Answer: "The parole board is not morally fit to supervise anyone, certainly not me."
Question: "[...] We are in the position to talk to you about possible parole, but by your own statement, you are not interested."
A.: "I would not accept parole. Absolutely not. I am 25 years over my parole time. I would regard even an offer of parole, as a gracious insult."
Q.: "[...] You don't want parole. Is that correct?"
A.: "That's correct [...] Now if you'll excuse me, I'll go."
(Verbale dell'udienza per la concessione della libertà vigilata del 16 maggio 1972 del Parole Board a Roy Schuster, illecitamente detenuto nell'ospedale psichiatrico di massima sicurezza di Dannemora per 31 anni). (80)
Il ripensamento non investirà solo la validità del concetto di pericolosità psichiatrica ma anche la validità del concetto di trattamento.
Diventava sempre più evidente come la malattia mentale scardinasse la dicotomia, lo iato che
astrattamente divideva il binomio punizione-controllo riservato alla devianza intenzionale e trattamento-cura rivolto alla devianza involontaria.
La malattia mentale aveva in qualche modo creato un sistema specializzato cognitivo e pratico di
neutralizzazione (81) che presentava le stesse caratteristiche in tutto l'occidente che congiungeva
psichiatria e giustizia. Esso era fondato su un apparato epistemologico comune ma settoriale con elementi concettuali e pratici distinti dai concetti basilari delle discipline originarie, che ormai vivevano di vita propria ed erano produttive di un sapere che si auto-legittimava in base a parametri non del tutto clinici e non del tutto normativi e produceva una pluralità di poteri, procedimenti, prassi, ed effetti i quali venivano classificati e rielaborati all'interno di uno specifico quadro interpretativo: il genus
"cura-custodia".
Questo insieme di saperi consentiva in sostanza di sorpassare l'idea che la colpa fosse un prerequisito del castigo, di evitare che la comunità subisse l'oltraggio che il folle sfuggisse ad una punizione in fondo
considerata meritata, consentendo alla pena di declinarsi in trattamento indefinito. (82)
They cheated us from extracting the full pound of flesh to which we feel rightfully entitled. We blame them because we cannot hold them legally blameworthy. Our love to hate can be satisfied only if we use psychiatry to enable us to confine them-for life, if possible, or at least for a long, long time. (83)
La base cognitiva di questi saperi sembra essere ancora legata a sentimenti viscerali e la caratteristica essenziale dell'internamento nelle istituzioni che nascono dal binomio cura-controllo rimane quello di essere molto più invasivo, più intrusivo rispetto alla detenzione nelle carceri. Le istituzioni di cura-controllo sono strettamente correlate anche all'esigenza di rendere operativa la categoria della
pericolosità sociale, intesa sia come costruzione normativa che come costruzione sociale. (84)
Il connubio cura-controllo permette di concepire un sistema razionale e organizzato che prevede di imporre "ricoveri" sulla base di un parametro ora riconosciuto come giuridico-normativo e non medico, e consente di infliggere punizioni modellate invece su pretesi protocolli clinici, dotati di una estrema
elasticità, anche se fissi e rigidi nella modalità e nelle condizioni materiali di espiazione.
La particolare durezza di questa espiazione emerge ora con evidenza anche nelle sentenze, nella giurisprudenza che cerca di riportare attraverso il lemma delle garanzie, le istituzioni di cura e controllo, nell'alveo della tutela dei diritti di libertà, che però sono ormai diventati estranei a questo nuovo
apparato cognitivo, forse non gli sono mai appartenuti, in quanto costituito su una grammatica giuridica dai contenuti totalmente diversi, il tentativo è infatti destinato a fallire poiché espresso attraverso un linguaggio giuridico astrattamente universale ma non comune a tutte le istituzioni, non più condiviso, il linguaggio delle istituzioni di cura-controllo ha assunto una totale autonomia ed è divenuto una lingua franca, un esperanto diffuso, reperibile in tutto l'occidente. Il tentativo di ricondurre le istituzioni di cura-controllo ai limiti di garanzia sostanziali e procedurali imposti dal diritto penale alla privazione della libertà personale, prenderà le mosse dalle sentenze attinenti una materia tradizionalmente collegata alla disciplina della malattia mentale: il processo penale minorile.
