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PREMESSA
1. La debolezza e i soggetti deboliIl diritto riserva un’attenzione particolare ai soggetti deboli, vale a dire a quei soggetti che, a causa delle loro condizioni fisiche e mentali, necessitano di una tutela attenta e a loro riservata.
Determinare la categoria di “soggetto debole” è però difficile: il carattere della debolezza non può essere individuato all’interno di una definizione rigida, immutabile o immobile, ma deve essere dotato di un significato più ampio e soprattutto in trasformazione1; la debolezza, infatti, è legata a condizioni generali e particolari del vivere e può dipendere anche da nuove situazioni di rischio che si aggiungono a quelle forme di debolezza ormai consolidate2. A causa del continuo mutare delle situazioni sociali la debolezza presenta sempre nuove sfumature ed è difficile determinarne una definizione definitiva. In alcuni casi, invece, si può con certezza individuare i soggetti deboli, come i bambini, i neonati, i concepiti, gli orfani e non vi sono dubbi nemmeno per i malati gravi, per i portatori di handicap e per gli infermi psichici3 che per le loro condizioni psicofisiche sono destinatari di una tutela a loro mirata. In altri casi per accertare l’esistenza o meno di una condizione di debolezza, è opportuno verificare la differenza esistente tra un soggetto in difficoltà che, in parte o in tutto, è abbandonato a se stesso, ed un soggetto che invece è degnamente supportato nei suoi progetti: l’analisi non deve fondarsi solo sul confronto tra soggetti deboli e soggetti forti, ma deve riguardare ciò che un soggetto, a causa della sua debolezza, è
1 D. Poletti, I soggetti deboli, Enciclopedia del diritto. Gli annali. Milano, Giuffré, pp.
962-986.
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D. Poletti, I soggetti deboli, cit.
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costretto a fare o non fare e cosa invece vorrebbe fare nella propria quotidianità4.
La Carta costituzionale italiana dedica numerose norme ai soggetti deboli, individuando diversi gradi di intensità di debolezza. Anche la Carta dei diritti fondamentali dell’uomo dell’Unione Europea, per garantire l’applicazione e il rispetto del principio di uguaglianza sostanziale, identifica diverse tipologie di soggetti deboli, come tali destinatari di una maggior tutela. Tra questi soggetti ci sono anche gli anziani, come si evince dall’art. 25 della Carta di Nizza.
2. L’Unione Europea e “un’Europa per tutte le età”
Le persone anziane, secondo Simone de Beauvoir, sono generalmente diffidenti nei confronti del mondo esterno e temono di subire attacchi da quest’ultimo; per evitare di essere manovrati si chiudono in loro stessi5. La visione dell’autrice è chiaramente pessimistica, ma coglie perfettamente il pericolo in cui possono cadere gli anziani: l’isolamento. È opportuno, perciò, permettere alle persone anziane di partecipare attivamente all’interno della società che è estremamente diversa da quella in cui sono cresciuti, ma che rimane pur sempre la realtà di cui fanno parte.
L’art. 25 della Carta di Nizza afferma: “L’Unione riconosce e rispetta il diritto degli anziani di condurre una vita dignitosa e indipendente e di partecipare alla vita sociale e culturale”. Con tale articolo, però, le istituzioni europee non vogliono autorizzare un trattamento differenziato per le persone anziane in base al mero dato anagrafico; l’invecchiamento, infatti, non può giustificare il riconoscimento di uno status a se stante: attribuendo tale status si potrebbe promuovere
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P. Cendon, I diritti delle persone deboli, cit.
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l’emarginazione del soggetto stesso, impedendone la partecipazione attiva all’interno della realtà sociale6.
L’obiettivo non è quello di attribuire nuovi diritti all’anziano, ma di riconoscergli una tutela particolare, che prende in considerazione il rischio che la sua capacità di determinazione possa diminuire a causa dell’invecchiamento7.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 2945 del 7.2.2011, ha definito l’art. 25 come una “norma precettiva e non solo programmatica e orientativa per i giudici nazionali”8.
