CAPITOLO 3. IL SOSTEGNO DELL ’ UNIONE ALLA COSTITUZIONE E ALLO SVILUPPO
3. Il ruolo delle agenzie decentrate europee nella promozione dell’interoperabilità,
3.4. Segue: i poteri decisionali e regolamentari delle agenzie decentrate 135
Alle funzioni consultive esercitate dalle agenzie decentrate europee si sommano
poteri decisionali, esercitati attraverso l’adozione di «decisioni individuali che
producono effetti giuridici vincolanti nei confronti di terzi»
175, atti atipici che
costituiscono a tutti gli effetti espressione di una competenza di esecuzione
176. Tra le
c.d. genuine decision-making agencies
177operanti in materia di reti transeuropee
figurano, in particolare, ACER ed EASA.
Per quanto concerne, in primo luogo, quest’ultima agenzia, il regolamento
istitutivo le attribuisce poteri decisionali riguardanti il rilascio e il rinnovo di diverse
tipologie di certificazioni – di aeronavigabilità, ambientale, dei piloti, delle
operazioni di volo, dei servizi di navigazione aerea e dei controllori del traffico aereo
– il cui ambito di applicazione si estende anche ad operatori di paesi terzi
178. Tali
decisioni a portata individuale assumono particolare rilievo nel quadro della
promozione dell’interoperabilità in materia dell’aviazione civile: esse, infatti, sono
equiparate a tutti gli effetti alle dichiarazioni di conformità, idoneità all’uso e
verifica, che assicurano il rispetto dei requisiti essenziali e delle norme di attuazione
adottate da Eurocontrol
179. L’esercizio dei poteri decisionali complementa l’azione
diretta di normazione tecnica dell’agenzia, condotta da EASA tramite l’elaborazione
di standard tecnici non vincolanti, a loro volta impiegati in sede di certificazione
180.
Nel caso di ACER, invece, all’agenzia è conferito un mandato generale ad adottare
«decisioni individuali su questioni tecniche» qualora ciò sia previsto dagli altri
175 In tal senso il Progetto di accordo interistituzionale, presentato il 25 febbraio 2005, relativo
all’inquadramento delle agenzie europee di regolazione, COM(2005)0059, parr. 7.2., lett. a) e 7.3., principio riaffermato dalla successiva Comunicazione della Commissione, dell’11 marzo 2008, Il futuro delle agenzie europee, COM(2008)135, par. 2.;
176 Come affermato dal Parlamento europeo fin dalla Risoluzione sulla tipologia degli atti e la
gerarchia delle norme nell’Unione europea, 2002/2140(INI), in GU C 31 E del 17.12.2002, p. 126-134, parr. 15 e 19 e cons. f), che ha definito le «misure tecniche di applicazione» adottate dalle agenzie quali riconducibili alla nozione di «misura (tecnica) di esecuzione»; d’altra parte, il conferimento ad agenzie di autentici poteri decisionali non viola il dettato dell’art. 291 TFUE, il quale, secondo l’interpretazione promossa dalla Sentenza 22 gennaio 2014, Gran Bretagna c. Parlamento e Consiglio (ESMA), cit., punti 78, 79, 83 e 86, non definisce in termini esaustivi le ipotesi di esercizio di tale potere;
177 Secondo la definizione proposta da GRILLER,STEFAN e ORATOR,ANDREAS (2010), 'Everything
under Control? The «Way Forward» for European Agencies in the Footstep of the Meroni Doctrine',
ELR, 35 (1), 3-35, p. 14;
178 In virtù del combinato disposto dell’art. 17, par. 2, lett c) e degli artt. 20-23, regolamento (CE) n.
216/2008, cit.;
179 Per effetto dell’art. 6 bis, Regolamento (CE) n. 552/2004, cit.; 180 Ex art. 19, par. 1 e 2, regolamento (CE) n. 216/2008, cit.;
regolamenti e direttive del c.d. terzo pacchetto energia
181. Nel contesto di tale norma
di chiusura, devono essere distinte due ipotesi, che assumono particolare
importanza in materia infrastrutturale.
