Il diritto al nome nella giurisprudenza italiana
1. Premessa: la disciplina del cognome nella giurisprudenza
Nell’ordinamento italiano, ad oggi, non esiste una norma espressa che disciplini l’applicazione del cognome ai figli nati nel matrimonio e per questo viene automaticamente utilizzata la regola della trasmissione del cognome paterno, regola che, come abbiamo già anticipato, discende da una norma consuetudinaria iniziata in epoca romana.
Una parte della dottrina82 sostiene che tale consuetudine sia idonea
ad attribuire valore giuridico al patronimico, sostenendo che la mancata introduzione di una norma scritta confermi l’inesistenza di una lacuna in materia e che la consuetudine, ai sensi dell’articolo 8
82 U.Majello, Della filiazione naturale e della legittimazione,Artt. 250-290, Zanichelli, Bologna,
39
delle preleggi, trova spazio come fonte automatica nella veste di consuetudine praeter legem83.
Altra parte della dottrina84, invece, sostiene che, seppur il profilo
consuetudinario non faceva riferimento direttamente al patronimico ma all’attribuzione del cognome paterno, è comunque una consuetudine ritenuta conforme ai sensi dell’articolo 29, secondo comma della Costituzione, il quale limiterebbe il principio di uguaglianza dei coniugi alla garanzia delle esigenze di unità del nucleo familiare.
Di altro avviso è l’orientamento giurisprudenziale, il quale si discosta dall’inquadramento sulla tesi della consuetudine in favore di una norma implicita desumibile dal sistema, in quanto presupposta da una serie di disposizioni regolatrici di fattispecie diverse85.
Tale orientamento ha il pregio, rispetto a quanto sostenuto da autorevole dottrina riguardo alla consuetudine praeter legem, di rendere possibile il sindacato di legittimità costituzionale.
Con la recente sentenza dell’8 novembre 2016, n. 286, la Corte costituzionale ha emesso una pronuncia storica sull’argomento riguardante l’attribuzione automatica del cognome paterno al figlio, consentendo così al minore di avere anche il cognome della madre. Il tema del cognome è stato, già da tempo, oggetto di numerose questioni sottoposte all’attenzione della giurisprudenza, ed in particolare della Corte: si pensi, a titolo esemplificativo, alla disciplina del cognome nell’unione civile e alla normativa in materia di cognome dell’adottato, che testimoniano la rilevanza del cognome nell’ambito dei diritti della persona e quindi ala sua identità personale, prima ancora che della famiglia.
La pronuncia in esame, quindi, ha fatto si che la giurisprudenza italiana affrontasse nuovamente il tema del cognome materno ma,
83 E.Pazè, Verso un diritto all’attribuzione del cognome materno, in Dir. fam. Pers., 1998, 324;
A.Pizzorusso, Garanzie costituzionali Art. 134 ; A. Branca, Commentario alla Costituzione, Bologna-Roma,1981, 117 ss.
84 A.Trabucchi, Commentario alla riforma del diritto di famiglia, I, Padova, 1977, 688.
85 Cass. civ. Sez. I, 26-05-2006, n. 12641, in Foro It., 2006, 9, 1, 2314; F.De Scrilli, Il cognome del
figlio, in Trattato di diritto di famiglia, Milano, 2012, 2°ed., II, 523; M.Moretti, Il cognome del figlio, in Trattato di diritto di famiglia, IV, Milano, 2016, 4078.
40
per la prima volta, viene esplicitata la contrarietà assoluta dell’automatica attribuzione del cognome paterno con le norme della Costituzione e con alcuni principi e norme di rango sovranazionale.
1.1. Il punto di vista della Corte di Cassazione
Anche la Suprema Corte si è pronunciata con riguardo alla possibilità di attribuire il cognome materno ai figli legittimi86 qualora ci fosse la
volontà concorde di entrambi i genitori, perseguendo però, a seconda dei casi concreti, risultati diversi; in alcune sentenze veniva attribuito solo il cognome paterno, o solo quello materno oppure entrambi87.
Con la sentenza n. 12641 del 26 maggio 200688, la Corte aveva
osservato che, in base alle disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell’articolo 262 c.c., disciplinanti l’ipotesi in cui la filiazione nei confronti del padre fosse stata accertata o riconosciuta successivamente al riconoscimento da parte della madre, occorre muovere dal presupposto che il diritto al nome costituisce uno dei diritti fondamentali di ciascun individuo e di conseguenza il giudice deve avere riguardo del minore individuando l’ambiente in cui esso è cresciuto fino al momento del riconoscimento da parte del padre, prescindendo da qualsiasi meccanismo di attribuzione automatica del cognome.
