CAPITOLO 3. IL SOSTEGNO DELL ’ UNIONE ALLA COSTITUZIONE E ALLO SVILUPPO
2. Le azioni in materia di interconnesione e accesso alle reti nazionali 107
2.2. Reti di telecomunicazione 113
L’interconnessione e l’accesso delle reti di comunicazione elettronica,
contrariamente a quelle di trasporto terrestre salva la sola l’eccezione delle reti
ferroviarie, hanno fatto oggetto di un atto legislativo ad hoc, adottato nel quadro del
c.d. Pacchetto telecom del 2002. Si tratta della Direttiva 2002/19/CE
70,
successivamente modificata in occasione dell’entrata in vigore del più recente
«pacchetto» di atti legislativi in materia, nel corso del 2009
71.
La misura, fondata sull’art. 114 TFUE, era finalizzata a promuovere un «mercato
paneuropeo» aperto e concorrenziale, attraverso l’armonizzazione delle modalità di
accesso alle reti di comunicazione e all’interconnessione delle stesse
72. Tali obiettivi
sono stati perseguiti, in particolare, attraverso un duplice binario di interventi di
armonizzazione positiva
73. Da un lato, la direttiva ha introdotto diritti e obblighi in
capo agli operatori del mercato delle comunicazioni; dall’altro, l’atto ha attribuito
poteri di intervento in caso di violazione di tali norme ad autorità di
regolamentazione nazionali (ANR), di cui ha disposto l’istituzione.
Quanto ai primi, la direttiva ha affermato il principio che agli «operatori di reti
pubbliche di comunicazione», spetti il diritto e l’obbligo di «negoziare tra loro
l’interconnessione» alla rete
74. L’atto, inoltre, ha disciplinato in capo agli operatori
che detengono un «significativo potere di mercato» una serie di obblighi di
trasparenza (al fine di superare eventuali asimmetrie informative), di non
70 Direttiva 2002/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa
all'accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all'interconnessione delle medesime (direttiva accesso), in GU L 108 del 24.4.2002, pp. 7–20;
71 In particolare ad opera della c.d. Better regulation Direttiva, la Direttiva 2009/140/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 recante modifica delle direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, pubblicata in GU L 337, del 18.12.2009, p. 37–69;
72 In tal senso il cons. 5 e l’art. 1, par. 1, Direttiva 2002/19/CE, cit.; con l’obiettivo di promuovere
«concorrenza sostenibile, interoperabilità dei servizi di comunicazione elettronica e vantaggi per i consumatori»;
73 Pur impegnando gli Stati membri a revocare i propri provvedimenti giuridici o amministrativi che
violavano il principio di non discriminazione; a tal proposito, la direttiva rinvia – pur senza citarli – a due principi fondamentali dell’ordinamento dell’Unione, quali la libera prestazione dei servizi e la non discriminazione; in virtù del primo, l’art. 3, par. 1, esclude la legittimità di restrizioni ad operatori al fine di negoziare l’accesso e l’interconnessione alla rete e dell’applicazione di un sistema di autorizzazioni per operare nello Stato membro, mentre in ragione del secondo l’art. 3, par. 2, impone agli Stati membri di revocare i propri provvedimenti giuridici/amministrativi che «obbligano gli operatori a concedere analoghi servizi d’accesso e di interconnessione a termini e condizioni differenti in funzione delle differenti imprese» o che «impongono obblighi che non dipendono dai servizi di accesso e interconnessione»;
74 Così come previsto dall’art. 4, par. 1, Direttiva 2002/19/CE, cit.; come sottolinea G. CAGGIANO,
2011, op. cit., p. 55, la direttiva propone in tal senso un «modello di “concorrenza sui servizi”» e, a tal fine, la nozione di accesso deve intendersi come riferita a «tutte le forme di accesso a reti e disponibili al pubblico», ivi compresa anche l’infrastruttura di banda larga;
discriminazione, di separazione contabile dell’impresa verticalmente integrata, di
applicazione di tariffe per l’accesso orientate ai costi, prevedendo anche, in alcuni
casi, un obbligo di concessione dell’accesso o dell’interconnessione alla rete
75.
