Se, come sottolinea Bartoli, rispetto al sistema sanzionatorio per i non imputabili la questione di fondo si snoda attraverso il legame che deve sussistere tra giudizio di pericolosità e applicazione del
trattamento da una parte e fatto di reato dall'altro, (270) la necessità di una precisa definizione della
sostanza concettuale e dei limiti di estensione di questi tre aspetti diventa ineludibile.
La difficoltà di dare un preciso contenuto scientifico alla nozione di pericolosità non può non incidere sul precetto dell'art 203 c.p. In particolare si pone un vero e proprio problema di determinatezza della stessa formulazione fattispecie astratta di pericolosità sociale. Alla luce della difficoltà epistemologica ed ontologica di individuazione del pericolo psicopatologico, il contenuto giuridico della nozione pericolosità viene irrimediabilmente compromesso.
Pulitanò afferma che: "Pericolosità è un concetto pericoloso, che si presta a veicolare significati di stigmatizzazione e a motivare misure coercitive su presupposti che fuoriescono dal paradigma dell'accertamento di fatti".
Fiandaca e Musco affermano che:
quale nozione nella sostanza vicina al senso comune, la pericolosità si presta infatti a fungere da comoda etichetta che canalizza un bisogno emotivo di rassicurazione[...] Cosi stando le cose non deve sorprendere troppo se il giudizio di pericolosità spesso risulta, oltre che intuitivo, soggettivamente arbitrario e perciò assai poco affidabile.
Esponenti della magistratura di Sorveglianza, l'organo chiamato all'applicazione delle misure di sicurezza, che ha il polso dei casi concreti e reali, affermano:
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Analisi multivariate dimostrano che le malattie mentali gravi, da sole non sono predittive di violenza futura. Questa è associata invece, ad altri fattori: biografici (violenze subite in passato, carcerazione giovanile, abusi fisici, ricordi di arresti familiari) clinici (abusi di sostanze, minacce percepite), relativi ad altre caratteristiche della persona (età, sesso, reddito) o del contesto (disoccupazione, vittimizzazione)
In sostanza risulterebbe non dimostrabile che la pericolosità sia il naturale effetto di una patologia.
D'altra parte proprio da questo tipo di giudizio scaturisce la misura di sicurezza dell'OPG, che segna il destino di una persona, che nella maggior parte dei casi risulterà senza
speranza e senza riabilitazione. (271)
La norma diventa non più intellegibile in quanto la nozione cui fa riferimento non può trovare confini
certi ed univoci. (272) Con un inevitabile pregiudizio del favor libertatis cui dovrebbe essere ispirato
l'intero sistema penale. (273) La pericolosità diventa una clausola generalissima, che apre la strada
all'arbitrium judicis che di fatto si trasforma in arbitrium periti. Facendo venir meno l'eguaglianza
giuridica dell'imputato a parità di condizione personale. (274)
Sotto il profilo processuale si rischia invece una pesante lesione del diritto di difesa, in virtù della incidenza dell'ambiguità del precetto sulla motivazione che si traduce in "formule stereotipe, incongrue, contraddittorie" e sul relativo potere di impugnazione, inevitabilmente compromessi a favore di
esigenze specialpreventive e di difesa sociale. (275) Compromissione che aumenta in fase di
esecuzione dove si registra al momento del giudizio di revisione una marcata tendenza allo svolgimento routinario della perizia che spesso si limita al mero riferimento alla prognosi iniziale di pericolosità che viene confermata in modo acritico, almeno fino a quando non sia trascorso un lasso di
tempo convenzionale in condizione di internamento. (276)
Questo crea un contrasto con il paradigma epistemologico su cui poggia il garantismo penale, che impone come condizioni necessarie del processo penale sia la verificabilità o la falsificabilità delle ipotesi accusatorie - perché, a mio avviso, la pericolosità del non imputabile è un "accusa penale" come dimostra il fatto che essa debba essere contestata pena la nullità del procedimento per violazione dei
diritti della difesa (277)-, sia la prova empirica di essa in base a metodi che ne consentano sia la
verificazione sia la falsificazione. (278)
La natura penale delle misure di sicurezza, la constatazione che esse non sono solo cura ma anche custodia e di conseguenza punizione - provvedimento privativo della libertà personale, afflittivo, post
delictum - non può che comportare una interpretazione del terzo comma dell'art. 25 Cost. alla luce dei vincoli di garanzia imposti dal primo comma destinato alla pena, che implica non solo il principio di
