Come già ribadito nel primo capitolo, la Legge Bassanini bis ha dato un apporto importante alla materia della difesa civica con l’estensione ai Difensori civici regionali e provinciali della competenza, fino alla nomina del Difensore civico nazionale, anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello Stato (art. 16 della legge n. 127/1997).
Le innovazioni della legge Bassanini bis, però, non si esauriscono con l’attribuzione di questi poteri ma includono anche l’introduzione di norme di forte impatto giuridico con l’obiettivo di rafforzare gli strumenti a disposizione del Difensore civico e al fine di renderne più efficaci gli interventi.
Si fa riferimento, nello specifico, ai due nuovi poteri che vengono attribuiti all’istituito della difesa civica, quali il potere di controllo della legittimità sugli atti degli enti locali e il cosiddetto potere sostitutivo.
I due poteri, estranei anche alla tradizionale figura dell’Ombudsman, costituiscono un’innovazione in quanto non rientrano nelle attribuzioni tipiche dell’istituto, che come ben sappiamo sono rivolte alla promozione e alla tutela dei diritti e non all’adozione di atti autoritativi, ma costituiscono vere e proprie
56 funzioni di amministrazione attiva che sino a quel momento erano completamente estranee alla figura.
6.1 Il controllo di legittimità sugli atti
L’art. 17, comma 38, della legge n. 127/1997 ora traslato nell’art. 127 del D.lgs. n. 267/2000, introduce una forma di controllo eventuale sulle deliberazioni della Giunta e del Consiglio comunale o provinciale attribuendo al Difensore civico un potere di sindacato sugli atti.
Questa competenza che fino a quel momento era attribuita al Comitato Regionale di Controllo (Coreco)59 viene trasferita in capo al Difensore civico.
Il trasferimento, però, avviene con una certa prudenza infatti in caso di mancata istituzione del Difensore civico locale la competenza non viene attribuita al Difensore regionale. Questa cautela non trova applicazione però in tutte le leggi regionali e un esempio è dato dalla Regione Toscana, seguita dalla Liguria, che qualche anno più tardi ha disposto l’abrogazione totale del Coreco, attribuendo tutte le sue funzioni al Difensore civico regionale60.
Il potere di controllo attribuito ai Difensori civici locali ha ad oggetto soltanto la verifica del rispetto della competenza, delle forme e delle procedure e viene assolutamente escluso qualsiasi tipo di controllo sul merito.
Il controllo viene definito eventuale perché è attivato dietro sollecitazione di almeno un quarto dei consiglieri provinciali e di almeno un quarto dei consiglieri comunali per i Comuni di grandi dimensioni (più di quindicimila abitanti) e di almeno un quinto dei consiglieri per i Comuni più piccoli (ovvero con meno di quindicimila abitanti).
Tutto il meccanismo di verifica, con la previsione di termini perentori e l’obbligo di motivazione, è eccessivamente complesso e contrario a quei principi di immediatezza, di semplicità e di informalità che caratterizzano, invece, gli
59 Il Comitato Regionale di Controllo (Coreco) era un organo istituito presso le Regioni, al quale
erano attribuite funzioni di controllo sugli atti delle province, dei comuni e degli altri enti locali. Furono aboliti con la legge costituzionale n. 3/2001. La legge costituzionale, in realtà, non ha soppresso espressamente i Coreco ma si è limitata ad abrogare l'art. 130 Costituzione che ne prevedeva l'istituzione, il che aveva fatto sorgere dubbi circa la possibilità per le Regioni di mantenerli comunque in vita; in ogni caso tutte le Regioni hanno scelto di sopprimerli.
60 La L. r. Toscana n. 2/2002 modificata poi con la L. r. 35/2002 è stata impugnata di fronte alla
corte Costituzionale che nel 2004 con la sentenza n. 173 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di quelle disposizioni che attribuivano al Difensore civico regionale i poteri esercitati in precedenza dal Coreco in materia di finanza locale
57 interventi del Difensore civico. Ragione questa che ha comportato la scarsa applicazione della norma.
