L’ANNULLAMENTO DEGLI ATTI DELL’INCAPACE
3.2 La tutela della fragilità in ambito negoziale dell’anziano e il caso della truffa
Le persone anziane, proprio perché molto vulnerabili, sono spesso vittime di truffe, di raggiri o di pratiche scorrette; numerosi sono i casi in cui i truffatori si presentano, generalmente la mattina quando l’anziano probabilmente è solo, presso l’abitazione della vittima per estorcergli denaro fingendosi un impiegato di enti di recupero crediti oppure un dipendente dell’Enel per stipulare contratti di natura fraudolenta269. Questi fenomeni, purtroppo, sono sempre più frequenti, ma a livello contrattuale non esiste una tutela specifica per l’anziano, in quanto non c’è alcun riferimento all’età avanzata, tanto meno c’è nella disciplina dell’istituto dell’annullamento. Per questo diventa particolarmente rilevante la posizione del consumatore e la tutela a lui riconosciuta, perché è considerato un soggetto vulnerabile all’interno del mercato; la normativa comunitaria ha voluto promuovere maggiormente la tutela della libertà di autodeterminazione del contraente – consumatore, per proteggerlo da quelle forme di “persuasione ambientale o pubblicitaria che possono menomare la sua capacità critica, costringendolo, anche in questo caso, a scelte negoziali non corrispondenti alla sua effettiva volontà”270. La tutela normativa offerta al consumatore dal codice del consumo ha l’obiettivo di bilanciare la posizione del consumatore e quella del professionista, intervenendo su situazioni economiche
l’atto; in caso di vizi del consenso il dies a quo, per gli atti tra vivi, è il giorno in cui è cessata la violenza o in cui si è scoperto il dolo o l’errore, mentre per gli atti mortis
causa, il termine decorre dal momento in cui si viene a conoscenza del vizio. In
particolare, la scoperta del dolo deve coincidere con la percezione dell’attore dei mezzi fraudolenti utilizzati dalla controparte per ottenere il suo consenso, perché l’azione di annullamento ha come scopo quello tutelare la volontà dei contraenti. Corte di Cassazione civile, sentenza 5 maggio 1975, n. 1717 in www.studiolegale.leggiditalia.it
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www.consumatori.it
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completamente differenti e prevedendo, soprattutto, un obbligo di informazione in capo al professionista; il consumatore deve ricevere dettagliate informazioni sulle caratteristiche dei servizi e dei beni offerti, sulle garanzie a lui offerte, così che possa valutare attentamente gli obblighi e le conseguenze del contratto stipulato271. Con l’entrata in vigore del decreto legislativo 2 agosto 2007, n. 146, che è intervenuto sulle pratiche commerciali scorrette, l’attività di controllo dell’AGCM è aumentata272, perché il raggio di azione delle indagine dell’Autorità Garante non riguarda più solo la pubblicità ingannevole ma “tutte le pratiche commerciali”273.
In base all’art. 20, comma 2, del codice del consumo, una pratica è scorretta quando “è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o
idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”; in
particolare, l’AGCM ha voluto sottolineare la componente oggettiva della definizione di tali pratiche, in quanto vi rientrano qualsiasi comunicazione, comportamento, anche omissivo274, “posti in essere
