Principali implicazioni per gli investitori bancari e finanziar

La procedura di amministrazione straordinaria, nella versione oggi in corso di ri- forma, ha raggiunto certamente obiettivi sociali a valenza politica rilevante, ma non altrettanto obiettivi di risanamento per i quali era stata pensata e deve essere oggi inquadrata in una delle procedure, insieme al fallimento, di maggiore trauma- ticità per gli stakeholders anche bancari e finanziari.

Dalle elaborazioni effettuate [129]_{, risulta come la richiesta dello stato di insolvenza}

sia avvenuta, spesso se non sempre, in tempi estremamente ritardati rispetto alla sua prima genesi e come ciò abbia posto ipoteche sulle possibilità di concreto risa- namento delle aziende ammesse alla procedura.

L’analisi citata evidenzia come una serie di indicatori rilevanti quali, il calo di fat- turato, la crescita costante delle perdite e la crescita del dato medio delle stesse, l’insufficiente liquidità e lo squilibrio nel rapporto tra debito e capitale, abbiano una genesi misurabile, anche con indici di previsione, con buona anticipazione ma che tale possibilità di analisi non abbia quasi mai prodotto adeguate azioni di risa- namento anticipate.

Di fatto l’avanzare della crisi con i connessi fattori di distruzione del valore hanno reso spesso sempre più violenta e traumatica la definizione della crisi stessa co-

stringendo gli stakeholders a corposi sacrifici (impairment of rights), tra questi in prima linea gli istituti di credito.

L’esperienza pre-riforma non è stata indolore per gli stakeholders finanziari che hanno dovuto gestire una serie di variabili fortemente penalizzanti. Soprattutto nell’ipotesi in cui venivano accordati nuovi finanziamenti, le banche sono state chiamate ad affrontare il rischio imprenditoriale legato alla gestione dell’impresa, fermo restando quello originale derivante dall’essere coinvolti in una procedura di natura conservativa, finalizzata quindi in primo luogo alla continuazione dell’at- tività di impresa. In contesti di questo tipo, il ruolo assegnato ai creditori non era abbastanza incisivo poichè si esauriva nella presentazione, peraltro in via media- ta, di osservazioni, nella richiesta di informazioni, nell’espressione di pareri (non vincolanti) a fronte delle decisioni assunte in sede amministrativa circa la percor- ribilità del piano di risanamento o la cessione dell’azienda. Questa posizione di debolezza non si manifestava soltanto nella mancata partecipazione alla decisione di valutare se l’azienda dovesse essere sottoposta ad AS oppure al fallimento, ma soprattutto nel ruolo poco incisivo rispetto alla redazione del piano, la cui riusci- ta implementazione rappresenta la vera condizione per soddisfare la posizione dei creditori. Seppure la nuova disciplina, si muova nella direzione di una maggior tu- tela del ceto creditorio, rimangono aperti diversi aspetti critici. Uno dei maggiori aspetti di criticità riguarda il ruolo delle banche, che rimarrebbero “estranee” alla redazione dei piani di risanamento e che avrebbero titolo (almeno a parere degli scriventi) di chiedere la nomina di un IBR (Indipendent Business Review) e/o di un CRO. Resta inoltre il tema dell’attribuzione della legittimazione al commissario straordinario, al comitato di sorveglianza e ad “una percentuale non irrisoria dei creditori”, di presentare al Tribunale istanza di conversione dell’amministrazione straordinaria in liquidazione giudiziale ordinaria, in caso di mancata realizzazio- ne del programma ovvero di comprovata insussistenza o venir meno delle concre- te prospettive di recupero dell’equilibrio economico (art.15, comma primo, lettera n), nonché la possibilità di accesso delle imprese in AS al concordato, anche sulla base di proposte concorrenti, in armonia con i princìpi e criteri direttivi enunciati dall’art.6 del DDL 3671-bis-A.

