2. Caratteristiche generali dell'istituto
2.1. Requisiti di nomina e cause di incompatibilità e ineleggibilità
Come già accennato nel precedente paragrafo, gli aspiranti Difensori civici devono possedere alcune peculiari caratteristiche al fine di istaurare il rapporto di servizio con le amministrazioni regionali e locali.
È richiesta una particolare qualificazione ed esperienza e una adeguata preparazione in campo giuridico-amministrativo e sociale.
Tutto ciò è necessario per far sì che vi siano le condizioni basilari per l’efficace svolgimento, da parte del Difensore civico, della funzione di supervisore dell’attività amministrativa e per garantire la maggiore efficienza possibile.
I requisiti minimi di eleggibilità sono solitamente di due tipi: il possesso dei requisiti di elettorato passivo e il possesso di requisiti tecnico-professionali. Data però la competenza regionale della materia, ovviamente, ci troviamo di fronte a disposizioni con contenuto differente e discipline variabili da Regione a Regione.
Ad esempio la Basilicata, la Puglia e la Sardegna prevedono nei propri statuti la candidabilità di soggetti con requisiti di alta professionalità come professori universitari in materie giuridiche e avvocati o magistrati con esperienza pluriennale.
La Regione con la disciplina più articolata risulta essere il Lazio che prevede una «qualificata esperienza professionale, almeno quinquennale, maturata
nell'ambito di attività prestata presso strutture pubbliche o private ovvero di attività di lavoro autonomo o svolta in rappresentanza di associazioni e formazioni sociali operanti nel campo della difesa dei diritti dei cittadini»44. Nel resto delle Regioni, invece, sono richiesti requisiti meno rigorosi. Infatti, la Calabria, la Campania, l’Emilia Romagna, il Friuli Venezia Giulia, la Lombardia e il Veneto richiedono requisiti e qualità professionali più flessibili, accennando semplicemente a competenze o esperienze in materia giuridico-amministrativa. Si può facilmente individuare che i due esempi riportati sono tra di loro opposti, se per le prime Regioni si può parlare di un eccesso di rigidità per le seconde di un eccesso di flessibilità.
44 Art. 8 L. r. Lazio 28 febbraio 1980, n. 17 così come modificato dalla L. r. Lazio n. 40 del 1985
42 Tra i due opposti ci sono certamente Regioni che propendono per una via meno rigida ed allo stesso tempo meno flessibile, collocandosi proprio in una posizione centrale. Infatti, i legislatori delle Marche, della Toscana, dell’Umbria e della Valle d’Aosta richiedono requisiti soggettivi abbastanza generici ed elastici e accanto ad essi il possesso del diploma di laurea, senza neppure specificarne la materia.
Le restanti Regioni, Abruzzo, Liguria e Piemonte, reputano invece sufficiente il solo possesso dei requisiti di eleggibilità previsti per i consiglieri regionali e tra tutte le discipline statutarie queste disposizioni risultano quelle più flessibili. Al di là di queste differenze non esistono delle posizioni nette da parte delle Regioni, infatti, generalmente i legislatori prendono spunto dalle discipline delle altre Regioni e creano disposizioni frutto di combinazioni differenti. Questo avviene, per esempio nell’individuazione dei requisiti di residenza o di elettorato in un Comune della Regione, il cui obiettivo è far sì che il candidato abbia un contatto diretto con le realtà locali45.
Le discipline regionali, inoltre, individuano anche una serie di caratteristiche che il candidato deve possedere al fine di assicurare l’imparzialità e la terzietà nello svolgimento delle funzioni, richiesti soprattutto riguardo ai centri politici ed economici. Queste caratteristiche sono definite cause di ineleggibilità e di incompatibilità e la loro presenza costituisce motivo di mancata elezione, per le prime e motivo di cessazione della carica, per le seconde.
La differenziazione delle cause di ineleggibilità e di incompatibilità sta anche nel momento della verifica, per le prime lo sguardo è rivolto al passato e cioè ad una verifica che si impone al momento dell’elezione, per le seconde lo sguardo è rivolto al futuro e cioè all’accertamento della sopravvivenza di elementi che possono creare situazioni di potenziale conflitto di interessi46.
Le disposizioni regionali stabiliscono in maniera piuttosto uniforme l’ineleggibilità di soggetti che ricoprono alcune cariche di natura elettiva a livello sia nazionale che regionale e locale, per coloro che svolgono un incarico presso quegli organi che dirigono i partiti politici o le associazioni sindacali e per soggetti parte di organi che esercitano un controllo sulla Regione.
45 Lo prevedono nei propri statuti la Basilicata e il Friuli Venezia Giulia. 46 A. Di Bernardo, cit., pag. 261
43 Inoltre, costituiscono cause di ineleggibilità anche lo svolgimento di particolari incarichi e ad esempio non possono ricoprire l’incarico di Difensore civico i dirigenti, gli amministratori o i dipendenti di enti pubblici, imprese o società a partecipazione pubblica e istituzioni.
In alcuni casi è prevista anche l’impossibilità di accesso alla carica per coloro che hanno prestato o prestano un’attività in modo continuativo di consulenza tecnica o legale a favore dell’ente.
Nella maggior parte degli statuti è prevista anche l’impossibilità di esercitare attività imprenditoriali o qualsiasi altra professione pubblica o privata che sia47. La ratio di queste limitazioni sta proprio nella necessità che i futuri Difensori civici possano dedicarsi completamente all’attività di tutela del cittadino e di sorveglianza della pubblica amministrazione, senza essere distratti da altre preoccupazioni.