riserva di legge e di irretroattività, (279) ma anche, come correlato logico, quello di stretta
tassatività/determinatezza. In altri termini la necessità di una chiara formulazione degli enunciati linguistici di una norma non dovrebbero essere tanto riconducibili ad una pretesa conoscibilità da parte dei destinatari, quanto ad un limite epistemologico invalicabile da parte dello Stato, che deve conferire alle proposizioni linguistiche che abbiano anche la proprietà di limitare la libertà personale - in questo caso a tempo indeterminato - un significato precisamente identificabile e verificabile. Significato che non può dirsi indicato con sufficiente determinatezza dai criteri dettati per l'accertamento della
pericolosità dall' art 133 c.p. (280) In questo senso non assume rilevanza tanto la conoscibilità del
precetto bensì la limitabilità e la precisa definizione dei presupposti idonei alla limitazione coattiva della libertà personale. Coerentemente a quanto affermato dalla stessa Corte Costituzionale che, nella Sentenza n. 96 del 1981, afferma che la base del principio di determinatezza consiste proprio
nell'intento di evitare arbitri relativi al "bene sommo ed inviolabile della libertà personale". (281) Per cui
diventa uno specifico onere della legge penale determinare la fattispecie astratta con connotati precisi tali che l'"interprete possa esprimere una valutazione di corrispondenza ad una fattispecie concreta sorretto da un fondamento controllabile".
La determinatezza quindi investe, sotto questo aspetto, un duplice profilo: uno astratto, normativo, concernente la compiuta descrizione della fattispecie astratta, per evitare opzioni aprioristiche ed arbitrarie da parte di coloro che sono chiamati ad applicarla, ed uno fenomenologico e concreto, relativo al fatto che il "fenomeno ipotizzato dal legislatore sia effettivamente accertabile dall'interprete in
base a criteri razionalmente ammissibili allo stato della scienza ed esperienza attuale". (282) La
disciplina penalistica legata ad una nozione indefinita come la pericolosità sociale, con il rinvio agli indici dell'art. 133 c.p., rischia quindi di non realizzare la tassatività del giudizio prognostico. Questo non comporta solo una violazione dell'art. 25 Cost. ma anche del principio di uguaglianza formale dettato
dall'art. 3 primo comma Cost. poiché la norma stabilisce una distinzione tra soggetti pericolosi e non pericolosi come criterio discriminatorio per l'applicazione delle misure di sicurezza che si rivela essere
non conforme al principio di ragionevolezza. (283)
Una diversa interpretazione porterebbe inevitabilmente a configurare il principio sancito dall'art 25, terzo comma come un principio di mera legalità, un principio generale di diritto pubblico che enuncia sic
et simpliciter le condizioni di esistenza e vigore della norma legale che nulla indica in ordine alla tassatività dei contenuti della norma e della conseguente possibilità di verificazione/falsificazione giurisdizionale degli elementi di fatto in sede di applicazione della norma, aprendosi all'onnipotenza del legislatore. Ferrajoli evidenzia come le forme di sostanzialismo giuridico tendano a passare attualmente proprio attraverso un giuspositivismo che si configura come legalismo etico, come riconoscimento del diritto positivo come valore etico in se, che comporta la legittimazione politico giuridica di qualunque legge vigente, la cui indeterminatezza consente applicazioni di tipo sostanzialistico e decisionistico. Per cui il principio di legalità si trasforma in principio assiologico (e non più teorico) capace di dare valore a qualsiasi contenuto normativo svincolato da limiti di rispetto dei diritti individuali e dalle garanzie
teoriche di determinatezza/ tassatività/irretroattività. (284) Sappiamo comunque che per la dottrina e
per costante giurisprudenza le due funzioni fondamentali del principio tassatività/determinatezza sono: 1) evitare che il giudice assuma "un ruolo creativo, individuando in luogo del legislatore, i confini tra lecito ed illecito"; 2) garantire la libera autodeterminazione individuale permettendo al destinatario della norma penale di apprezzare a priori le conseguenze giuridico-penali della propria condotta" (cosi Corte Costituzionale Sent n. 327/2008). Inoltre in tema di pericolosità sociale del non imputabile la nota sentenza 139/1982 aveva affermato l'esigenza di una sufficiente precisione dei presupposti per l'applicazione delle misure di sicurezza. La dottrina dominante ritenne però che il principio di