La prima fattispecie, più generale, riguarda l’esercizio di poteri decisionali –
anche in via cautelare – sostitutivi delle autorità nazionali di regolamentazione in
materia di condizioni di accesso e di sicurezza operativa delle infrastrutture
transfrontaliere, su richiesta congiunta di queste ultime o in caso di mancato
accordo tra ANR competenti
182. Una seconda fattispecie, della quale si è già
sottolineato il rilievo nel campo delle reti transeuropee, specifica la prima,
prevedendo che ACER eserciti tali poteri sostitutivi delle autorità nazionali anche in
materia di autorizzazione delle richieste di esenzioni dall’obbligo di accesso dei terzi
e di separazione strutturale del gestore di rete di trasmissione, in favore di nuovi
interconnettori a corrente continua e di nuove infrastrutture per la rete gas
183.
Mentre questa seconda ipotesi conduce certamente all’adozione di decisioni a
portata individuale, si può ritenere che nel primo caso generale di esercizio dei
poteri sostitutivi da parte di ACER l’atto istitutivo accordi all’agenzia un vero e
proprio potere regolamentare
184, legittimato dalla recente giurisprudenza della Corte
di giustizia
185. Le «decisioni in materia di regolamentazione» adottate dall’agenzia,
infatti, non hanno evidentemente natura legislativa ma possono assumere portata
generale, nella misura in cui disciplinano «situazioni determinate oggettivamente», i
cui effetti giuridici investono «categorie di persone considerate in modo generale e
astratto»
186. In virtù della pronuncia Inuit
187, dunque, tali atti devono essere
considerati «regolamentari», ai sensi dell’art. 263, par. 4 TFUE
188.
181 In virtù dell’art. 4, lett. d), e dell’art. 7, par. 1, Regolamento (CE) n. 713/2009, cit.;
182 Ibidem, art. 8, par. 1, che prevede al par. 3, lett. b), che l’agenzia possa assumere anche una
«decisione provvisoria per garantire la sicurezza degli approvvigionamenti o la sicurezza operativa dell’infrastruttura in questione»;
183 Ai sensi del combinato disposto degli artt. 17, Regolamento (CE) n. 714/2009, cit. e 36, Direttiva
2009/73/CE, cit. e dell’art. 9, par. 1, Regolamento (CE), n. 713/2009, cit., che subordina l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte dell’agenzia alle medesime condizioni disciplinate in via generale dall’art. 8 del Regolamento istitutivo;
184 Non osta al riconoscimento di tale potestà regolamentare il fatto che il regolamento istitutivo
limiti in via generale gli adottati dall’agenzia alle decisioni a portata individuale. Tra tale disposizione e quella riguardante le condizioni di accesso all’infrastruttura, infatti, corre un rapporto di specialità, che fa salve le specificità della seconda. D’altra parte, il riferimento per rinvio ai poteri decisionali conferiti all’agenzia da altri atti dev’essere considerato, come anticipato, una norma di chiusura che – ad
abundatiam, considerato il rango legislativo delle fonti richiamate e dunque il pieno vigore del
rapporto cronologico tra queste e l’atto di base dell’agenzia – disciplina un’eterointegrazione del mandato dell’organismo;
185 Si v. sul punto F. MARTUCCI, 2014, op. cit, p. 199 ; ADAMSKI, D., The ESMA doctrine: a
constitutional revolution and the economics of delegation, European Law Review, 2014, 39(6): 812-
834 et SCHOLTEN,M.,M. VAN RIJSBERGEN, The ESMA-Short Selling Case: Erecting a New Delegation
Doctrine in the EU upon the Meroni-Romano Remnants, Legal Issues of Economic Integration, 2014,
41 (4): 389-406;
Le ipotesi di esercizio da parte di ACER di tali poteri a carattere regolamentare,
peraltro, sembrano destinate ad essere moltiplicate dai prossimi interventi legislativi
in materia di mercato unico dell’energia europeo. La recente Comunicazione della
Commissione sull’Unione dell’energia
189, infatti, ha sottolineato l’esigenza di un
«incremento significativo dei poteri e dell’indipendenza dell’ACER per consentirle di
svolgere funzioni di regolamentazione a livello europeo [..] e permetterle anche di
affrontare tutte le questioni transfrontaliere pertinenti»
190. L’atto di indirizzo, che
impegna la Commissione a riesaminare il quadro normativo in materia
191, lascia
dunque intendere che la competenza in materia di determinazione delle condizioni
di accesso al mercato in situazioni transfrontaliere potrebbe essere conferita
all’agenzia su base permanente e non più in ipotesi residuali di esercizio di poteri
sostitutivi.