271
G. Ianni, Il consenso dell’anziano in ambito negoziale, cit.
272 C’è stato un imponente aumento delle "segnalazioni" all'Autorità, passate, nel
2008 da 899 a 1591 (un incremento quasi del 76%) e nel 2009 da 1591 a 2781 ( un aumento pari a circa il 74%). Così N. Zorzi, Le pratiche scorrette a danno dei
consumatori negli orientamenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Contratto e impresa, 2010, 2, pp. 433-476. Solo nel 2016 ci sono state
53 violazioni delle discipline per pratiche commerciali scorrette nei confronti di consumatori o di microimprese. In www.agcm.it
273
N. Zorzi, Le pratiche scorrette a danno dei consumatori negli orientamenti
dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cit. 274
“L'onere di completezza e chiarezza informativa imposto dalla normativa di
settore ai professionisti richiede, in sostanza, alla stregua del canone di diligenza, che ogni comunicazione ai consumatori rappresenti i caratteri essenziali di quanto la stessa mira a reclamizzare. Sotto tal profilo, ad integrare una pratica commerciale scorretta ai sensi del Codice del Consumo può rilevare ogni omissione informativa che, se del caso combinandosi con la enfatizzazione di taluni elementi del servizio offerto, renda non chiaramente percepibile il reale contenuto ed i termini dell'offerta o del prodotto, inducendo in tal modo in errore il consumatore e condizionandolo
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da un professionista prima, durante o dopo un'operazione commerciale relativa ad un prodotto o servizio, che si connoti per caratteristiche tali da poter essere astrattamente replicata nei confronti di una categoria generalizzata di consumatori, a prescindere dal numero dei soggetti che in concreto ne siano stati destinatari e dalle vicende contrattuali circoscritte al rapporto tra professionista e un singolo utente”275; per l’Autorità Garante non è rilevante la quantità di doglianze promosse, in quanto affinché vi sia una pratica commerciale scorretta è sufficiente che produca una percezione di scorrettezza nei consumatori interessati a quel prodotto o a quel servizio276. L’ampiezza di tale definizione permette all’Autorità di intervenire per promuovere una "valutazione unitaria di strategie
imprenditoriali più complesse"277, come le pratiche commerciali di attivazione di fornitura di servizi non richiesti, che più frequentemente riguardano i contratti di fornitura di energia elettrica e di gas naturale278. Numerosi sono i casi di contratti senza sottoscrizione, di contratti con firma falsa, oppure i casi in cui vengono date informazioni ingannevoli sull’offerta commerciale279.
Queste operazioni rientrano all’interno della categoria delle pratiche nell'assunzione di comportamenti economici che altrimenti non avrebbe adottato”
Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5250 del 2015 in www.studiolegale.leggiditalia.it
275
Così AGCM, caso Tele 2 - Contratti a distanza, cit., Boll., 39/2008, pp. 10-11, in N. Zorzi, Le pratiche scorrette a danno dei consumatori negli orientamenti dell'Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato, cit. 276
N. Zorzi, Le pratiche scorrette a danno dei consumatori negli orientamenti
dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cit.
277 N. Zorzi, Le pratiche scorrette a danno dei consumatori negli orientamenti dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, cit.
278
I dati presentati dall’AEEG dimostrano che nel 2010, 2011 e parte del 2012 le attivazioni non richieste ammontano a 5.794. In F. Polettini, Attivazioni contrattuali
non richieste di utenza gas ed energia elettrica e pratiche commerciali scorrette, in Il Diritto industriale, 2012, 5, pp. 460-469.
279 In un caso, addirittura, ad una signora era arrivata, presso la propria abitazione,
una lettera di benvenuto della società Edison in cui si faceva riferimento al contratto di erogazione del servizio sottoscritto dal marito defunto, senza però che vi fosse alcun riscontro da parte della società stessa. F. Polettini, Attivazioni contrattuali non
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scorrette, perché possono rappresentare pratiche ingannevoli o aggressive: una pratica è ingannevole quando “contiene informazioni
non rispondenti al vero o, sebbene corretta, induca o sia idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più di una lunga serie di elementi”280, come “l'esistenza o la natura del prodotto, le caratteristiche dello stesso, la natura, i diritti del professionista o del suo agente, i diritti del consumatore, incluso quello di rimborso”281 e queste informazioni errate od omesse non permettono al consumatore di prendere una decisione commerciale consapevole, perché lo inducono a fare una scelta commerciale che altrimenti non avrebbe preso282; la pratica è, invece, aggressiva quando “tenuto
conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante
280 F. Polettini, Attivazioni contrattuali non richieste di utenza gas ed energia elettrica e pratiche commerciali scorrette, cit.