quilibrio economico delle attività imprenditoriali” un’altra Audizione Parlamen- tare tenutasi il 6 luglio 2016, stavolta su iniziativa di Confindustria, solleva ute- riori dubbi e perplessità. Nello specifico viene evidenziata l’esigenza di chiarire in che modo tali prospettive vadano verificate nell’ambito della struttura bifasica, che prevede una fase di osservazione nella quale si accerta la sussistenza dei re- quisiti di accesso e, in particolare, le ipotizzate prospettive di recupero economico. Seppure il disegno di legge presenti una rilevante eccezione per le c.d. grandissime imprese, viene evidenziata l’esigenza di non eliminare la verifica della recupera- bilità, ma di posticiparla, al fine di evitare il rischio che la procedura degeneri in un rimedio assistenzialistico. Evitare l’assoggettamento alla procedura di imprese prive di ogni reale prospettiva di risanamento consentirebbe di evitare conseguenti effetti distorsivi della concorrenza che preoccupano gli organi comunitari, ai quali si aggiungono i costi, spesso altissimi, che verrebbero scaricati sui creditori pre- gressi, i quali assisterebbero alla progressiva riduzione delle aspettative di soddi- sfacimento, in conseguenza degli esiti negativi della gestione e dell’accumulo di nuovi crediti prededucibili.Stando alla citata Audizione il comitato di sorveglianza, le cui prerogative potrebbero essere rafforzate, passando da un ruolo prevalente- mente consultivo ad un ruolo maggiormente rivolto a vigilare efficacemente sugli interessi dei creditori, sull’attuazione del programma e sulla permanenza di con- crete prospettive di recupero, con conseguente legittimazione a presentare istanza di conversione dell’amministrazione straordinaria in liquidazione giudiziale. Tale legittimazione è riconosciuta anche ad una percentuale non irrisoria dei creditori, purché gli stessi non se ne avvalgano prima di un congruo termine. Affinché i cre- ditori possano beneficiare in maniera efficace di questa tutela, sarebbe stato utile definire in maniera meno generica in concetto di “percentuale non irrisoria” e di “congruità del termine”.

Venendo al tema del rafforzamento della tutela degli interessi del ceto creditorio (e delle banche in primis), tema alquanto delicato, va vista con favore sia l’attri- buzione al Tribunale della competenza nella nomina di rappresentanti dei credito- ri quali componenti del comitato di sorveglianza sia la previsione della disciplina della composizione del comitato di sorveglianza e dei relativi poteri, specie con riguardo alla vigilanza sugli interessi dei creditori. Tuttavia andrebbero maggior-

mente circoscritti gli ambiti per l’eventuale esercizio dell’azione revocatoria, che a logica dovrebbe essere consentita solo in presenza di programmi di cessione di complessi aziendali e non anche in presenza di ristrutturazioni aziendali, posto che in linea generale il campo di azione dell’azione revocatoria presuppone sempre un ambito di carattere liquidatorio. Si tratterrebbe pertanto di confermare le previ- sioni dell’art.49 del vigente D.Lgs. n.270/1999 senza ammettere eccezione alcuna. Tale conferma avrebbe un ruolo importante, mettendo “in sicurezza” le banche a fronte di eventuali loro interventi finanziari a sostegno della continuità aziendale. Posto il tema “caldo” della “nuova finanza”, andrebbe riconosciuta la prededucibili- tà ex art.111, primo comma, numero 1, del R.D. 267 anche in caso di fallimento della procedura di AS e di successivo subentro della liquidazione giudiziale, ai finanzia- menti erogati per la continuazione dell’esercizio dell’impresa e per la gestione del suo patrimonio dopo l’ammissione alla procedura di AS, come previsto dall’art.3, comma sette, del DDL AC 865. Resterebbero inoltre da definire / confermare le ipo- tesi di ricorso alla garanzia dello Stato attualmente contemplate dall’art.55 della c.d. “Legge Prodi bis”, che nel testo attuale richiama espressamente la necessità di raccogliere l’assenso della Commissione UE circa il rispetto delle disposizioni e degli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristruttu- razione delle imprese in difficoltà. Il tema appare estremamente delicato. A norma infatti dell’art.107, paragrafo 1, del TFUE, sono “incompatibili con il mercato in- terno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza”. Nell’esperienza di chi scrive, quando un’azienda è in difficoltà finanziaria, la ri- strutturazione del debito deve essere coerente con il nuovo piano industriale che deve essere non solo plausibile, ma anche prudente. Il rischio di presentare un pia- no indistriale troppo ambizioso è quello di ritrovarsi dopo pochi mesi a dover af- frontare un’emergenza, che in genere è peggiore della precedente. Quando si deve risanare un’azienda, è opportuno fare tre considerazioni. La prima riguarda il bu- siness sottostante: analizzando gli aspetti industriali, bisogna valutare la compe- tititvità del business e indentificare dove risiede il valore della società cercando di modificare business e operating model al fine di migliorare la competitività indu-

striale. Se infatti l’ attività non risponde a questi requisiti, sarebbe meglio prender- ne atto e decidere per soluzioni alternative. La seconda considerazione riguarda l’approccio nella costruzione delle assunzioni: le previsioni devono essere costrui- te con metodo strettamente analitico, cercando di essere ragionevolmente conser- vativi. La terza ed ultima riflessione, ma non per questo meno importante, riguarda gli aspetti di implementazione: consentire che il piano sia redatto da chi non dovrà poi eseguirlo comporta un elevato rischio per gli stakeholders, soprattutto in situa- zioni di crisi già avanzata.