Lo stesso obiettivo è posto per le cause di incompatibilità che non hanno il compito di evitare situazioni di conflitto di interessi ma quello di garantire che il soggetto nominato rivolga tutte le proprie attenzioni verso l’incarico di Difensore civico e non si faccia distrarre da altre attività.
Come le cause di ineleggibilità, anche quelle di incompatibilità sono variamente regolate ma in larga parte riassumibili in: l’essere o il diventare parlamentare, assessore, consigliere e quindi l’intraprendere l’attività politica e l’essere o diventare dipendente dell’ente di riferimento, ovvero amministratore, sindaco, revisore o dipendente di società partecipata dall’ente di riferimento o da questo controllata o beneficiaria di pubblica concessione48.
Alcuni statuti hanno escluso l’eleggibilità alla carica di Difensore civico anche per parenti e affini entro il terzo grado di sindaci, assessori, segretari generali e capi di gestione dell’ente con la motivazione che, essendo questi ultimi organi di gestione, sono gli interlocutori istituzionali dello stesso Difensore civico e quindi si potrebbero creare conflitti di interesse e potrebbe venir meno l’imparzialità e l’indipendenza richiesta all’istituto della difesa civica49.
47 Non prevedono queste limitazioni la Basilicata, la Campania, il Friuli e il Lazio che non
vietano l’esercizio di attività residuali rispetto a quelle menzionate.
48 L. Lia e A. Lucchini - Il Difensore civico, in Il Difensore Civico, Funzioni, Istruttorie, Interventi,
Problemi e casi pratici, cit., pag. 52
49 È il caso della Regione Puglia che vieta l’elezione di parenti e affini entro il terzo grado dei
rappresentanti degli organi di gestione. Mentre la Regione Lombardia prevede in queste situazioni l’astensione dalla votazione per l’elezione del Difensore civico in capo al congiunto del candidato.
44 Dall’applicazione di tali cause sono emerse tutta una serie di problematiche che hanno poi trovato soluzione in decisioni della giurisprudenza. In particolare, la I sezione del T.A.R. Puglia ha dichiarato la legittimità dell’elezione a Difensore civico di un parente di un consigliere comunale affermando che il Consiglio svolge attività di indirizzo e controllo e non di gestione e pertanto, non è destinatario dell’attività di controllo esercitata dal Difensore civico50. Quindi, secondo il giudice pugliese, in una situazione di questo tipo non si mette a rischio l’indipendenza e l’imparzialità del Difensore civico.
Dello stesso avviso è il T.A.R. Lombardia che ha dichiarato l’illegittimità di una delibera consigliare avente ad oggetto la nomina di un Difensore civico perché alla seduta del Consiglio aveva preso parte il fratello del candidato designato51. Soluzione questa che ha anche sollevato alcune critiche da parte della dottrina che ha sottolineato che all’art. 127 del TUEL è prevista la possibilità per il Difensore civico di attuare azioni di controllo anche sulle delibere consiliari52. Ciò ci porta a ritenere che la soluzione del T.A.R. Puglia e del T.A.R. Lombardia non siano propriamente corrette e che sia necessario trovare una soluzione più adeguata.
Sulla questione è stato chiamato a pronunciarsi anche il Consiglio di Stato che ha adottato una posizione differente rispetto ai giudici di primo grado, affermando che non è esclusa a priori l’eleggibilità a Difensore civico di un parente di un consigliere comunale ma ha stabilito l’obbligo di astensione dalla votazione per l’elezione del Difensore in capo al parente o affine del candidato alla carica, pena l’annullamento della delibera53.
La giurisprudenza è stata, più volte, chiamata a pronunciarsi anche in merito alla legittimità dell’elezione a Difensore civico di soggetti che nel recente passato avevano stretti legami con organizzazioni politiche e sindacali.
In particolare la questione ha investito un comune della Sicilia, che aveva nominato come Difensore civico un candidato che fino a poco tempo prima aveva rivestito l’incarico di gestione di un partito politico locale.
50 T.A.R. Puglia, sez. I, 19 gennaio 1997, n. 97. 51 T.A.R. Lombardia, sez. I, 19 luglio 2005, n. 3396. 52 L. Lia e A. Lucchini, cit., pag. 52 e ss.
53 Consiglio di Stato, sez. V, 11 marzo 2005, n. 1038. Decisione emessa a seguito del ricorso in
45 Se il T.A.R. Sicilia, in prima istanza aveva dichiarato illegittima la nomina54, il Consiglio di Stato, in giudizio di appello, aveva ribaltato la decisione affermando che l’appartenenza ad una parte politica, caratterizzata anche dall’assunzione di incarichi di responsabilità, non costituisce in linea di principio elementi di pregiudizio alla garanzia di indipendenza se quest’ultima non è definita in modo specifico a livello statutario55. In altre parola, la pronuncia del Consiglio di Stato afferma che la garanzia di indipendenza è un giudizio di valore che solo l’assemblea votante ha il diritto di esprimere.
Da questa breve analisi emerge che l’assunzione della carica di Difensore civico e di impegni politici costituiscono certamente profili di incompatibilità, ma questi possono essere previsti solo ed esclusivamente nello statuto regionale oppure in regolamenti interni. Inoltre, l’aver svolto incarichi di questo tipo non è una motivazione sufficiente a giustificare l’esclusione di un candidato dalla nomina, ma bisogna valutare la situazione nel complesso ed in particolare che lo stacco temporale sia netto.
2.2 La nomina e la durata del mandato, la rinuncia, la decadenza e la