281
F. Polettini, Attivazioni contrattuali non richieste di utenza gas ed energia
elettrica e pratiche commerciali scorrette, cit.
282
Art. 21, comma 1, codice del consumo: “E' considerata ingannevole una pratica
commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:
a) l'esistenza o la natura del prodotto;
b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l'esecuzione, la composizione, gli accessori, l'assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l'idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l'origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;
c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all'approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;
d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l'esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;
e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;
f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l'identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l'affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;
g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell'articolo 130 del presente Codice”
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molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”283. Per valutare l’aggressività della pratica, in
particolare, devono essere presi in considerazione “i tempi, il luogo, la
natura, la persistenza, il ricorso alla minaccia fisica o verbale”284 e l’utilizzo di eventi tragici o di circostanze gravi al punto da manipolare la capacità di valutazione del consumatore, al fine di influenzarlo. L’art. 20, all’interno del suo terzo comma, afferma che “Le pratiche
commerciali che, pur raggiungendo gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valutate nell'ottica del membro medio di tale gruppo”; l’articolo fa espressamente riferimento all’età:
non ci sono dubbi sul fatto che l’articolo si riferisca ai minori, ma l’età può essere determinante anche con riguardo agli anziani. L’AGCM, in alcuni casi, ha voluto sottolineare che determinate pratiche scorrette vengono compiute proprio nei confronti delle persone anziane perché sono considerate maggiormente fragili285; le pratiche scorrette
283
Art. 24 codice del consumo in www.studiolegale.leggiditalia.it
284
F. Polettini, Attivazioni contrattuali non richieste di utenza gas ed energia
elettrica e pratiche commerciali scorrette, cit. 285
Nel caso del procedimento contro la società Estra, alcuni attori denunciavano che, nelle pratiche door to door, gli agenti della società avevano fatto sottoscrivere ad un’anziana signora ottantasettenne, affetta da glaucoma, un contratto che non aveva potuto nemmeno leggere; altri invece, dichiaravano che ai consumatori, in particolare quelli ottantenni o affetti da una grave malattia, gli agenti non davano chiare e comprensibili informazioni. Adunanza 21 dicembre 2016 in www.agcm.it
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promosse nei confronti degli anziani sono più numerose rispetto a quelle nei confronti di altri soggetti, perché l’età avanzata è spesso individuata come un indice di debolezza e soprattutto di ingenuità; per questo numerose associazioni dei consumatori si impegnano in campagne di sensibilizzazione a sostegno del consumatore anziano. L’età assume, infatti, un peso notevole anche nella valutazione del dolo contrattuale286 che, oltre ad essere un fattore per ottenere
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L’annullamento del contratto può essere causato anche dal dolo della controparte, inteso come qualsiasi raggiro che alteri la volontà della vittima, che, altrimenti, non avrebbe stipulato il contratto. Ai sensi dell’articolo 1439 c.c. “Il dolo
è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato”.
Il dolo contrattuale, caratterizzato da uno specifico scopo e contenuto, si differenzia dal dolo in senso subiettivo, inteso come qualificazione in termini psichici dell'illecito, rilevante non sono in ambito penale, ma anche nell’ambito civilistico; entrambe le definizioni rientrano nel concetto di dolo come condotta antigiuridica. Il dolo vizio è caratterizzato da due elementi: l’elemento oggettivo, che vede il dolo ogni qual volta vi sia una forma di raggiro di natura ingannevole; l’elemento soggettivo, che consiste nella “consapevolezza e volontarietà della condotta
dolosa”. Così S. Mezzanotte, Errore e dolo: figure ontologicamente diverse ma ad allegazione compatibile, in Obbligazioni e Contratti, 2009, 7, pp. 610-623.
