ, L’arbitrio del non punire. Sugli obblighi di tutela penale dei diritti fondamentali, in Studi in onore di Mario Romano, Jovene, Napoli, vol. IV, 2011, § 1.4.

sempre più spesso la Corte europea giunge a condannare lo Stato resistente per non

Nel documento La tortura: profili di diritto internazionale e repressione penale (pagine 136-149)