La cautela espressa nell’attribuzione di questo nuovo potere è prevista anche con la limitazioni del controllo a determinati ambiti di materia. Infatti, non tutte le deliberazioni della Giunta o del Consiglio possono essere oggetto di verifica da parte del Difensore civico ma soltanto quelle aventi ad oggetto materie tassativamente previste dalla legge, alcuni esempi sono: l’appalto e l’affidamento di servizi o forniture di importo superiore alla soglia comunitaria, le dotazioni organiche e le eventuali variazioni oppure i provvedimenti di assunzione del personale. Si tratta, dunque, di materie che generalmente sono sottratte alla competenza dell’assemblea e dell’esecutivo ma che sono affidate all’apparato burocratico e i loro effetti non sono tempestivamente visibili da parte dei consiglieri.
Dal punto di vista procedurale, la norma non riconosce al Difensore civico il potere di intervento d’ufficio ma soltanto dietro presentazione di istanza da parte dei consiglieri che deve assumere la forma scritta e specificare la motivazione e gli eventuali articoli violati.
Il Difensore civico prende in carica la questione e può valutare la legittimità soltanto di quei profili che sono stati denunciati, non può estendere il proprio controllo anche a profili non indicati dalla richiesta di attivazione da parte dei consiglieri.
Qualora siano ritenute fondate le ragioni di illegittimità, entro quindici giorni dalla richiesta, il Difensore civico deve darne comunicazione all’ente interessato, precisando i profili che si ritengono violati e suggerendo l’eliminazione dei vizi dall’atto.
Una volta ricevuta comunicazione l’ente ha due possibilità: modificare l’atto secondo le indicazioni del Difensore civico oppure non seguire le indicazioni e lasciare l’atto invariato. In questo secondo caso la questione passa nelle mani dell’Assemblea che deve confermare con una nuova deliberazione il contenuto del provvedimento. Se anche l’Assemblea non si pronuncia sulla questione con la conferma, con la modifica o con l’annullamento totale dell’atto, lo stesso perde efficacia e non produce effetti nell’ordinamento giuridico.
58 Un altro aspetto interessante di questa procedura è proprio la traslazione dei poteri deliberativi in capo all’Assemblea, riconoscendo ad essa anche un potere di intervento nel merito su atti di competenza della Giunta.
6.2 Il controllo sostitutivo
L’art. 17, comma 45, della legge n. 127 del 1997, così come modificato dall’art. 136 del D.lgs. n. 267/2000, introduce il secondo potere innovativo di cui si è accennato, ovvero quello della nomina di un commissario ad acta in caso di omissione o ritardo da parte dell’Ente competente rispetto ad adempimenti obbligatori per legge.
Anche in questo caso la norma presenta un profilo di peculiarità proprio perché attribuisce al Difensore civico un potere di amministrazione attiva, di cui tendenzialmente ne è privo e che nelle disposizioni precedenti era attribuito al Coreco.
In merito all’attribuzione di tale potere la dottrina si è trovata divisa e in posizioni contrastanti. Se da una parte c’è chi ha visto con favore l’opportunità di attribuire al Difensore civico un potere di sostituzione nei confronti degli uffici amministrativi con il fine di rafforzarne il ruolo61, dall’altra c’è chi ha espresso perplessità affermando che l’attribuzione di una facoltà di questo tipo potrebbe far venir meno le peculiarità dell’istituto e gli obiettivi per i quali è stato creato. Infatti, secondo una parte della dottrina, con l’attribuzione di tali facoltà il Difensore civico subisce una procedimentalizzazione che è sempre stata contraria alla sua natura. A tal fine si può proprio sottolineare che l’Ombudsman si caratterizza proprio per non avere il potere di annullare né modificare gli atti oggetto del suo controllo ma soltanto di segnalarli alle autorità amministrative e quest’ultime non sono neppure obbligate a seguire le sue raccomandazioni62.