L’elemento oggettivo prevede che la controparte promuova degli artifici o dei raggiri che riescono ad indurre l’altro soggetto in errore, portandolo a concludere un contratto che altrimenti non avrebbe mai concluso. Per quanto riguarda il dato soggettivo, è necessario che il soggetto abbia la volontà di “forzare” il consenso della vittima, la quale, senza questa interferenza, avrebbe agito diversamente. Per determinare l’esistenza dell’intenzione di ingannare è fondamentale che vi sia, da parte dell’autore, la consapevolezza di creare false rappresentazioni nella vittima, traendola quindi in inganno. Così S. Mezzanotte, Errore e dolo: figure
ontologicamente diverse ma ad allegazione compatibile, cit. Per far valere
l’annullamento del contratto è necessario che il dolo abbia un ruolo determinante nella formazione del consenso, per questo è considerato dolo vizio solo quello
causam dans, quello determinante. Risulta del tutto indifferente, quindi, il cd. dolo incidente. L’art. 1440 c.c. dispone che “se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei danni”. In questo
senso, il dolo incidente interviene come strumento di gestione del rischio contrattuale al fine di rimediare ad una condotta scorretta durante la trattativa, così da evitare che un’ingiustizia possa alterare la correttezza del contratto. Infatti, il dolo incidentale non è causa di annullamento del contratto, ma garantisce il ristoro del danno cagionato dalla controparte. Così P. Virgadamo, Il dolo incidente, in Giustizia civile, 2008, 2/2, pp. 67-89.
Per l’annullamento del contratto deve sussistere il solo dolo determinante: il raggiro può essere compiuto con ogni mezzo che riesca ad influire sulla volontà e quindi sul consenso della controparte. Inoltre, per avere il dolo determinante, è fondamentale che tra l’errore della parte e il comportamento doloso della controparte vi sia un
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l’annullamento dei contratti stipulati a seguito del consenso viziato del contraente, è spesso elemento tipico del reato di truffa; secondo la Corte di Cassazione “il contratto concluso per effetto di truffa, penalmente accertata, di uno dei contraenti in danno dell'altro non è nullo, bensì annullabile, posto che il dolo costitutivo del delitto di truffa non è ontologicamente diverso, neanche sotto il profilo dell'intensità, da quello che vizia il consenso negoziale, entrambi risolvendosi in artifizi o raggiri adoperati dall'agente per indurre in errore l'altra parte e viziarne il consenso”287. La cronaca, infatti, denuncia numerosi e sempre più frequenti casi di truffa a danno degli
nesso di causalità; tale nesso non è facile da determinare, perché il dolo non è la causa diretta del consenso, ma di un errore che ha inciso sul processo mentale, nella mente, della parte raggirata, la quale, influenzata da tale errore, compie un atto di volontà. Così S. Mezzanotte, Errore e dolo: figure ontologicamente diverse
ma ad allegazione compatibile, cit.
Dubbi sono sorti sulla possibilità di far rientrare nell’area del dolo una condotta di natura omissiva o negativa, come un silenzio o una reticenza. Il dolo omissivo si manifesta attraverso qualsiasi forma di omissione, silenzio o reticenza, o di inerzia, che per determinare l'annullamento del contratto dovranno essere inserite in un più preciso piano volto proprio a creare un inganno. Così C. Paulicelli, Il dolo omissivo
quale causa di annullamento del contratto, in I Contratti, 2012, 8-9, pp. 681-685.
Sul dolo omissivo, sia la giurisprudenza che la dottrina presentano posizioni discordanti: parte della dottrina ritiene che il silenzio e la reticenza siano rilevanti ai fini del dolo ogni volta che costituiscono la violazione del dovere di informazione secondo il principio di buona fede; al contrario, una tesi più rigorosa sostiene che il dolo omissivo non costituisca mai un presupposto per l’annullamento del contratto. Così S. Mezzanotte, Errore e dolo: figure ontologicamente diverse ma ad allegazione
compatibile, cit. La giurisprudenza si è ormai consolidata sul principio secondo cui il
semplice silenzio, non generando alcun tipo di obbligo, deve essere distinto dal silenzio circostanziato, che, nelle situazioni in cui assume un significato univoco, può essere fonte di obblighi contrattuali: il silenzio circostanziato, affinché possa essere definito come reticenza, deve essere “accompagnato dall'intenzionalità di
omettere” ( Così C. Paulicelli, Il dolo omissivo quale causa di annullamento del contratto, cit. ); “il "dolo" quale causa di annullamento del contratto, può consistere tanto nell'ingannare con notizie false, con parole o con fatti la parte interessata (dolo commissivo), quanto nel nascondere alla conoscenza altrui, col silenzio o con la reticenza, fatti o circostanze decisive (dolo omissivo)”. Corte di Cassazione civile, Sez.