determinatezza dovesse essere interpretato in modo meno stringente rispetto a quello della pena in
senso stretto in virtù delle caratteristiche strutturali dei presupposti stessi. (285)
Seguendo ancora il percorso indicato dalle riflessioni di Bartoli si deve analizzare come anche il secondo requisito richiesto dall'art 203 c.p., il fatto di reato rimanga l'oggetto imprescindibile su cui basare sia il giudizio di pericolosità sia il trattamento per non trasformare le misure di sicurezza in una
misura di prevenzione. (286)
In questo senso il fatto potrebbe porsi come argine alla difficoltà strutturale dell'accertamento della pericolosità, imponendo che tale giudizio risulti limitato a fatti dello stesso tipo rispetto a quello commesso, impedendo che al soggetto venga attribuita un pericolosità maggiore rispetto a quella
indicata dalla commissione del fatto. (287)
Sotto questo profilo il problema della indeterminatezza della fattispecie risulta aggravato dalla circostanza che l'art 203 c.p. rimandando all'art. 202 c.p. estende la nozione di pericolosità e
l'applicabilità delle misure non solo ai reati contro la persona ma a qualsiasi reato, naturale o artificiale, grave o non grave, enfatizzando fino all'esasperazione - cosi come la mancata precisazione del grado di probabilità del giudizio prognostico.- la dimensione di difesa sociale delle finalità preventive della
disciplina. (288) L'"euforia preventiva" propria delle ormai consolidate posizioni teoriche sulla pena non
consente invece una estensione alle misure di sicurezza dei principi fondamentali di garanzia, primo tra
tutte il principio di proporzionalità, o di misura delle conseguenze penali rispetto al fatto. (289)
L'accertamento, del giudice o per meglio dire del perito, (290) della corrispondenza tra fattispecie
astratta e caso concreto, che piaccia o meno alla dottrina giuridica ed alla scienza psichiatrica e criminologica, quindi dovrà affidarsi necessariamente al criticatissimo metodo intuitivo, poiché esso si configura come l'unico metodo realmente utilizzabile, funzionale ed in ultima analisi, razionalmente possibile nella cornice normativa e concettuale della disciplina penale della cura e del controllo dei
malati di mente. (291)
C'è anche chi non ha mancato di sottolineare come il concetto giuridico di sussistenza della pericolosità sociale connesso all'infermità al momento dell'applicazione della misura consenta di configurare un concetto di pericolosità che in qualche modo si separa dalla nozione enucleata nell'art 203 c.p., poiché, allontanandosi progressivamente dal presupposto della commissione del fatto tenderebbe ad
identificarsi con la pericolosità generica del concetto "pericoloso per se o per altri", aprendo ancora una
volta a forme di diritto penale orientate all'autore. (292)
La stessa giurisprudenza sottolinea ancora come la pericolosità sia, di per se, una qualità, un modo di
essere del soggetto dalla quale si deduce la probabile recidiva. (293) Anche se poi si afferma che gli
indici dell'art 133 utilizzati per individuare questo modo di essere debbano essere valutati tenendo conto della dimensione situazionale, della situazione obiettiva in cui il soggetto verrebbe a vivere e
quindi della presenza e della affidabilità o meno dei presidi territoriali socio-sanitari, in funzione tuttavia
delle ineludibili esigenze di difesa sociale e di prevenzione cui sono tese le misure di sicurezza . (294)
Alcuni hanno proposto di sostituire alla nozione di pericolosità la nozione di bisogno di terapia o
bisogno di trattamento, (295) tuttavia se essa rimane incardinata in una struttura normativa securitaria e
tendenzialmente neutralizzativa, in quanto disancorata dal principio di proporzionalità legato al fatto di reato, una nozione di questo tipo rischia di imprimere i connotati di una mera medicalizzazione -quale folle non ha bisogno di una cura?- priva di un impianto di garanzia che tuteli i soggetti alla sanzione. Si tenga anche conto che già Arturo Rocco distingueva la pena dalla misura di sicurezza in base agli "scopi di custodia, cura, educazione, di istruzione, per le quali sono disposte" (le misure di sicurezza)
(296) poiché ispirate alla "rigenerazione morale e sociale" degli internati, (297) quindi la novità della
definizione risulta essere solo apparente se svincolata da una riconduzione a tutti i principi
costituzionali in materia penale riservati alla pena ed esclusi per le sanzioni afflittive (rectius punitive) previste per i non imputabili.
