Segue: c) il rapporto tra giudizio rescindente e rescissorio

Veniamo, dunque, con specifico riguardo al sistema elaborato nell’ordinamento tedesco, ad individuare il profilo che più coinvolge la presente indagine, vale a dire quello del rapporto tra giudizio rescindente e rescissorio nell’Aufhebungsantrag.

Il quarto comma del par. 1059 ZPO stabilisce che il giudice, una volta annullato il lodo, rimette la causa agli arbitri per la decisione di merito se almeno una delle parti lo richiede. Da cìò si desume chiaramente che il giudizio formulato dal giudice statale è esclusivamente indirizzato alla caducazione o meno del lodo, ad un controllo meramente esterno e dal carattere marcatamente cassatorio, vale a dire teso soltanto alla caducazione dell’efficacia di

res iudicata attribuita per errore ad una pronuncia privata viziata. Ne deriva che non è

postulabile una decisione nel merito della causa da parte del giudice statale dopo l’annullamento della pronuncia privata. Se, da una parte, si esclude il giudizio rescissorio del giudice statale, dall’altra si ammette che la salvezza della decisione arbitrale possa arrivare solamente da una nuova decisione degli arbitri. La necessità o meno di addivenire ad una pronuncia sostitutiva, pertanto, è rimessa ad una valutazione discrezionale del giudice statale, ma, nel caso in cui tale eventualità si realizzi, la nuova decisione può essere esclusivamente frutto di giudici privati, purché almeno una delle parti ne faccia richiesta.

E’ evidente la notevole differenza che intercorre tra questa disciplina e quella elaborata nel nostro ordinamento all’art. 830 c.p.c., ove vengono elencate una serie di ipotesi nelle quali la pronuncia rescissoria, successiva all’annullamento del lodo, è rimessa alla stessa autorità giudiziaria che ha portato alla caducazione del dictum privato.

La scelta del legislatore italiano, peraltro, è stata quella di consentire una deroga patrizia a tale opzione, facendo in modo che, se le parti lo abbiano previsto nella convenzione arbitrale o in accordo successivo, il giudizio rescissorio sia rimesso agli arbitri. Non si rinviene,

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invece, disposizione analoga, pur se rovesciata, nel sistema tedesco, dal momento che nessuna norma abilita le parti compromittenti a consentire che il giudizio sostitutivo spetti, anziché agli arbitri, al giudice statale che portato all’annullamento della pronuncia privata. Al contrario, nel par. 1059 ZPO, la volontà delle parti, rectius di una delle parti, rileva soltanto al fine di poter riportare la causa di fronte agli arbitri per l’adozione della pronuncia rescissoria: anzi, è in tal senso indispensabile, in quanto unico veicolo per giungere all’adozione di una nuova pronuncia.

Del resto, come espressamente stabilisce il quinto comma del par. 1059 ZPO, l’annullamento del lodo lascia sopravvivere l’efficacia della convenzione d’arbitrato relativamente all’oggetto della controversia: con la conseguenza che le parti risultano ancora vincolate dal patto compromissorio e, quindi, è sufficiente che una delle parti ne richiami l’esistenza e la vincolatività per far sì che anche l’altra affronti un nuovo processo arbitrale e risulti destinataria degli effetti della decisione scaturitane¹⁶⁵.

Del resto, il quinto comma del par. 1059 ZPO stabilisce che il patto compromissorio rimane in vigore, nonostante sia intervenuto l'annullamento del lodo, anche in caso di dubbio ("im

Zweifel"). Si tratta, però, di capire cosa s'intenda allorché si afferma che, nel dubbio, a seguito

della caducazione in sede di Aufhebungsantrag, si considera sempre valida la convenzione d'arbitrato.

Questa previsione si pone in chiara sintonia con le scelte recentemente operate dal legislatore italiano in sede di riforma della disciplina arbitrale, in considerazione del fatto che l'art. 808

quinquies oggi prevede che "la conclusione del processo arbitrale senza pronuncia sul merito non toglie efficacia alla convenzione d'arbitrato". Rientra in tale generale previsione anche

l'ipotesi in cui il lodo di merito sia stato annullato in esito al giudizio d'impugnazione per nullità e, quindi, la decisione sia stata caducata.