L’intento dell’art. 25 della Carta di Nizza è quello di applicare effettivamente il principio di eguaglianza sostanziale agli anziani per garantirne il concreto inserimento nella vita sociale. La norma respinge con forza l’idea della senilità come limite, di una senilità, cioè, che porti ad una diminuzione di diritti culminando in un disconoscimento della soggettività giuridica. L’articolo 25 afferma, infatti, un concetto di dignità molto ampio: l’esistenza è dignitosa quando permette una partecipazione “paritaria alla vita sociale e alla
sua dimensione culturale”9, perché è inaccettabile e impensabile far prescindere la garanzia e la tutela della dignità dal deterioramento fisico e intellettuale che può colpire la persona.
In questo senso, deve essere considerata anche la Carta europea dei diritti e delle responsabilità degli anziani bisognosi di assistenza e di
6 E. Bacciardi, La tutela civile degli anziani alla luce dell'art. 25 della Carta di Nizza,
in La Nuova giurisprudenza civile commentata, 2015, 6/2, pp. 293-308.
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F. Viglione, L’Europa del sociale e le nuove sfide normative: la situazione europea
sull’affido dell’anziano e dell’adulto in difficoltà, in Vincenzoni (a cura di), Anziani da slegare. Invecchiare a casa propria.Le garanzie dell’affido e della domiciliarità,
Maggioli Editore, 2011, 33.
8 Corte di Cassazione civile, Sez. III, sentenza 7 febbraio 2011, n. 2945 in
www.studiolegale.leggiditalia.it
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M. R. Marella, Il fondamento sociale della dignità umana. Un modello
costituzionale per il diritto europeo dei contratti, in Rivista critica del diritto privato,
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cure a lungo termine, promosso nel programma DAPHNE III10. All’interno dell’art. 1, la Carta enuncia l’importanza del rispetto della dignità e della persona anche se questa dipende dal sostegno e dalle cure di altri, le quali devono essere prestate senza alcun tipo di discriminazione e senza pregiudizio per l’età avanzata.
L’art. 2 si concentra sul diritto all’autodeterminazione, affermando che il soggetto conserva il diritto di fare sue scelte, secondo la propria volontà, e tale diritto non può essere limitato, a meno che la limitazione nasca per evitare un danno potenziale. Ancora, l’art. 4 parla di cure appropriate e di alta qualità, di “cure economicamente
sostenibili” e adatte al soggetto interessato, precisando che se
l’anziano deve sostenere delle cure presso una struttura assistenziale, le condizioni e i costi devono essere espressamente indicati all’interno del contratto. L’art. 5, infine, dispone che l’anziano che ha bisogno di cure e l’assistenza di terzi, conserva il diritto di chiedere e ottenere informazioni “personalizzate e consigli su tutte le opinioni” utili per il soggetto; la Carta riconosce anche il diritto di rifiutare le informazioni. E’ dunque evidente che l’obiettivo delle istituzioni europee, attraverso campagne di sensibilizzazione, conferenze e manifestazioni, è quello di creare “un’Europa per tutte le età”.
3. L’ordinamento italiano e la tutela del soggetto debole
Nell’ordinamento italiano, la legge riesce ad individuare i confini di alcune categorie di soggetti, come nel caso dei minori, per i quali la legge dà una definizione precisa all’interno dell’art. 2 del codice civile, in quanto individua la maggiore età nel compimento dei 18 anni. Questa precisione manca invece per l’anziano; il che non è un difetto del diritto, perché è impossibile e incorretto categorizzare gli anziani
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Il programma Daphne III è un programma europeo che vuole fornire offrire misure preventive e di tutela alle vittime e ai soggetti a rischio.
