Teoria dell’adeguatezza professionale – Per molti versi eclettica, co-

stituisce a nostro avviso un perfezionamento ed al tempo stesso un superamento delle teorie dell’imputazione oggettiva l’impostazione che ravvisa nel corretto svolgimento del proprio mestiere, professione o comunque del proprio ruolo giu- ridicamente riconosciuto320 _{una vera e propria causa di giustificazione. Nonostan-}

te i fautori di questa prospettiva facciano talvolta esplicito riferimento alla no- menclatura dell’imputazione oggettiva, pare quindi opportuno seguire anche que- sta volta la classificazione di HILLENKAMP, che – per l’appunto – le riconosce inve-

ce un ambito autonomo321_.

Fra i primi a richiamarsi all’idea di “Rechtfertigungsgrund” è stato Klaus VOLK, il quale ha altresì precisato che si tratterebbe di una scriminante tutta parti-

colare, in quanto dipendente dalla forma di dolo di cui è rivestito, in concreto, il contributo agevolatore. In un saggio concernente il rischio penale dell’avvocato e del notaio322_{, V}

OLK ritiene infatti insufficiente lo stato di dubbio del professioni-

319 _{Ivi, p. 458 e ss. e in particolare p. 460, dove l’autore, espressivamente, considera: «Può essere assoluta-}

mente chiaro se il cliente di turno voglia pugnalare la vittima con il coltello venduto (o ammazzarla in al- tra maniera), forzare la porta con il cacciavite venduto (o entrare nella casa per altra via) commettere una truffa proprio al termine di questa corsa in Taxi (o un altro giorno)».

320 _{Si pensi al debitore che saldi i propri debiti o all’imputato che eserciti i propri diritti in sede processua-}

le.

321 _{T. HILLENKAMP, 32 Probleme aus dem Strafrecht, cit., p. 162. Sul pensiero di HASSEMER, si v. pure L.}

CORNACCHIA, Concorso di colpe, cit., pp. 301-303, che ne segnala una possibile deriva in senso discrimina-

torio, giusta l’asserita funzionalità della stessa a costituire “sacche di privilegio”: ma, sul punto, si v. inve- ce infra.

322 _{K. VOLK, Zum Strafbarkeitsrisiko des Rechtsanwalts bei Rechtsrat und Vertragsgestaltung, in BB,}

sta. Laddove questi agisca, magari mediante la formazione o la stipula di contrat- ti, anche a costo di rendere possibile la commissione di un reato da parte del pro- prio mandante, ma senza che di tale eventualità possieda la soggettiva certezza, allora sarà certo possibile verificare un incremento del rischio di violazione della norma penale, ma si tratterà di un rischio lecito, non giuridicamente disapprova- to, perché il comportamento del legale risulterebbe normativamente giustifica- to.323

Le norme da cui desumere tale effetto esimente sarebbero rinvenibili nello statuto di categoria dell’agente, fra le prescrizioni che, più adeguate al caso di specie, ne regolano dettagliatamente lo status.324

Punto di partenza delle riflessioni di Winfried HASSEMER sono invece alcune

tipiche ed usuali operazioni bancarie (trasferimento di capitali all’estero, apertura di un doppio conto corrente, pagamento in contante di assegni da accreditare, transazioni effettuate sotto la copertura di una semplice operazione di sportello, etc.)325_{, le quali oggi, giusta il ruolo attivo che le banche hanno progressivamente}

assunto per via della legislazione antiriciclaggio, finiscono per incappare sempre più spesso nelle maglie della complicità penalmente rilevante (in evasione fisca- le, ad esempio)326_.

Sinora – spiega l’insigne autore – la dottrina ha ricercato principalmente sul piano dell’elemento soggettivo la ragione della non punibilità delle azioni neutra- li. Ma in questo modo la “scusa” arriverebbe troppo tardi.327 _{Il diritto penale di}

323 _{«Non solo fa parte del rischio professionale dell’avvocato il fatto di vivere col pensiero di questo peri-}

colo, ma è suo dovere professionale mettere in guardia contro questo rischio di conseguenze penalmente rilevanti ed è suo diritto tuttavia continuare, se del caso, la propria attività» (K. VOLK, op. cit., p. 145).

Sotto il punto di vista indicato nel testo, la dottrina di VOLK appare pertanto anche un’evoluzione della

teoria della non punibilità per dolo eventuale.

324 _{VOLK cita ad esempio il § 45 dell’ordinamento federale forense (BRAO) e il § 14 dell’ordinamento fe-}

derale notarile (BNotO).

325 _{W. HASSEMER, Professionelle Adäquanz. Bankentypiches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinterzie-}

hung, in Wistra, 1995, pp. 41-46 (in 2. Heft) e pp. 81-87 (in 3. Heft).