Causa T-13/99, Pfizer Animal Health SA c. Consiglio dell'Unione europea, in Raccolta 2002, p. II- 03305, punto 82;
187 Sentenza 3 ottobre 2013, Causa C‑583/11 P, Inuit Tapiriit Kanatami e altri c. Parlamento
europeo e Consiglio dell’Unione europea, non ancora pubblicata, punti 51-61, che ha ristretto il novero
degli atti regolamentari a quelli aventi portata generale e natura non legislativa;
188 La qualificazione delle decisioni assunte da ACER in materia di condizioni di accesso alla rete
quali atti regolamentari, ai sensi dell’art. 263, par. 4 TFUE, non chiarisce l’appartenenza di tali atti al novero delle misure di esecuzione o a quelle delegate; secondo la recente giurisprudenza della Corte di giustizia (Sentenza 18 marzo 2014, Causa C-427/12, Commissione europea c. Parlamento europeo e
Consiglio dell’Unione europea, punto 40), infatti, spetta al legislatore determinare tale qualificazione;
189 Comunicazione della Commissione, del 25 febbraio 2015, Una strategia quadro per un’Unione
dell'energia resiliente, corredata da una politica lungimirante in materia di cambiamenti climatici, COM(2015)080;
190 Ibidem, p. 10;
Il sostegno finanziario dell’Unione alla costruzione e allo sviluppo delle
Sezione 2.
reti transeuropee
Il tema delle condizioni e degli strumenti di finanziamento delle reti transeuropee
riveste un’importanza cruciale nello sviluppo di tale politica dell’Unione.
I Trattati individuano nell’intervento (prevalentemente) finanziario a sostegno
del processo di infrastrutturazione transeuropeo uno dei tre strumenti di esercizio
della competenza concorrente dell’Unione in tema di reti, ai sensi dell’articolo 171,
paragrafo 1, terzo alinea TFUE.
Tale norma prevede, in primo luogo, che l’Unione possa «appoggiare» i progetti
di interesse comune definiti dagli orientamenti, qualora essi siano «sostenuti dagli
Sati membri», segnatamente – ma non esclusivamente – attraverso «studi di
fattibilità, garanzie di prestito o abbuoni di interesse». Il Trattato dispone, in
secondo luogo, che l’Unione possa, in via complementare, «contribuire al
finanziamento negli Stati membri [..] di progetti specifici nel settore delle
infrastrutture dei trasporti» mediante il ricorso al Fondo di coesione, istituito ai
sensi dell’art. 177 TFUE. Nonostante la formulazione della norma, si deve ritenere
l’istituzione del Fondo costituisca una specifica forma di sostegno ai progetti di
interesse comune e non un’autonoma fattispecie di finanziamento indirizzato ad
altre opere infrastrutturali.
La menzione del «finanziamento negli Stati membri» non limita l’ambito di
applicazione territoriale dello strumento ai progetti aventi portata nazionale, con
esclusione di quelli transfrontalieri, ma richiama piuttosto la forma – concorrente –
di gestione del Fondo
192. L’ambito di applicazione ratione materiae di questa
seconda specie di strumenti di sostegno finanziati attraverso il Fondo di coesione,
inoltre, deve ritenersi limitato ai progetti di interesse comune ai sensi dell’articolo
171, paragrafo 1, primo alinea TFUE e, tra questi, a quelli relativi alle infrastrutture
di trasporto
193. L’erogazione di finanziamenti mediante il Fondo di coesione, di
192 Si cfr. a tal proposito gli articoli 120-122, Regolamento n. 1303/2013, cit.;
193 Argomentando a contrario, si potrebbe sostenere che nella misura in cui, a differenza del primo
capoverso del terzo alinea, che si indirizza espressamente ai «progetti di interesse comune» così come «individuati nell’ambito degli orientamenti di cui al primo trattino», il secondo capoverso si limita a menzionare la generica categoria dei «progetti», la norma intenda distinguere i secondi dai primi; è opportuno, tuttavia, non sostenere un’interpretazione letterale della norma e far leva invece sull’argomento sistematico: da un lato la sedes materiae suggerisce che la norma si riferisca pur sempre ai progetti di progetti di interesse comune, e che la loro natura specifica derivi dal fatto di riguardare le solo infrastrutture di trasporto; dall’altro, le norme di diritto derivato che disciplinano il Fondo di coesione e il Meccanismo per collegare l’Europa, sembrano porre in relazione biunivoca i «progetti specifici nel settore delle infrastrutture dei trasporti» finanziabili mediante il Fondo di coesione ai sensi dell’articolo 171 TFUE ai soli progetti di interesse comune: il considerando n. 9, Regolamento n. 1300/2013, cit., infatti, mette espressamente in relazione la finalità di «accelerare lo sviluppo dell’infrastrutture dei trasporti dell’Unione», perseguita con l’istituzione del Fondo di coesione, con la realizzazione dei progetti di interesse comune individuati nel regolamento che
conseguenza, è subordinata al medesimo procedimento complesso di concessione
delle sovvenzioni.