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come soggetti deboli: alcune persone anziane sono capaci come qualsiasi altro soggetto, mentre altre sono soggetti bisognosi di tutela in quanto deboli.
L’anziano, che è un soggetto a rischio, non è titolare di particolari tutele, infatti si parla di diritti degli anziani quando il soggetto non è più autosufficiente e non è più in grado di esercitare parte delle proprie pretese11.
Non si può parlare di una capacità tipica dell’anziano e non esiste una categoria giuridica per lo stesso, perché l’età avanzata non può essere un limite della capacità giuridica. Il legislatore, però, ha comunque accolto la possibilità che un soggetto anziano possa perdere le sue capacità cognitive12 e il codice civile sottolinea più volte questa eventualità: con riferimento alla nomina del tutore del minore, l’art. 352 n.5 del c.c. prevede che il tutore che ha compiuto 65 anni di età abbia la facoltà di essere dispensato dall’assumere o dal proseguire la tutela. Significativo, poi, è quanto disposto nell’art. 1751 c.c. che, con riferimento al contratto di agenzia, afferma come una delle cause di recesso può essere proprio l’età avanzata. L’età avanzata, talvolta, è assimilata all’infermità e alla malattia e questa equiparazione, promossa dal legislatore, porta a considerare l’anziano come un soggetto vulnerabile, da tutelare, perché l’avanzare dell’età fa presupporre o supporre l’avanzare dell’incapacità del soggetto.
“L’anziano non autosufficiente è una persona in età avanzata che non può, in modo continuativo e permanente, gestire se stesso e la propria vita”13; ma la mancanza dell’autosufficienza ovviamente non è una conseguenza diretta ed esclusiva dell’età, perché è determinata
11 M. Dogliotti, Anziani e società: doveri e diritti, Dir. famiglia, fasc.1, 1998, p. 426. 12 E. Giacobbe, I vecchi e i giovani., Diritto di Famiglia e delle Persone (Il), fasc.3,
2016, p. 905.
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Centro studi e formazione sociale Fondazione Emanuela Zancan – I lineamenti per
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dall’insorgenza di malattie fisiche e psichiche. I diritti dell’anziano non autosufficiente sono quelli di qualsiasi altro soggetto non autosufficiente; l’esigenza della tutela deriva dalla sua debolezza. Quando si parla di tutela del soggetto anziano, si pensa ad una serie di istituti che cercano di sostenere il soggetto che “giuridicamente non è autosufficiente”14, che non dispone della capacità di agire. Per esercitare i diritti che si acquisiscono con la capacità di agire, è necessario continuare a disporre della stessa. La capacità di agire si acquista col compimento della maggiore età, ma non sempre la persona è un grado di mantenerla, quando a causa di malattie, quando a causa di una decadenza delle capacità intellettive; con il sopravvenire di tali cause, la persona non è in grado di porre in essere atti volontari produttori di effetti nella propria sfera giuridica15.
I soggetti colpiti da malattie invalidanti sono numerosi e gli anziani sono i soggetti maggiormente colpiti da patologie tali, non soltanto di provocare gravi sofferenze, ma di essere addirittura in grado di provocare la non autosufficienza degli stessi16. I malati cronici non autosufficienti, nei casi di maggior gravità, hanno bisogno dell’intervento di terzi per poter soddisfare prime necessità, necessità che talvolta non sono nemmeno in grado di manifestare.
Il nostro ordinamento offre strumenti di tutela a favore dei soggetti che non sono più in grado di manifestare la propria volontà autonomamente, ma non esiste una disciplina che si rivolga esclusivamente agli anziani. L’età avanzata non può essere utilizzata come elemento discriminatorio, anche se è indubbio che le persone anziane hanno esigenze e bisogni differenti rispetto alle altre realtà
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A. Polacco, A. Polacco, La tutela giuridica dell’anziano nell’ordinamento italiano –
Profili civilistici e penali, in www.newwelfare.org
15 A. Polacco, A. Polacco, La tutela giuridica dell’anziano nell’ordinamento italiano – Profili civilistici e penali, cit.