La Corte costituzionale, nella sentenza n. 114 del 1998, ha affermato la piena sindacabilità delle norme penali, quando si contesti la sussistenza stessa della basi scientifiche poste a base di una norma penale sia per manifesta irragionevolezza, sia per altri parametri desumibili dalla Costituzione. Tuttavia affinché si arrivi ad una declaratoria di incostituzionalità è necessario che "i dati scientifici su cui la legge riposa siano incontrovertibilmente erronei o raggiungano un tale livello di indeterminatezza da non consentire in alcun modo una interpretazione ed una applicazione razionali da parte del giudice".
(298)
Appare quindi non realistico, vista la discordanza dei pareri scientifici in tema di pericolosità, ritenere la norma costituzionalmente illegittima, sarebbe comunque auspicabile, de jure condendo, un profondo contenimento della portata applicativa, della estensione della fattispecie di pericolosità, (o del bisogno di terapia) prevedendone l'applicazione solo nel caso di reati contro la vita, l'incolumità personale o comunque caratterizzato da violenza contro le persone non di lieve entità, con la conseguenza di escludere dalla definizione di pericolosità quelle fattispecie di reato che possono modellarsi sui comportamenti molesti, ma non necessariamente criminali, tipici delle fasi acute di scompenso psicopatologico (schiamazzi, oltraggio, resistenza a pubblico ufficiale, ingiurie etc),- anche per evitare potenziali esiti tragici in fase di esecuzione provvisoria della misura di sicurezza, già accaduti in
passato (299)- e prevedendo un termine massimo inderogabile di durata della stessa, come correlato
logico necessario alla ratio garantista di collegamento tra pericolosità e fatto di reato. (300) Si deve
tuttavia notare come la maggior parte della Dottrina sia contraria a ritenere l'internamento in Opg un sanzione di carattere punitivo. Palazzo sintetizza al meglio tale posizione contraria operando una netta distinzione tra colpevolezza - intesa come giudizio di valore, di rimprovero per il male commesso - e pericolosità - intesa come giudizio scientifico naturalistico sulla personalità finalizzato ad accertare la futura probabile recidiva -. Palazzo opera inoltre la classica distinzione funzionale tra pena e misura di sicurezza, sottolineando come la seconda non abbia carattere punitivo bensì curativo. In relazione a questa finalità esclusivamente terapeutica non potrà essere previsto un limite massimo di durata. In quest'ottica il fatto reato sarà semplicemente indizio di pericolosità, il che spiega come mai sarà applicabile una misura di sicurezza come la libertà vigilata anche alle ipotesi di quasi reato. tuttavia anche secondo questa ipotesi, ed aderendo alla teoria tripartita del reato che postula un fatto tipico ed antigiuridico, dovrà essere accertato il dolo e la colpa del non imputabile, perché questi sono necessari per creare un collegamento tra fatto ed autore. Il dolo e la colpa però assumeranno caratteri
psichicamente semplificati rispetto a quelli dell'imputabile. Si fa l'esempio dello psicotico in fase acuta con perdita del senso di realtà, al quale potrà comunque essere attribuita l'intenzionalità del
comportamento aggressivo pur disgiunta dalla consapevolezza della realtà che lo circonda. Palazzo comunque sottolinea come per i semi-imputabili il cumulo pena-misura di sicurezza sia estremamente discutibile, vista la tendenza della pena ad assumere connotati sempre più rieducativi e riabilitativi.
(301)
7.2) Sanzione o trattamento? Il problema della durata delle misure di
sicurezza. Il principio di proporzionalità della durata della misura di
sicurezza
La progettazione dei templi si basa sulla simmetria, il cui metodo deve essere scrupolosamente osservato dagli architetti. La simmetria nasce dalla proporzione, che in greco viene definita analoghìa. La proporzione consiste nella commisurabilità delle singole parti di tutta l'opera, sia fra loro sia con
l'insieme. Questa commisurabilità si basa sull'adozione di un modulo fisso e consente di applicare il metodo della simmetria. Nessun tempio potrebbe avere progettazione razionale senza simmetria e senza proporzione, senza cioè avere un esatto rapporto proporzionale con le membra di un ben formato corpo umano(Vitruvio, De Architectura. III libro.)