Come per il potere di controllo di legittimità sugli atti amministrativi, l’attribuzione del potere di nomina del commissario ad acta avviene con estrema cautela, infatti, il trasferimento dal Coreco al Difensore civico avviene solo parzialmente e gli viene attribuito soltanto in modo residuale e generale.
61 F. Merusi – La partecipazione dei cittadini alla funzione amministrativa regionale e di controllo
sugli Enti locali in Amministrare, 1977, pag. 11 e ss.
59 Analizzando la legge Bassanini bis e il D.lgs. n. 267/2000 emerge un’attribuzione del potere sostitutivo soltanto ai Difensori civici regionali e non anche a quelli locali, con l’obiettivo di assicurare l’omogeneità dell’intervento e di non appesantire il lavoro dei Difensori civici locali che, come già ribadito nei paragrafi precedenti, spesso sono carenti di personale e strutture.
Anche in questo caso il legislatore della Regione Toscana si è differenziato dagli altri, attribuendo il potere oltre che al Difensore regionale anche a quello locale. A differenza del potere di controllo il potere sostitutivo è attivabile anche d’ufficio da parte del Difensore civico che una volta verificata l’esistenza dei presupposti legislativi ha la facoltà di esercitarlo. Nei casi, invece, di istanza da parte del cittadino interessato la facoltà si trasforma in obbligo.
Per quanto riguardo gli ambiti di intervento il potere può essere esercitato soltanto in caso di ritardo od omissione da parte degli enti locali. Ed ha come obiettivo quello di garantire la continuità dell’azione e di eliminare le omissioni e i ritardi delle autorità amministrative. Si tratta infatti di un potere estendibile soltanto alle situazioni in cui l’adempimento è obbligatorio per legge.
Al fine di individuare un elenco di atti obbligatori e per i quali è previsto il potere di sostituzione in capo al Difensore civico si è tentato negli anni di fare un’elencazione tassativa ma i risultati sono stati negativi data l’ampiezza della materia.
In alcuni casi le difficoltà sono sorte anche a causa dell’incertezza in merito alla classificazione di alcune fattispecie. In altre parole vi sono alcuni adempimenti per i quali la dottrina ha una posizione contrastante e non si riescono a classificare come obbligatori o non.
Le categorie in questione sono tre: gli adempimenti derivanti da una fonte contrattuale, l’esercizio del potere di ordinanza e i regolamenti di competenza degli enti locali.
Per i primi il dubbio sorge perché si tratta di atti la cui obbligatorietà è indiretta, prevista dalla legge e non chiaramente attribuita alle autorità amministrative. Per i secondi, l’incertezza sorge perché il potere di emettere ordinanze non è obbligatorio ma al contrario è obbligatoria la loro esecuzione. Anche se vi sono alcune situazioni in cui è obbligatoria anche la loro emissione, come nel caso di tutela della salute pubblica e della salubrità degli ambienti. E in questi casi,
60 l’intervento tempestivo e obbligatorio è previsto perché c’è la necessità di tutelare interessi primari.
La terza categoria, quella dei regolamenti di competenza degli enti locali è di incerta classificazione perché vi sono alcuni casi in cui la loro adozione è imposta entro un termine tassativo ed inderogabile stabilito dalla legge. Questa perplessità si può risolvere attribuendo al Difensore civico il potere di nomina soltanto nei casi in cui questi provvedimenti sono obbligatori e hanno carattere normativo perché imposti dalla legge.
Un altro aspetto interessante della norma che attribuisce il potere di nomina del commissario ad acta, è la facoltà riconosciuta al Difensore civico di fissare un nuovo termine di diffida prima di procedere alla nomina di un commissario. Questa previsione è certamente volta all’instaurazione di una sorta di contraddittorio tra il cittadino interessato e l’amministrazione competente e permette al Difensore civico di ascoltare anche la posizione dell’ente e procedere sulla base di un giudizio completo.
Se è scaduto anche il termine di diffida senza che l’amministrazione abbia provveduto ad adempiere il Difensore civico può nominare il commissario la cui scelta appare totalmente libera e lasciata alla discrezionalità del Difensore stesso.