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F. Santanera, Anziani cronici non autosufficienti e malati di Alzheimer: diritti
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della popolazione, che è costituita per il 22,3% da persone ultrasessantacinquenni.
Il titolo del mio lavoro è volutamente provocatorio: non esiste alcun diritto per gli anziani, ma forse c’è la necessità di prevedere istituti specifici per le persone anziane? Il gerodiritto è stato definito come l’insieme di “tutti gli strumenti negoziali adoperati da un soggetto di
una certa età che, per migliorare la propria qualità della vita, investe la ricchezza accumulata nel corso degli anni per ottenere dei vantaggi, come l’erogazione di credito, o allo scopo di ricevere assistenza”17. L’ordinamento italiano presenta degli strumenti che, anche se non sono rivolti espressamente agli anziani, possono essere utilizzati dagli stessi: il mio compito è quello di analizzare gli strumenti dell’autonomia privata cercando di plasmarli sulle esigenze della persona anziana.
Uno degli strumenti più utilizzati è il testamento, che permette di manifestare la volontà di trasferire un proprio diritto ad un altro soggetto dopo la morte, quando non è possibile più esprimere personalmente la propria volontà, in quanto, ex art. 587 c.c., il “testamento è un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse”. Il testamento ha generalmente un contenuto patrimoniale, ma l’art. 587 c.c., al secondo comma, ammette che possono essere ricomprese anche disposizioni non patrimoniali: è necessario però che le formalità richieste per il testamento siano rispettate e che si realizzi l’evento morte18. Il testamento, infatti, non è la forma migliore per garantire la tutela al soggetto debole che ha bisogno del sostegno e della tutela in vita.
17 C. Franco, Alle origini del prestito vitalizio ipotecario: il Gerodiritto, 2016 in
www.dirittobancario.it
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E. Marmocchi, La definizione di testamento ( art. 587 cod. civ.), in Rivista del
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Il lavoro svolto nella tesi si concentra esclusivamente su quegli strumenti che nascono a sostegno delle persone non autosufficienti: oltre all’interdizione e all’inabilitazione, strumenti che hanno come intento quello di preservare l’integrità patrimoniale della persona, viene esaminato, in particolare, l’istituto dell’amministratore di sostegno, che ha l’intento di “tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell'espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente”19. Grazie all’estrema flessibilità e proporzionalità, l’istituto dell’amministrazione di sostegno riesce a modellarsi sulle effettive necessità del soggetto, in modo che gli atti, per cui il soggetto beneficiario non ha bisogno dell’assistenza dell’amministratore, possano essere compiuti autonomamente. L’obiettivo dell’istituto è quello di valorizzare al massimo le possibilità di autodeterminazione dell’interessato20. In questa ottica, assumono un ruolo fondamentale le disposizioni anticipate di trattamento, che rappresentano lo strumento ideale per permettere all’individuo di manifestare la propria volontà di ricevere o rifiutare trattamenti medici nell’ipotesi in cui versi in uno stato di incapacità e sia quindi impossibilitato ad esprimere manifestamente il proprio intento21. Prima dell’intervento del legislatore, era stata la giurisprudenza con storiche pronunce ( si pensi ad esempio alla sentenza 21478 del 2007 della Corte di Cassazione sul “Caso Englaro” ) a riconoscere la forza del principio di autodeterminazione della persona, anche quando questa non è in grado di darne attuazione; ora, con l’approvazione delle norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di
19 Art. 1 lg. 6/2004 in www.camera.it 20
G. Ferrando, Meccanismi negoziali a protezione dei soggetti deboli, in Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, 2013, 3, pp. 977-993.
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trattamento, in Italia c’è una disciplina specifica per il testamento biologico e per la possibilità del soggetto che può far valere la sua volontà anche in stato di incapacità.