La disposizione tedesca, dal canto suo, esprime un evidente favor arbitrati, dacché evidenzia che, anche in caso di dubbio, l'annullamento del lodo non pregiudica la perdurante vigenza della convenzione arbitrale.

Come efficacemente osservato, nella traduzione ufficiale francese si riprende la medesima espressione, vale a dire "en case de doubte"; la versione ufficiale inglese, al contrario, usa la

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Si noti che questa disposizione mette fine alla querelle che si era sviluppata in Germania, sotto la vigenza della pregressa disciplina, risolta dalla dottrina maggioritaria nel senso che l’annullamento del lodo provocava anche la caducazione del patto compromissorio. Sul punto si rinvia a Schwab-Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, cit., 235-236.

diversa espressione "in the absence of any indication to the contrary", ovvero salvo che le parti non abbiano disposto nulla in senso contrario.

Or bene, è proprio quest'ultima l'interpretazione preferita dalla dottrina tedesca, la quale legge "im Zweifel" non come "in caso di dubbio", ma come "salvo che nulla sia stato disposto in

contrario"¹⁶⁶. Il patto compromissorio rimane in vita, a seguito dell'annullamento del lodo, se le parti non hanno disposto diversamente, prevedendone la perdita di efficacia.

Una parte della dottrina tedesca¹⁶⁷, analogamente a quanto afferma la prevalente dottrina italiana alla luce delle nuove regole sull’arbitrato, afferma che la permanenza in vigore della convenzione arbitrale (ai sensi del poc’anzi richiamato par. 1059 quarto comma ZPO) postuli la creazione di un nuovo collegio giudicante, diverso dal precedente, dal momento che gli arbitri, il cui lodo è stato annullato, hanno ormai esaurito la loro funzione.

Altra parte della dottrina¹⁶⁸, invece, ritiene che la decisione debba essere rimessa proprio agli stessi arbitri che hanno formulato la prima pronuncia, i quali, investiti del nuovo intervento a seguito dell’annullamento, dovranno svolgere un nuovo giudizio alla luce della ragione che ha portato alla caducazione del lodo precedentemente reso. Si tratterebbe, in buona sostanza, di un’eccezionale ipotesi di prosecuzione del potere decisionale degli arbitri, in quanto non esauritosi con la pronuncia del primo lodo.

A parere di chi scrive, anche per quanto già detto in precedenza, pare più convincente la tesi che rimette ad un nuovo collegio arbitrale la decisione sostitutiva, così come più in generale accade per tutti i giudizi di rinvio, rimessi ad un giudice di pari grado, ma diverso, rispetto a quello che ha reso la pregressa pronuncia.

Questo meccanismo di rimessione del giudizio ad un nuovo collegio arbitrale, tuttavia, incontra dei limiti strutturali, giacché si presentano delle situazioni nelle quali non è possibile che un meccanismo di tal fatta possa avere piena operatività, dacché non è ontologicamente possibile un rinvio agli arbitri per la decisione di merito.

Si tratta delle ipotesi in cui la causa è incompromettibile e di quella in cui il patto compromissorio è stato siglato da soggetto incapace di agire.

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Tra gli altri, Henn, op. ult. cit., 190 e Schwab-Walter, op. ult. cit., 279. In Italia il tema è ripreso da Bove, L'estinzione del patto compromissorio, in Riv. Arb., 1998, 691.

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Walter, op. ult. cit., 684.

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Nel primo caso (incompromettibilità della lite) è intuitivo considerare la totale impossibilità di deferire la controversia al giudizio degli arbitri per due motivi: innanzitutto, perché manca un valido patto compromissorio (in quanto l’originario, stipulato su materia incompromettibile, deve ritenersi inesistente) e, in secondo luogo, perché l’inarbitrabilità della lite implica l’impossibilità che essa sia rimessa ad un nuovo collegio giudicante privato. Allo scopo di ottenere una pronuncia nel merito, non resta, quindi, che rivolgersi all’autorità giurisdizionale dello Stato.