Un approccio prudente e la validità di un buon piano industriale costruito secon- do una logica bottom-up, unita allo studio di un appropriato sistema di incentivi (ad esempio quelli di carattere fiscale), favorirebbe il maturare di un contesto più attrattivo da parte di investitori finanziari come fondi di private equity, potenzial- mente interessati a cogliere opportunità di investimento nell’ambito di procedure di AS. Come per le banche esposte nei confronti dell’azienda in crisi e chiamate a fornire nuova finanza, un potenziale investitore finanziario disponibile a suben- trare in una situazione distressed, sentirà la necessità di “comprendere” pienamen- te quali siano le reali prospettive di recupero dell’attività imprenditoriale. Appare chiara l’esigenza di un framework normativo favorisca il realizzarsi di variabili vol- te a garantire la chiarezza delle informazioni e la comprensione dei fattori critici rilevanti per la valutazione degli investimenti.

Dalle riflessioni precedenti emerge dunque che l’obiettivo primario degli investi- tori bancari e finanziari, tra l’altro comune a tutti gli altri stakeholders, sia che l’au- spicata prospettiva di continuità aziendale venga effettivamente ristabilita attra- verso le misure di risanamento poste in essere nell’ambito dell’AS. La probabilità di raggiungere questo obiettivo può essere incrementata da condizioni favorevoli di processo e dall’impiego del corretto mix di competenze.

In termini di processo, per le ragioni già descritte, gli stakeholders finanziari do- vrebbero poter avere un ruolo più determinate nella valutazione del piano, per il cui sostegno finanziario sono chiamati in causa.

Quanto alle competenze, sarà fondamentale scegliere le professionalità responsa- bili del risanamento non solo sulla base dei princìpi di indipendenza, onorabilità

e trasparenza e delle competenze giuridico-contabili, ma soprattutto tenendo in considerazione le competenze manageriali, possibilmente maturate nell’ambito di esperienze di turnaround all’interno di grandi imprese. Il profilo ideale per traghet- tare una grande azienda al di fuori di una situazione di crisi dovrebbe essere quello di un manager che abbia operato con successo in aziende di settori differenti e sia in grado di assimilare rapidamente le variabili chiave degli stessi.

Sul tema delle competenze, si aprirà una nuova e stimolante sfida per i professio- nisti in particolare per i dottori commercialisti che nelle fasi sia di accesso che di gestione della nuova procedura di AS avranno un ruolo rilevante dovendosi inter- facciare con tutti gli altri attori coinvolti, siano essi chiamati a svolgere attività di consulenti dell’imprenditore, di advisor o di asseveratore, di commissario straordi- nario o di consulente della procedura di AS.

La delega in discussione vuole ripensare la disciplina concorsuale in maniera orga- nica, sistemica ed innovativa anche attraverso la previsione di strumenti di allerta, particolarmente interessanti e coinvolgenti in termini di responsabilità professio- nale per i dottori commercialisti, finalizzati ad incentivare l’emersione anticipa- ta della crisi e a agevolare le trattative tra debitore e creditori, dando, priorità di trattazione alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore, purché funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori, riservando la liquidazione giudiziale ai casi nei quali non sia proposta un’idonea soluzione alternativa.

Conseguentemente ognuno degli attori, politica, imprenditori, creditori, banche e investitori finanziari, che richiede per se maggiori tutele e maggiore controllo della procedura per ogni fase della sua evoluzione non deve sottostimare l’estrema im- portanza, evidenziata chiaramente dalle esperienze storiche, del fattore temporale e cioè della fondamentale necessità, utile ad ognuno degli attori stessi, di rilevare i segnali di crisi e attivare le misure di recupero e ristrutturazione, qualunque sia in definitiva la loro declinazione normata, con estremo anticipo e con fasi opera- tive ristrette a tutela dell’impresa, unico bene perso il quale ogni considerazione diviene inutile.

Crediamo dunque che le maggiori garanzie richieste dagli stakeholders e da tutti gli operatori coinvolti a vario titolo nella proposizione, gestione e soluzione delle

procedure di Amministrazione Straordinaria potranno e dovranno essere ricercate anche, e soprattutto, nella loro migliore preparazione e specializzazione profes- sionale in modo da individuare tempestivamente le imprese sane ma in tempora- nea difficoltà finanziaria per l’accesso alla gestione dell’insolvenza in fase precoce. In questo i professionisti e in particolare i dottori commercialisti dovranno e po- tranno avere un ruolo fondamentale, considerando la loro collocazione storica al fianco dell’imprenditore e nelle sue scelte strategiche, portandolo a comprendere come valutazioni corrette di gestione aziendale e una puntuale analisi dei rischi ad essa connessi conducano ad un nuovo e migliore rapporto con banche ed operatori finanziari.