Nel caso Gault del 1967 la Corte Suprema analizza in modo approfondito la natura della distinzione tra custodia punitiva e custodia protettiva che costituisce il presupposto per il diverso trattamento tra soggetti criminali da un lato e minori ed "abnormali" dall'altro.
I giudici erano stati chiamati a vagliare l'eccessiva elasticità ed informalità del processo penale minorile. Analizzando la ratio della diversità di trattamento processuale rispetto ai criminali adulti la Corte
Suprema rileva come i primi riformatori fossero profondamente convinti che non punire penalmente un minore fosse un dovere della società, che l'organismo sociale non dovesse accertare se il minore fosse innocente o colpevole, ma dovesse vedere cosa dovesse essere fatto per il suo bene e per il bene della
società. (85)
Le regole della procedura penale e le garanzie del due process quindi non dovevano essere applicate proprio nell'interesse del minore.
The idea of crime and punishment was to be abandoned. The child was to be "treated" and "rehabilitated" (86) [...] these results were to be achieved, without coming to
conceptual and constitutional grief by insisting [...] that the state was proceeding as parens patriae, the Latin phrase proved to be a great help to those who sought to rationalize the exclusion of juveniles from the constitutional scheme. (87)
Di conseguenza "nel suo intervento lo Stato non priverà il minore di alcun diritto visto che questi non ne ha alcuno". Su queste basi il minore avrà diritto non alla libertà ma alla custodia, ed il procedimento e l'esecuzione delle misure saranno "prive delle garanzie che vincolano lo stato quando cerca di privare
un individuo della sua libertà". (88)
The constitutional and theoretical basis for this peculiar system is to say the least debatable. And in practice [...] the results have not been satisfactory. (89)
The absence of substantive standards has not necessarily meant that children receive careful, compassionate, individualized treatment [...] Departures from established principles of due process have frequently resulted not in enlightened procedure, but in arbitrariness (90)
Le stringenti regole processuali nascono per opporsi all'arbitrio comunque esso venga definito. Per la Corte la libertà personale trova tutta la sua tutela nei meccanismi procedurali che sono assenti nei procedimenti a "tutela" dei minori criminali e nei "trattamenti", indeterminati nella durata, predisposti per la loro "cura". Due process of law is the primary and indispensable foundation of individual
freedom. Procedure is to law what scientific method is to science. (91)
L'esigenza di estendere le garanzie del due process ai processi minorili dipende dal fatto che il minore può essere privato della sua libertà per anni, che venga internato in istituzioni dai nomi edificanti o che si invochi l'eufemismo della custodia al posto della punizione non cambia il fatto che his world becomes
a building with whitewashed walls, regimented routine and institutional hours [...] his world is peopled by guards, custodian, state employees, (92) l'etichetta rieducativa non modifica la sostanza,
concettuale e pratica, punitiva. "Ci sono ragioni per temere che il minore riceva the Worst of both
worlds, gli aspetti più deleteri di un trattamento educativo coercitivo, e di un regime carcerario flessibile
quanto i procedimenti che lo regolano e che ne disciplinano le modalità di ingresso". (93)
Dopo questa sentenza alcune Corti federali e statali cercheranno di estendere le garanzie del due
process of law al momento dell'accertamento della pericolosità del malato mentale nel processo penale e di stabilire la previsione di un termine finale nell'internamento negli ospedali di massima sicurezza. In
entrambe le ipotesi l'argomento maggiormente utilizzato sarà l'argomento a fortiori, giustificato dallo stigma particolare che l'individuo subiva dall'essere etichettato come malato di mente pericoloso e
dall'internamento manicomiale. (94)
Nell'appendice di una sentenza della Corte d'Appello Federale Statunitense troviamo il tentativo di farsi carico del problema relativo alla natura afflittiva di quelli che vengono definiti i trattamenti terapeutici di coloro che, assolti per infermità mentale, vengono internati in istituzioni manicomiali, che si presentano
ancora più punitivi dei trattamenti di una prigione di stato. (95)
"L'unico motivo razionale dietro le regole e le disposizioni più restrittive dei Centri di Trattamento (corrispondenti ai nostri OPG) è la punizione - La punizione di quelle persone che lo stato ha dichiarato essere malate. Questo trattamento sopprime totalmente il supposto fine riabilitativo della normativa".