Lo stesso può dirsi per l’ipotesi dell’invalidità dell’accordo compromissorio dovuta ad incapacità di una delle parti, in quanto in questo caso si rischierebbe di cadere in una sorta di “circolo vizioso”. Se nuovi arbitri dovessero decidere nel merito una lite oggetto di compromesso stipulato da un soggetto incapace, la nuova pronuncia privata risulterebbe pur sempre passibile di annullamento a mezzo dell’Aufhebungsantrag. In tal caso, infatti, il rimedio in questione potrebbe essere speso per il medesimo vizio e si tornerebbe alla caducazione del lodo già in precedenza annullato. Se fosse ammissibile un meccanismo di questo tipo non sarebbe possibile giungere da una decisione definitiva e insuscettibile d’impugnazione: anche in tale situazione, pertanto, sembra più ragionevole rimettere la decisione di merito agli organi giudiziari dello Stato.

Si può ancora considerare che, sulla base del disposto del quinto comma del par. 1059 ZPO, salvo che non sia diversamente stabilito dalle parti, la convenzione arbitrale preserva la sua efficacia e, quindi, la necessità che il giudizio sia rimesso agli arbitri si ha tanto nel caso in cui detto intervento sia stabilito dal giudice dell’annullamento del lodo, quanto nel caso in cui questi nulla abbia disposto e si sia limitato alla caducazione della pronuncia degli arbitri. In quest’ultimo caso, tuttavia, anche la dottrina che non condivide l’idea che sia necessario investire della questione un nuovo collegio arbitrale¹⁶⁹, pacificamente considera necessario rivolgere la domanda ad un nuovo collegio arbitrale. Nell’ottica fatta propria da questa dottrina, infatti, occorre tener ben distinte le due situazioni. Se c’è stato annullamento con rinvio, il giudizio viene rimesso agli stessi arbitri che hanno deliberato il lodo annullato, proprio per permettere loro di riparare agli errori commessi e rendere, così, una pronuncia immune da vizi: ciò in adempimento agli obblighi contrattualmente assunti tramite lo

Nel caso di caducazione senza rinvio, invece, non c’è bisogno alcuno di emendare il lodo, dal momento che la pregressa vicenda processuale si è del tutto conclusa ed è stato espunto dall’ordinamento il risultato ultimo di quella precedente attività. Se le parti lo vogliono possono rivolgersi ancora ai giudici privati, ma nulla vincola ad adire gli stessi arbitri: il processo arbitrale così instaurato è nuovo e diverso dal precedente, con la conseguenza che nuovi saranno anche i giudici privati.

Chiaramente questo ragionamento non ha motivo di essere fatto per chi, come lo scrivente, ritiene che, in ogni caso (anche in quello di caducazione del lodo con rinvio), le parti debbano rivolgersi a nuovi arbitri per ottenere un decisione di merito.

Prima di concludere questa, pur breve, disamina del sistema tedesco, ci sia consentito fare un richiamo alla possibilità di rinuncia all’Aufhebungsantrag ed all’eventuale successivo giudizio rescissorio¹⁷⁰.

Occorre, in proposito, distinguere la natura dei vizi che possono giustificare il ricorso a detto rimedio. Un conto sono quelli di natura squisitamente privatistica (rilevabili solo su eccezione di parte ai sensi del n. 1 del secondo comma del par. 1059 ZPO), un conto quelli di rilievo pubblicistico (di cui al n. 2 del secondo comma del par. 1059 ZPO).

Per i primi la rinuncia sembra francamente praticabile con agevolezza: se le parti vogliono rinunciare all’Aufhebungsantrag e all’eventuale giudizio rescissorio che ne segue, non si vede come possa esservi ostacolo. Si tratta, infatti, di motivi d’impugnazione la cui spendita è rimessa al discrezionale esercizio delle parti che, di conseguenza, possono anche rinunciare a farli valere e ad ottenere una pronuncia sostitutiva.

Per i motivi d’impugnazione di carattere pubblicistico, al contrario, non sembra possibile ipotizzarne la rinunci abilità, non foss’altro per il fatto che si pongono a presidio di interessi di carattere collettivo e meta individuale, la cui tutela deve ritenersi non subordinata alla discrezione delle parti. Del resto, a conferma di tale assunto si può addurre la circostanza che la loro sussistenza può essere oggetto di rilievo officioso anche in sede di concessione dell’exequatur.

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Schwab-Walter, op. ult. cit., 279, ma anche Voit, in Musielak, Kommentar zur Zivilprozeβordnung, München, 2000, 2161.

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S’intende far riferimento alla possibilità di rinuncia successiva all’emanazione del lodo e, quindi, in pendenza del giudizio di annullamento ed in costanza del medesimo.