Le disposizioni di diritto primario in materia di sostegno alla costituzione delle
reti transeuropee sono formulate in termini di mera facoltà. Ciò nonostante, alcuni
Autori hanno correttamente rilevato che l’art. 171, par. 1 TFUE dev’essere
interpretato nel senso di produrre «un effetto non semplicemente legittimante, ma
bensì di tipo direttivo, nei confronti di un intervento finanziario dell’Unione»
194.
Come già sottolineato nel corso della trattazione, inoltre, entrambe le forme di
sostegno finanziario alla costituzione delle reti transeuropee sono subordinate non
solo alla previa adozione degli orientamenti in materia di reti
195, ma anche alla
definizione dell’elenco dei progetti di interesse comune, qualora, come nel caso delle
reti energetiche, tale competenza fosse stata delegata dal legislatore alla
Commissione. In questo, gli strumenti di finanziamento adottati dall’Unione
costituiscono il «complemento finanziario» degli orientamenti settoriali
196.
Un’ultima notazione generale relativa alla formulazione della base giuridica di
diritto primario riguarda il rapporto tra il finanziamento pubblico europeo e
nazionale delle reti transeuropee. Nella formulazione originaria prevista dal Trattato
definisce gli orienamenti in materia, n. 1316/2013, cit., che costituiscono, ex articolo 2, Regolamento n. 1300/2013, cit., uno dei tre ambiti di intervento del Fondo; anche l’articolo 4, lettera d), che disciplina le priorità d’investimento del Fondo di coesione, sembra limitare i «progetti specifici nel settore delle infrastrutture dei trasporti» ai sensi dell’articolo 171 TFUE ai soli progetti di interesse comune: nel quadro della promozione del trasporto sostenibile e dell’eliminazione delle strozzature nella principali infrastrutture di rete, infatti, l’unica forma di investimento infrastrutturale è costituita dal contributo al finanziamento delle TEN-T (punto i) mentre negli altri casi il Fondo sviluppa «sistemi di trasporto» (punti ii) e iii); il combinato disposto dell’articolo 3, Regolamento n. 1300/2013, cit., e dell’articolo 5, paragrafo 1, lettera a), Regolamento n. 1316/2013, cit., infine, ha sancito questa interpretazione disponendo il trasferimento dal Fondo di coesione di più di 10 miliardi di euro destinati alle sole reti transeuropee di trasporto, che confluiscono a tutti gli effetti nella dotazione finanziaria pluriennale del CEF, pur essendo subordinati ad un vincolo di destinazione, a favore degli Stati membri ammissibili al finanziamento del Fondo;
194 Per analogia con quanto sostenuto da G. DELLA CANANEA,Stato e mercato: le infrastrutture per i
servizi pubblici, in Munus, 2013, 3 (2): 187-219, p. 197 e, in termini sostanzialmente anaoghi, daJ.-A. VINOIS, 1993, op. cit., p. 106, che la qualifica come una «prescription qui implique la création d’un fonds à finalité strcturelle d’un type nouveau», relativamente alla norma che attribuisce all’Unione la facoltà di contribuire al finanziamento delle infrastrutture negli Stati membri mediante il Fondo di coesione, la cui formulazione è del tutto analoga alla prima, nella quale si iscrive;
195 Come sottolineato dalle Conclusioni dell’Avvocato generale La Pergola, 22 novembre 1995, Causa
C-271/94, Parlamento europeo c. Consiglio dell'Unione europea, in Raccolta 1996, p. I-01689, par. 10, pp. 1697-1698, infatti, «parallelamente, poi, alla competenza programmatica e di coordinamento, è stata attribuita alla Comunità anche quella di contribuire al finanziamento dei progetti di interesse comune [..]. È soprattutto a quest’ultimo riguardo che gli interventi esecutivi sono fatti necessariamente dipendere dalle disposizioni di ordine programmatico che devono precederli, giacchè solo i progetti di interesse comune, individuati negli orientamenti, possono beneficiare, secondo l’esplicito disposto del terzo trattino, del contributo finanziario della Comunità»; tra« il concreto esercizio della competenza prevista dal terzo trattino e la previa definizione degli orientamenti», dunque, sussiste un chiaro «nesso di subordinazione»;
196 Così C. SIKOW-MAGNY,The energy infrastructure package, in M. GLACHANT e A. DE HAUTECLOQUE
di Maastricht, l’attuale articolo 171 TFUE consentiva alla Comunità di appoggiare
non i progetti di interesse comune sostenuti dagli Stati, ma «gli sforzi finanziari
degli Stati membri per progetti d’interesse comune finanziati dagli Stati membri»
197.