(96) A dimostrazione della sua affermazione la Corte arriverà ad allegare materialmente alla propria
sentenza la lista predisposta da un internato, Donald Mc Ewan (non direttamente interessato dalla sentenza in esame), il quale aveva presentato personalmente un'istanza di trasferimento dal
Bridgewater Treatment center (un ospedale di massima sicurezza per assolti per difetto di imputabilità) al carcere statale di Walpole, presentata oltre che per la netta preferenza per il regime carcerario, per dimostrare la natura repressiva ed inutile del suo internamento ospedaliero che legittimava quindi la sua istanza di trasferimento. "L'affermazione di esigenze terapeutiche fornisce una giustificazione per esercitare un controllo sociale che non potrebbe in alcun modo essere predisposto attraverso le
sanzioni penali ordinarie". (97)
La confusione dei fini è ormai una caratteristica peculiare delle istituzioni di cura-controllo, non un'incongruenza, ma un elemento essenziale.
L'istituzione cura-controllo si esprime attraverso una metacomunicazione paralizzante, in cui messaggi verbali (rectius espliciti, la cura) e messaggi non verbali configgenti (la punizione) convivono,
neutralizzando ogni possibilità di determinare un reale significato della relazione tra istituzione e soggetto istituzionalizzato e ogni possibilità di decodificazione e di scomposizione dei reali e concreti fini istituzionali.
Il discorso delle istituzioni cura-controllo ha quindi tutte le caratteristiche del discorso schizofrenogeno, cosi come definito da Bateson nella teoria del "doppio vincolo": in cui dei messaggi configgenti tra loro, se reiterati nel tempo nel contesto di un ambiente chiuso, portano il soggetto debole alla totale
incapacità di rispondere, all'impotenza, in alcuni casi persino alla schizofrenia. (98)
Si ricevono messaggi in conflitto tra di loro che spiegano i loro effetti su piani comunicativi differenti, provengono da soggetti autorevoli, in posizione di forza rispetto al soggetto destinatario della comunicazione in virtù di ruoli ben definiti e in alcuni casi impostati su una struttura gerarchica, da questi soggetti dipende solitamente la sopravvivenza fisica e/o psicologica del destinatario, e viene proibita od addirittura si inibisce, introiettando nel soggetto la proibizione, ogni possibilità di mettere in discussione la contraddizione.
Perché il doppio legame possa spiegare tutta la sua forza patologica sono necessarie una serie di condizioni, ed esse sono tutte presenti nei rapporti con le istituzioni cura-controllo:
1) Il soggetto deve essere coinvolto in un rapporto intenso, quasi totalizzante, un rapporto in cui egli sente come vitale saper distinguere con precisione il genere di messaggio che gli viene inviato, in modo da poter rispondere in modo appropriato;
2) l'individuo si trova prigioniero in una situazione in cui l'altra persona che partecipa al rapporto emette, allo stesso tempo, messaggi di due ordini diversi, uno dei quali nega l'altro;
3) l'individuo è incapace di analizzare i messaggi al fine di migliorare la propria capacità di discriminare a quale ordine di messaggio debba rispondere, cioè egli non è in grado di
rispondere ad un enunciato metacomunicativo. (99)
Nella comunicazione della finalità della istituzione, come in ogni comunicazione umana, vi sono due aspetti: uno esplicito, formale, di contenuto, l'altro di relazione, è questo a determinare il senso reale dell'interazione, a classificare la relazione, configurandosi quindi come metacomunicazione. Nelle istituzioni di cura-controllo tale metacomunicazione è punitiva, incapacitante, riduce all'impotenza mentre il discorso formale afferma invece una volontà di farsi carico di un disagio, di assumersi una responsabilità di cura: in questo senso esso è fortemente, patogeno, schizofrenogeno.