È possibile, però, che la manifestazione della volontà del soggetto risulti essere viziata: questo accade quando nel momento in cui esprime la propria volontà l’individuo era incapace di intendere e di volere, non essendo quindi in grado di capire e comprendere gli effetti dell’atto che ha compiuto o del contratto che ha concluso. In questa ipotesi, l’ordinamento italiano offre al soggetto la possibilità di far cessare gli effetti dell’atto compiuto attraverso l’istituto dell’annullabilità: rispetto alla nullità l’atto compiuto è efficace fino a che il soggetto, dimostratosi incapace di intendere e di volere al momento del compimento dell’atto, decide di impugnarlo e di farne cessare gli effetti.
Il nostro ordinamento, inoltre, prevede dei meccanismi negoziali che in particolar modo si rivolgono alla tutela degli anziani, come il vitalizio atipico o la vendita della nuda proprietà con riserva di usufrutto, o il recente prestito vitalizio ipotecario. Quest’ultimo istituto rappresenta una particolare forma di finanziamento che si rivolge ai soggetti che abbiano raggiunto il sessantesimo anno di età e che offrano l’ipoteca su un immobile non gravato da altre ipoteche22, per evitare che siano costretti a venderlo qualora non siano in grado di pagare il proprio debito.
Questi strumenti hanno tutti l’intento di tutelare il soggetto bisognoso in modo da coinvolgerlo all’interno della realtà sociale, evitando quindi la sua esclusione ed emarginazione. Il lavoro svolto nella tesi si rivolgerà proprio a questi istituti, sottolineando la loro
22 www.ilsole24ore.com
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importanza per l’inclusione, il coinvolgimento e, in generale, per la tutela dei soggetti anziani.
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Capitolo 1
L’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO
1.1 La nascita dell’amministratore di sostegno
L’istituto dell’amministrazione di sostegno nasce23 con la legge 6/2004 con l’obiettivo di “tutelare, con la minore limitazione possibile
della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente”24. Grazie alle sue caratteristiche, l’istituto si presta a modellarsi sulle necessità della persona beneficiaria senza limitarla eccessivamente; proprio perché è in grado di evitare che il soggetto tutelato venga emarginato dalla società a causa dei proprio limiti, l’amministratore di sostegno
23
Un abbozzo dell’istituto era già previsto, de iure condendo, nella legge Basaglia del 13 maggio 1978 numero 180, che riforma l’organizzazione del sistema di assistenza psichiatrica ospedaliera, per superare il sistema manicomiale, il cui obiettivo delle legge era quello di riconoscere ai malati psichiatrici il diritto ad una vita dignitosa, attraverso il loro corretto inserimento all’interno della realtà sociale23, riconoscendo loro la possibilità di compiere una serie di operazioni, giuridiche e non, alla pari di un qualsiasi altro individuo. Nel 1986 si tenne un convegno a Trieste la cui conclusione portò alla redazione di una bozza di disegno di legge per la creazione del nuovo istituto dell’amministrazione di sostegno: tale istituto avrebbe assunto il ruolo di“modello generale per la soluzione dei problemi
civilistico – patrimoniali della grande maggioranza delle persone disabili” come gli
infermi di mente, ma anche gli anziani, i portatori di handicap fisici, i tossicodipendenti e chiunque avesse avuto bisogno di “protezione nel compimento
di atti della vita civile”. Così G. Colacino, La l. 9 gennaio 2004 n. 6 ed il nuovo statuto di protezione dei soggetti 'deboli', in Il Diritto di famiglia e delle persone, 2005, 4/2,
pp. 1446-1471. L’obiettivo del convegno era quello di ottenere una riforma della disciplina sull’infermità di mente che considerasse le conclusioni raggiunte all’interno di quei dibattiti. La bozza di riforma e la legge 180/1978 avevano certo dei punti in comune, ma si rivolgevano a soggetti diversi: la bozza non guardava più ai soli infermi di mente, ma a qualsiasi soggetto bisognoso di un “sostegno
gestorio”. Così P. Cendon, Le origini dell’amministrazione di sostegno, in
www.personaedanno.it. Per questo, venne considerata più opportuna una nuova legge piuttosto che una mera riforma della legge 180/78.