Per quanto riguarda il secondo strumento di regolamentazione, la direttiva ha
affidato alle ANR un’«autorizzazione generale» a incoraggiare e garantire il rispetto
di tali prescrizione
76. Il testo, a tal proposito, è stato modificato dalla direttiva
2009/140, nel senso di imporre agli Stati membri di garantire che le ANR godano
dell’«autorità di imporre gli obblighi» derivanti dall’atto
77. Qualora ritengano che gli
obblighi imposti dalla direttiva siano «inefficaci per conseguire un’effettiva
concorrenza», le ANR possono inoltre imporre la separazione funzionale (c.d.
functional unbundling) delle imprese verticalmente integrate, al fine di collocare
«attività relative alla fornitura all’ingrosso di prodotti di accesso in un’entità
commerciale operante in modo indipendente»
78.
Il ruolo delle politica infrastrutturali, in questo quadro normativo, è assai ridotto.
Come nel caso della rete di trasporto, dunque, lo sviluppo della rete è di fatto
delegato agli strumenti di programmazione transeuropea.
Come nel caso delle reti energetiche e di quelle di trasporto terrestre, d’altra
parte, quest’ultima costituisce un monopolio naturale, nella misura in cui ragioni di
sostenibilità economica e ambientale ne vietano la duplicazione
79. La disciplina
dell’accesso alla rete introdotta dalla direttiva, dunque, si fonda necessariamente sul
presupposto dell’esigenza di condividere la medesima infrastruttura passiva
80.
Eventuali disposizioni legislative o amministrative nazionali che mettano in
75 Secondo quanto previsto dagli artt. 9-13, Direttiva 2002/19/CE, cit.; è opportuno sottolineare che
ai sensi dell’art. 2, lett. b) e a), mentre per interconnessione delle reti deve intendersi, analogamente al caso delle reti di trasporto e di energia, il «collegamento fisico e logico delle reti pubbliche di comunicazione», nel caso delle reti di comunicazione elettronica l’accesso non riguarda l’infrastruttura di rete vera e propria ma le «risorse e/o servizi» che consentono di «fornire servizi di comunicazione elettronica» attraverso tale infrastruttura; da qui l’esigenza di rimettere alla discrezionalità delle parti le modalità di tale accesso;
76 Ibidem, art. 5, par. 1, secondo la definizione proposta da G. CAGGIANO, 2011, op. cit., p. 56; 77 Direttiva 2002/19/CE, cit., art. 5, par. 1;
78 Ibidem, art. 13 bis, par. 1; ai sensi del combinato disposto dell’art. 13 bis, par. 4 e 8, par. 3, ultimo
cpv., il progetto di misura è sottoposto alla Commissione, che consulta il BEREC e adotta una decisione che impedisce o autorizza l’esercizio dei poteri da parte dell’ANR; è evidente, dunque, la volotnà del legislatore di riconoscere un ruolo di contemperamento degli interessi in materia alle ANR, come rilevato da G. CAGGIANO, 2011, op. cit., p. 50;
79 Ibidem, p. 42: l’infrastruttura di rete si caratterizza come «non-duplicabile nell’interesse
pubblico, in considerazione dei costi di costruzione e dell’insostenibilità ambientale»; sul punto si v. più diffusamente infra, Capitolo 4., Sezione 2.; come rilevato da M. MARLETTA, 2011, op. cit., p. 88, tuttavia, le reti energetiche e di telecomunicazione differiscono sotto il profilo tecnico e dunque anche del trattamento giuridico, in ragione delle esigenze di sicurezza dell’approvvigionamento energetico che riguardano le prime e che ne escludono in radice la duplicabilità, indipendentemente dalle ragioni economiche che la sconsigliano;
80 Tanto che tra le motivazioni che le autorità devono addurre per giustificare l’imposizione
dell’obbligo di separazione funzionale dell’impresa verticalmente integrata figurano le «prospettive di concorrenza a livello delle infrastrutture», ex art. 13 bis, par. 2, lett. b), Direttiva 2002/19/CE, cit.;