di opposizione, nella relazione intessuta attraverso il doppio legame ogni possibilità di scelta esterna e di discriminazione interiore è inibita, il linguaggio precipuo di queste forme istituzionali con la sua
pretesa di curare e di controllare costituisce esso stesso una patogenesi. (100)
Anche il trattamento in queste istituzioni assume delle configurazioni del tutto particolari, che in realtà si distaccano dal originaria dimensione terapeutica per assumere una valenza amministrativa, il
trattamento diviene rieducazione coercitiva.
Nessun ospedale potrà mai fornire alcun tipo di cura contro il comportamento criminale, soprattutto se la pericolosità assume anche contorni normativi e sociali, se diventa quindi, come è diventata, un concetto quasi psichiatrico e quasi normativo. "There is no sound empirical research indicating that
mental hospital have had any demonstrated success in treating criminal behavior". (101) Vista la modificazione del concetto di pericolosità, si pone il problema della adeguatezza del
trattamento, intesa nel senso della sua reale efficacia, della sua capacità di consentire cioè dei reali miglioramenti nell'internato, tali da consentirgli le dimissioni. Nel caso in cui il trattamento si rivelasse poco od affatto efficace, non ci sarebbero più le basi ragionevoli per una differenziazione del
trattamento tra i rei-folli e gli altri autori di crimini, la finalità curativa della custodia non sarebbe altro che un etichetta posta a fine di "cosmesi politica" che consente allo stato di limitare la libertà personale a fini preventivi secondo modalità inconcepibili per le categorie razionali del diritto penale classico. The
state should not be permitted to accomplish by false labeling that which it could not accomplish by an honest use of legal procedures. (102)
Un'altra caratteristica indefettibile di questo sottosistema penale è dato dal fatto che il difetto di
imputabilità si fonda sulla giustificazione razionale di sottrarre il malato di mente dalla sanzione punitiva
del sistema penale ma concretamente impone una detenzione indeterminata, (103) non si deve più
tener conto di un fine pena, questa sembra essere la ratioessenziale dell'architettura istituzionale. (104)
L'elemento discriminante tra istituzioni punitive ed istituzioni di cura-controllo non risiede nelle natura effettiva e concreta della detenzione, comune ad entrambe, non risiede nel trattamento: si può fruire di psicofarmaci e di psichiatri anche in carcere; l'elemento centrale di discrimine diventa il rilascio, la possibilità di uscire, di riacquistare pienamente il diritto alla propria libertà personale, non essendo stabilita dalla legge, non essendo disposta con sentenza, essa in buona sostanza è rimessa alle decisioni dell'autorità amministrativa.
In molte altre sentenze troveremo il tentativo della giurisprudenza di affrontare i canoni propri delle istituzioni cura-controllo secondo le garanzie del rule of law inquadrando le caratteristiche che nella pratica dell'internamento si rivelano centrali come se invece fossero delle anomalie, delle incongruenze del sistema, nella convinzione che gli effetti della follia nel sistema penale possano essere affrontati e filtrati nella rete logica delle garanzie penali.
Quello che appare grottesco, illogico persino folle, quelli che sembrano essere casi isolati, scandali, sono in realtà elementi tipici, caratteristici - perché costanti in tutto il mondo giuridico occidentale- di un sistema razionale ed internamente coerente.
Tali elementi sono:
l'affermazione di principio della non punibilità del malato di mente;
la predisposizione di uno standard probatorio, necessario alla dimostrazione della pericolosità,
estremamente basso o addirittura inesistente;
la mancanza di un efficace trattamento clinico o risocializzativo;
la natura di fatto afflittiva dell'internamento del malato mentale;
i trattamenti fortemente degradanti e lesivi della dignità umana;
l'arbitrio relativo alla determinazione della durata della punizione, che può determinare una
fisiologica percentuale di quelli che vengono definiti ergastoli bianchi.