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può e deve essere considerato uno strumento in grado di assicurare un aiuto, un sostegno, appunto, per la persona anziana.
Il diritto privato, prima della legge n.6/2004, individuava solo due categorie di soggetti: quelli che stavano benissimo e quelli che stavano malissimo25. I primi soggetti non avevano bisogno di alcun sostegno; i secondi, invece, necessitavano di una difesa notevole, difesa che il nostro ordinamento garantiva solo con gli istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione. Non esisteva una zona grigia; la legge, istituendo l’amministrazione di sostegno, è stata decisiva per lo sviluppo della disciplina sull’incapacità di agire ed il suo maggior pregio è stato quello di promuovere la riduzione dell’utilizzo dell’interdizione che, in quanto istituto molto rigido, “determinava
l’eliminazione di ogni spazio di autonomia della persona cui fosse applicato”26.
La disciplina dell’amministratore di sostegno27, insieme ad altre leggi come quella sull’interruzione di gravidanza, sul divorzio, sulla
25
P. Cendon, L’amministrazione di sostegno, cit.
26
R. Masoni, Un decennio di amministrazione di sostegno: nuove esigenze, nuove
proposte, Diritto di Famiglia e delle Persone, Milano, Giuffré, 2014
27 L’entrata in vigore della legge ha creato inizialmente un “disorientamento” tra gli
interpreti che intervenivano esclusivamente entro le due categorie della capacità e dell’incapacità. Per superare l’iniziale atteggiamento prudenziale e restrittivo assunto dalla giurisprudenza, il Tribunale di Modena ha avuto un ruolo fondamentale, perché “è stato battistrada nell’applicazione convinta della nuova
misura di protezione”. Determinante è stato il ruolo di Guido Stanzani, presidente di
sezione del Tribunale di Modena, che decise di convogliare di fronte al giudice tutelare tutti i procedimenti relativi all’ amministrazione di sostegno. In poco tempo, Modena vide la sparizione degli istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione perché entrarono in desuetudine. Un’importante innovazione, promossa proprio dal Tribunale modenese, è stata la creazione degli sportelli informativi sull’amministrazione di sostegno: questi sportelli, nati con il Protocollo d’intesa per la creazione di tali sportelli, sono gestiti da associazioni di volontariato e si trovano presso i locali del Tribunale. Il personale dello sportello informativo svolge un’importante attività di supporto, perché si occupa della verifica della corretta compilazione dei moduli e indica ai ricorrenti il procedimento da seguire per promuovere la richiesta della nomina, attraverso la verifica della completezza delle informazioni e della legittimazione a proporre il ricorso. In R. Masoni, Un decennio
di amministrazione di sostegno: nuove esigenze, nuove proposte, cit. La presenza di
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fecondazione assistita, ha avuto il merito di “costituzionalizzare il
diritto privato”28.
La scelta del legislatore di inserire il nuovo istituto all’interno del libro “Delle persone e della famiglia” del codice civile e di modificare la rubrica “Dell’infermità di mente, dell’interdizione e dell’inabilitazione” in “ Delle misure di protezione delle persone prive in tutto od in parte
di autonomia” fu determinante per riconoscere il giusto peso alla
nuova disciplina.