L’assunzione del cognome paterno, secondo la Corte, non dovrà essere disposta quando preclude di mantenere il cognome materno, quale è stato ormai associato al minore dal contesto sociale in cui lo stesso si trova a vivere, in quanto equivarrebbe ad un’ingiusta privazione di un elemento della sua personalità. Di conseguenza, si
86 In questa parte della trattazione, facendo riferimento a sentenze anteriori alla legge 10
dicembre 2012 n. 219, continueremo ad usare la distinzione tra figli naturali e figli legittimi che invece, con tale riforma, è stata eliminata.
87 A.Fabbricotti, Il diritto al cognome materno: profili di diritto civile italiano, di diritto
internazionale, dell’Unione Europea, comparato ed internazionale privato, op.cit., cit. 38.
41
tende a conservare il cognome originario se esso è diventato un segno distintivo dell’identità personale in una determinata società. Solo qualche mese dopo, con la decisione n. 16093 del 16 luglio 200689, la Corte di Cassazione ha affermato che spetta al legislatore
ridisegnare la questione in modo costituzionalmente adeguato e quindi non poteva trovare accoglimento la domanda dei genitori di attribuzione al figlio del cognome materno, nonostante tale decisione non fosse in sintonia con le fonti sovranazionali che impongono agli Stati membri l’adozione di misure idonee ad eliminare forme di discriminazione nei confronti della donna.
Per completezza va segnalato che, alla luce della conseguente approvazione del Trattato di Lisbona del 2007, e quindi dell’uniformarsi dell’Italia ai principi fondamentali della Carta dei diritti UE tra due il divieto di ogni forma di discriminazione, con un’ordinanza interlocutoria del 200890, la Suprema Corte ha ritenuto
opportuno procedere a un riesame della decisione pervenuta con la sentenza n. 16093 del 2006, la quale negava l’accoglimento delle richieste dei coniugi ricorrenti.
I coniugi però, per tutelare l’unicità del cognome familiare, rinunceranno a compiere gli atti relativi ad analoghi ricorsi promossi con riferimento agli altri due figli che, pendenti anche essi in Cassazione, erano stati trasmessi dal primo Presidente per l’eventuale rimessione alle sezioni unite, in vista di una reinterpretazione costituzionalmente orientata della norma, ovvero di una nuova questione di costituzionalità.
Tale ordinanza, di conseguenza, non avrà seguito dinnanzi alle sezioni unite per rinuncia al ricorso e conseguente estinzione del giudizio.
Altrettanto interessanti sono le considerazioni svolte dalla Corte di Cassazione con la sentenza del 3 febbraio 2011.
89 Cass., 16 luglio 2006 n. 16093, in Fam. dir., 2006, 469.
42
Con la sentenza n. 264491 il giudice tratta tema dell’attribuzione del
cognome al figlio naturale, riconosciuto non contestualmente dai genitori.
In questa pronuncia il giudice è investito dall'art. 262, secondo e terzo comma, codice civile del potere-dovere di decidere su ognuna delle possibilità previste da detta disposizione avendo riguardo, quale criterio di riferimento, unicamente all'interesse del minore e con esclusione di qualsiasi automaticità, che non riguarda né la prima attribuzione (essendo inconfigurabile una regola di prevalenza del criterio del "prior in tempore"), né il patronimico (per il quale parimenti non sussiste alcun "favor" in sé)92.
Nonostante i passi in avanti della giurisprudenza di legittimità, si registrano ancora decisioni discriminatorie nei confronti dell’attribuzione del cognome materno in ragione di una normativa assente.
Con la recente sentenza dell’11 settembre 2015 n. 1797693 la Corte di
Cassazione stabilisce che in caso di riconoscimento o accertamento della filiazione nei confronti del padre successivamente al riconoscimento da parte della madre, il giudice può decidere, avendo riguardo all'interesse del figlio, che venga aggiunto al minore il cognome del padre, anteponendolo o posponendolo a quello della madre.
91 Cass. civ. Sez. I, 03 febbraio 2011, n. 2644 , in CED Cassazione, 2011.
92 In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la decisione impugnata, che aveva
ritenuto di sostituire il patronimico al cognome materno per primo attribuito, in considerazione dell'inesistente attitudine identificatrice di quel cognome, data la tenera età del minore, della implausibilità sociale del doppio cognome, e della sua irrilevanza ai fini di un rafforzamento del preteso legame con altri figli minori della stessa madre, recanti però un cognome paterno diverso, e, dunque, configurandosi una maggiore plausibilità sociale del solo patronimico, trattandosi di scelta oggettivamente integrativa di un fattore di normalità.
43