Un volta assunto che la sostanza concettuale delle misure di sicurezza per i non imputabili si fonda, così come quella della pena, su una mitologia, per così dire, feroce e reattiva che il "logos" del diritto penale tenta di metabolizzare razionalmente senza poterne mai annullare la violenza originaria si dovrà dedurre la necessità assiologica di legare agli stessi vincoli entrambe le sanzioni. Il carattere
unicamente specialpreventivo delle misure di sicurezza, svincolato da una concezione polifunzionale che abbracci ogni tipo di sanzione criminale, ha comportato invece la totale indeterminatezza della durata massima delle misure detentive che potranno essere revocate solo se sia venuto meno il requisito della pericolosità ex art 207 c.p.
In questo senso la particolare durezza con cui viene giudicato il principio retributivo (302) dalla recente
dottrina appare fuori quadro se si tiene conto che è proprio la prevenzione speciale, così come cristallizzata nel nostro ordinamento, a mostrare chiari intenti neutralizzativi. Essendo del tutto svincolata dal fatto e dalla colpevolezza, perché artificiosamente priva della dimensione della
rimproverabilità ma non del dolo o della colpa, diventa impossibile che le esigenze di cura o rieducative che ne compongono la sostanza concettuale "rompano verso il basso il rapporto di proporzione tra pena e reato", come invece avviene nella disciplina delle misure alternative alla detenzione.
Anche sotto questo aspetto, infatti, la disciplina delle misure di sicurezza appare in evidente contrasto con il principio di determinatezza con quello di proporzione delle pene e più latamente della sanzione
criminale. (303) Essendo priva di una durata massima, la configurazione teorica della sanzione
criminale dell'internamento, anche in una struttura totalmente sanitaria, oltre a violare il principio positivo di determinatezza e di proporzione della pena - intesa nel senso più ampio di sanzione criminale - risponde necessariamente ad un paradigma eticizzante e naturalistico della devianza che legittima il legislatore ad utilizzare la misura come deterrente, volto a reprimere i sintomi di una personalità pericolosa, sia essa patologica o meno.
La natura criminale, più ontologicamente punitiva che terapeutica, delle misure di sicurezza per i non imputabili - con la conseguente esigenza improrogabile di una completa estensione delle garanzie fondamentali in materia penale - viene poi prepotentemente messa in evidenza se si tiene conto che, oltre a trovare la propria causa nel fatto di reato, colto nei suoi elementi oggettivi, l'art 222 cp prevede che il ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario possa essere disposto solo a fronte di un delitto doloso e che la giurisprudenza maggioritaria ritiene che il dolo del non imputabile abbia una struttura identica a quella dell'imputabile, postulando che vi sia stata rappresentazione e volizione di tutti gli
elementi del fatto. (304)
Si pone quindi la necessità di effettuare un contemperamento tra l'interesse pubblico alla sicurezza e l'interesse individuale alla libertà, fissando un tetto massimo oltre il quale non si possa limitare la libertà personale. Superato questo tetto il folle reo potrebbe essere indirizzato soltanto verso forme di terapia extra murarie che possano tentare una cura del folle reo che si realizzi attraverso il reinserimento
sociale, (305) evitando inoltre che la funzione specialpreventiva della misura possa assumere una
valenza puramente neutralizzativa. La stessa connessione della fattispecie legittimante l'applicazione al fatto di reato non potrà esplicare il suo affermato ruolo di garanzia se la sanzione prevista potrà
spiegare i suoi effetti per tempi estremamente lunghi in risposta ad un fatto di lieve entità, se non
bagatellare. (306)
La rieducazione o la cura devono aumentare le possibilità di reinserirsi nella società libera. Delle sanzioni indeterminate, comminate anche per reati minimi, non possono che frustrare questa finalità, cosi come violano il principio di sussidiarietà che impone che una sanzione limitativa della libertà
personale debba essere utilizzata solo come extrema ratio. (307)
Il principio di proporzionalità della sanzione, inoltre, tende ad assumere nell'ordinamento una progressiva importanza anche in quanto esso viene ora riconnesso anche ad una prospettiva
funzionalista legata alla finalità rieducativa della pena (308). In tal modo il principio di proporzionalità