1.2 I principi fondanti l’istituto
L’art. 1 afferma che la legge n.6/2004 “ha la finalità di tutelare, con la
minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente”29. L’amministrazione di sostegno è un istituto caratterizzato dalla flessibilità, dalla duttilità e dalla delicatezza, perché il beneficiario è privato della sua capacità di agire nella misura utile per la sua protezione e non oltre; l’intervento dell’amministratore, infatti, deve essere il meno invasivo possibile, in quanto, se fattibile, deve rispettare la persona e il “suo spazio di
sovranità gestionale”30, per evitare di attribuire etichette o particolari
status al beneficiario dell’istituto e per scongiurare il rischio di
discriminazione del soggetto stesso. La protezione offerta dall’amministrazione di sostegno deve valorizzare l’interessato, deve
richiedere una forma di tutela, ha cambiato il modo di percepire il ruolo del Tribunale: il Tribunale non è più solo il luogo dove si scontrano parti in conflitto, ma diviene “espressione dello Stato comunità”. Così G. Campese, L'istituzione
dell'amministrazione di sostegno e le modifiche in materia di interdizione e inabilitazione, in Famiglia e diritto, 2004, 2, pp. 126-138.
28 P. Cendon, L’amministrazione di sostegno, Enciclopedia del diritto. Gli annali.,
Milano, Giuffré, pag. 21-31.
29
www.camera.it
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promuoverlo all’interno della società, perché la persona fragile è una persona con idee e con del potenziale e non deve essere commiserata; le circostanze che la rendono fragile sono degli ostacoli per l’esternalizzazione delle sue potenzialità ed è compito del diritto, allora, rimuovere questi ostacoli e fornire all’interessato strumenti idonei ad aiutarlo31. L’amministrazione di sostegno è un istituto che nasce per “proteggere senza mortificare”32: il legislatore promuove una visione solidaristica, visione che deve influenzare “ogni scelta
interpretativa che possa rendersi necessaria”33 perché la persona fragile non deve essere lasciata a se stessa, ma deve essere destinataria di una protezione che garantisca il rispetto della sua personalità.
Le caratteristiche stesse dell’amministrazione di sostegno, quali la fluidità e la relatività, hanno permesso la grande diffusione dell’istituto; il legislatore non ha previsto una disciplina da applicare rigidamente ai destinatari della tutela, perché l’istituto deve essere “un vestito su misura” che il giudice di volta in volta “cuce” per l’interessato in base a ciò che ritiene più opportuno per garantirgli il sostegno e la tutela di cui ha effettivamente bisogno; i giudici hanno il preciso dovere di trovare la soluzione che meglio si adatta alle necessità del beneficiando, per questo l’impianto normativo non pone eccessivi limiti all’attività del giudice34: al centro deve esserci la
31
P. Cendon, L’amministrazione di sostegno, cit.
32 P. Cendon, L’amministrazione di sostegno, cit. 33
P. Cendon, L’amministrazione di sostegno, cit.
34
È con questo specifico intento che il giudice tutelare del Tribunale di Genova ha accolto la richiesta di due genitori di essere nominati entrambi amministratori del figlio, da poco diventato maggiorenne, affetto da autismo, con gravi alterazioni delle attività funzionali, che incidono sulle relazioni della vita sociale e che non permettono al ragazzo, se non con i propri familiari, di manifestare in modo comprensibile le sue necessità ed i suoi bisogni. Così I. Finotti, Nomina di due
co-amministratori di sostegno: se e quando due è meglio di uno, in Famiglia e diritto,
2016, 12, pp. 1181-1185. Non è la prima volta che il Tribunale di Genova dispone la nomina di due amministratori di sostegno per una stessa persona: nel decreto il
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persona, con i suoi bisogni e le sue necessità; l’obiettivo è fornire al soggetto la miglior tutela possibile ed è per questo che l’istituto è caratterizzato da una forte flessibilità e da un’accentuata malleabilità.