La norma di diritto primario, così come novellata dal Trattato di Amsterdam,
dev’essere dunque interpretata nel senso di avere soppresso il prerequisito del
finanziamento delle opere infrastrutturali da parte degli Stati membri al fine
dell’accesso al sostegno dell’Unione.
La condizione del finanziamento è sostituita da una manifestazione di volontà
non qualificata da parte degli Stati membri di sostegno ai progetti di interesse
comune
198. A questo proposito, si deve ritenere che la manifestazione possa essere
assorbita nell’esercizio del diritto di approvazione da parte dello Stato membro dei
progetti di interesse comune che interessano il proprio territorio ai sensi dell’art.
172, secondo comma TFUE
199. Il rispetto di tale requisito, inoltre, è certamente
assicurato dalle modalità di selezione dei progetti di interesse comune ai fini
dell’erogazione del finanziamento previste dal Meccanismo per collegare l’Europa,
che prevedono l’adozione di atti di esecuzione attraverso procedimenti di
comitologia.
Va sottolineato, d’altra parte, il fatto che, nonostante la riformulazione delle
norme di diritto primario, la disciplina di diritto derivato non abbia abbandonato il
principio del concorso degli Stati al finanziamento delle reti transeuropeo. Il co-
finanziamento nazionale, infatti, trova applicazione anche ai finanziamenti erogati
mediante il Fondo di coesione, anche se in quest’ultimo caso limitatamente ad una
quota fortemente minoritaria dei costi globali dell’opera
200.
197 Ex articolo 129 C, paragrafo 1, terzo alinea, TCE; sul fatto che la precedente disposizione
richiedesse tale finanziamento, in assenza del quale escludesse i progetti di interesse comune dall’ambito di applicazione del sostegno dell’Unione si cfr. J.-A.VINOIS, 1993, op. cit., p. 106, che sottolineava a tale proposito la severità di tale disposizione e il fatto che essa tendesse a «démontrer que l’intervention communautaire est totalement subordonnée à l’intervention financière d’un état membre»;
198 Secondo l’articolo 171, paragrafo 1, terzo alinea, infatti: «Per conseguire gli obiettivi di cui
all’articolo 170, l’Unione può appoggiare progetti di interesse comune sostenuti dagli Stati membri»; a questo proposito F.DONATI,P.MILAZZO, 2014, op. cit., p. 1549 sostengono che qualora si tratti di progetti promossi da soggetti diversi dagli Stati, dei quali questi ultimi «riconoscono il rilievo», senza tuttavia precisare le modalità di tale riconoscimento ;
199 Sul quale si v. supra, Capitolo 2, Sezione 1;
200 A questo proposito si cfr. l’articolo 58, paragrafo 1, lettera b), Regolamento n. 966/2012, cit. e il
combinato disposto degli articoli 73, 74 e 120, paragrafo 3, lettera a), Regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 dicembre 2013, recante disposizioni comuni sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo, sul Fondo di coesione, sul Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale e sul Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca e disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo, sul Fondo di coesione e sul Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca, e che abroga il regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio, in GU L 347 del 20/12/2013, pp. 320–469, che dispone che il tasso di cofinanziamento dell’Unione per il Fondo di coesione possa raggiungere l’85%;