II, sentenza 2 febbraio 2012, n. 1480 in www.studiolegale.leggiditalia.it.
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Corte di Cassazione, Sez. II, 31 marzo 2011, n. 7468 in www.studiolegale.leggiditalia.it La truffa contrattuale si consuma non quando il soggetto passivo assume, a causa dei raggiri, l’obbligazione, ma nel momento in cui si realizza “l’effettivo conseguimento del bene da parte dell’agente e la definitiva
perdita dello stesso da parte del raggirato” . Corte di Cassazione penale, Sez. Un.,
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anziani, che sono le vittime preferite dei truffatori proprio per l’età avanzata; ciò ha portato il Parlamento a discutere sulla proposta di prevedere delle aggravanti per il reato di truffa nei confronti delle persone ultrasessantacinquenni, rimarcando l’interesse a tutelare la persona di una certa età. L’art. 640 c.p. prevede già un’aggravante nella circostanza in cui la vittima del reato sia una persona anziana, che consiste nella reclusione da uno a cinque anni e nella multa da 309 a 1549 euro; la nuova proposta di legge, invece, ha l’obiettivo di creare un’aggravante autonoma, speciale, da applicare nei casi in cui la vittima sia ultrasessantacinquenne e non prevede più l’esame, da parte del giudice, dei requisiti richiesti per valutare la sussistenza della minorata difesa, aggravante prevista ai sensi dell’art. 61 n.5 c.p. La giurisprudenza, nonostante abbia ribadito più volte che “l'età della persona offesa non può essere considerata elemento di per sé solo sufficiente ad integrare l'aggravante in esame, ove non accompagnata da manifestazioni di decadimento intellettivo o da condizioni di ridotto livello culturale tali da determinare un diminuito apprezzamento critico della realtà”288, ha sempre individuato nell’età avanzata uno degli indici, spesso determinante, per individuare l’aggravante della minorata difesa: si pensi, ad esempio, alla sentenza 15 dicembre 2015, n. 49360, in cui la Corte di Cassazione “ha ritenuto
che l'età senile della vittima costituisse un'effettiva e concreta minorazione delle relative capacità difensive”289; oppure, al caso dei truffatori del gioco delle “tre campanelle” condannati con l’aggravante della minorata difesa in quanto “le vittime erano persone
molto anziane che cadevano nel tranello a motivo anche della loro
288 Corte di Cassazione penale, Sez. II, sentenza 2 marzo 2015, n. 8998 in
www.studiolegale.leggiditalia.it
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Corte di Cassazione penale, Sez. IV, sentenza 15 dicembre 2015, n. 49360 in www.studiolegale.leggiditalia.it
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età, proprio in ragione della quale esse erano selezionate dal gruppo criminale del quale faceva parte la ricorrente”290.
Seguendo la giurisprudenza, la proposta di legge al vaglio del Parlamento, vuole garantire e rinforzare la tutela delle persone anziane che a causa della loro debolezza sono maggiormente soggette a frode e truffa, infatti la loro capacità volitiva e intellettiva può essere limitata, oltre che dalla loro età, anche da patologie a questa connessa, come la demenza senile, in grado di rendere difficile la comprensione degli eventi e delle conseguenze che potrebbero subire a seguito di comportamenti ingannevoli dei soggetti con cui si