326 _{«Il legislatore, tramite le prescrizioni sul riciclaggio, ha posto un nuovo accento sul rapporto delle ban-}

che con la criminalità e con il diritto penale. Le banche passano da una posizione passiva ad una attiva» (W. HASSEMER, Professionelle Adäquanz, cit., p. 41).

327 _{Particolarmente bello l’esempio addotto: se taluno trova un portafogli, in cui, insieme a documenti per-}

sonali, sono contenute le chiavi di un appartamento e, prima di consegnare il tutto all’ufficio oggetti smarriti, si cura di far fare un doppione delle chiavi presso la più vicina ferramenta, per poi andare a sva- ligiare l’abitazione del distratto malcapitato, l’operaio che ha realizzato la copia delle chiavi non risponde

uno stato di diritto è diritto penale del fatto e pertanto il presupposto ultimo di ogni addebito deve necessariamente essere ricercato sul piano obiettivo.

In quest’ottica, di assoluto pregio sono i risultati pratici cui conduce l’idea dell’adeguatezza sociale dell’azione, la quale, come diamante grezzo (ungeschlif- fener Diamant), deve soltanto essere raffinata sul piano metodologico, onde ri- condurne l’afflato materiale entro i confini della normatività.

Se ci si limitasse all’aspetto “sociale”, infatti, tutto quell’insieme di “nor- me” favorevoli all’agente che ne descrivono specificamente la posizione e il ruo- lo resterebbero astratte ed inoperanti. Il problema è allora quello di conciliare l’impersonalità, l’ubiquitarietà (ubiquitär geltend), che necessariamente, già per ragioni costituzionali, caratterizza la norma penale con la specificità e la dipen- denza dal caso concreto delle norme che si riferiscono al gruppo sociale di appar- tenenza.

Scrive HASSEMER:

«Di conseguenza, si progredisce lungo la via di una dottrina dell’adeguatez- za normativamente determinata solo se si differenziano gli ambiti dell’agire ade- guato e se poi li si reintroduce nuovamente all’interno del concetto giuridico ubi- quitario di illecito: quando, cioè, la dogmatica penalistica della complicità, che – in quanto penalistica – può valere soltanto ubiquitariamente e in maniera uguale per tutti, venga rapportata ai diversi ambiti delle norme sociali.

Concretamente ciò significa che da una un’adeguatezza “sociale” si deve passare ad una adeguatezza “settoriale” (regional), “professionale”».328

Il caso più chiaro ed emblematico, a questo proposito, è quello dell’avvoca- to accusato di Strafvereitelung. Poiché la professione legale è riconosciuta e ga- rantita in qualsiasi stato di diritto, il difensore che si mantenga nell’ambito del suo compito istituzionale, va esente da pena, anche quando, oggettivamente (i.e. dal punto di vista causale, naturalistico), realizzi gli estremi della fattispecie. Lo stesso vale, peraltro, per la figura del medico o per il titolare di un ufficio pubbli-

di nulla. Ma ciò non tanto in ragione del fatto che non conosceva i propositi criminosi altrui, bensì per il semplice motivo che egli si è limitato a svolgere il proprio onesto lavoro, che – come tale – è riconosciu- to ed accettato dall’ordinamento (ivi, p. 42).

co o per chi aderisca ad uno sciopero, essendo questo un istituto regolato dal di- ritto del lavoro.

L’apprezzamento per la teorica in esame vorrebbe essere massimo, visto che essa coglie – sia pure senza esplicitarlo – il nucleo essenziale del problema delle azioni “quotidiane”, vale a dire la diversa entità di rischio penale incomben- te sul soggetto agente a seconda del ruolo professionale o sociale rivestito. Resta- no però le perplessità suscitate, perlomeno nella versione dello HASSEMER329, dal-

l’indulgenza nell’ammettere, quali regole disciplinanti lo statuto penalistico del- l’individuo, anche norme di fonte extrapositiva, informale, addirittura extragiuri- dica.330 _{Ciò è probabilmente il frutto sia di una carenza legislativa di cui, rispetto}

al nostro, è affetto il codice penale tedesco, sia dell’esigenza – pratica – di di- sporre di leges professionis il più possibile duttili ed adattabili al caso di specie.

§ 13. Tesi: teorie oggettive formali.

Con la nomenclatura di teorie oggettive formali intendiamo riferirci a quelle metodiche che, sviluppatesi in Italia piuttosto che oltr’alpe per le ragioni che chiariremo, cercano di dare risposta al problema equitativo posto dalle cc.dd. azioni “neutrali” mediante l’interpretazione sistematica delle norme presenti nel- l’ordinamento giuridico, rifuggendo al tempo stesso dalla tentazione di desumere il carattere di una condotta dalle sfumature dell’atteggiamento soggettivo di chi l’ha posta in essere.

I. Gruppi sociali, soggetti penalmente deboli, principio di ragionevolez-