1.3 I rapporti con l’interdizione e l’inabilitazione
La legge n. 6/2004 ha introdotto all’interno del nostro ordinamento uno strumento di tutela nuovo senza sopprimere gli istituti dell'interdizione e dell’inabilitazione, creando così una coesistenza tra istituti che intervengono a protezione del soggetto debole e bisognoso. Il legislatore con l’amministratore di sostegno ha voluto offrire al soggetto “un regime di protezione che gli dia tutti gli strumenti di assistenza e sostegno di volta in volta necessari in funzione del suo deficit, comprimendo il meno possibile quelle aree residuali di capacità e autonomia di cui sia comunque dotato”35, a differenza di quanto accade con l’interdizione, il cui scopo è quello di precludere il compimento di qualunque atto negoziale di natura
Tribunale ricorda che “questo ufficio ha già ripetutamente aderito ad un indirizzo
giurisprudenziale che ritiene ammissibile la nomina di un co-amministratore in affiancamento all'amministratore in relazione a circostanze differenziate quali l'esistenza di un conflitto di interesse tra beneficiario e amministratore o la complessità dell'amministrazione ovvero la necessità di specifiche e differenziate competenze”. La nomina di due amministratori è giustificata dal fatto che si vuole
evitare di “far venire meno il rapporto bigenitoriale, pienamente instauratosi con il
figlio, che per quest'ultimo rappresenta una ricchezza emotiva indistinta che fa capo tanto all'uno quanto all'altro genitore” In Tribunale di Genova decreto 17 dicembre
2015 in www.studiolegale.leggiditalia.it. Esistono però delle pronunce contrarie all’orientamento promosso dal Tribunale di Genova: si ricordino il decreto 13 luglio 2010 e il decreto 7 dicembre 2011 del Tribunale di Varese, ( in www.studiolegale.leggiditalia.it ) nei quali si argomenta la contrarietà alla nomina di due amministratori basandosi sulla “tassatività tipologica delle figure di sostegno” (Tribunale di Varese decreto 13 luglio 2010 in www.studiolegale.leggiditalia.it ) sia perché è normativamente prevista la possibilità della nomina di un solo soggetto, sia perché, per il compimento di specifici atti, l’amministratore potrebbe avvalersi di uno o più ausiliari. Questo orientamento però non prende in considerazione la vera natura dell’amministrazione di sostegno, cioè quella di tutelare e proteggere gli interessi del beneficiario, di una persona che è priva in tutto o in parte di autonomia nell’esercizio delle attività della vita quotidiana.
35
L. Cosentini, Interdizione, inabilitazione e amministrazione di sostegno, in Notariato, 2005, 4, pp. 409-416.
16
personale e patrimoniale36. Prima dell’entrata in vigore della legge, infatti, l’intento era quello di tutelare l’ordine giuridico in modo da evitare che un soggetto incapace potesse concludere atti giuridici, mentre con l’introduzione dell’amministrazione di sostegno “al centro dell'attenzione c’è l'incapace, con la sua persona, i suoi bisogni, le sue difficoltà, le sue aspirazioni (termine significativo perché richiama il diritto del soggetto ad avere un futuro), e sino a che sia possibile l'ordinamento deve offrirgli strumenti di protezione nelle singole aree e nei singoli momenti in cui si riveli necessario, senza emettere una pronuncia di totale esclusione della sua capacità di agire”37.
La legge n. 6/2004 non ha abrogato gli istituti dell'interdizione e dell'inabilitazione, infatti ha attribuito loro carattere residuale38, in quanto la norma afferma che l'interdizione non “deve” essere sempre applicata in presenza dei presupposti, come lo stato di infermità abituale, ma “può” essere disposta quando risulta necessaria per garantire l’adeguata tutela all’incapace: gli artt. 414 e 415 del codice civile, infatti, ammettono l’interdizione e l’inabilitazione solo quando non sia percorribile un’altra strada39; la scelta del giudice deve orientarsi verso la misura di protezione meno limitativa per il soggetto, ma allo stesso tempo verso quella che garantisca la miglior tutela, perciò il giudice disporrà l’interdizione qualora
36
L. Cosentini, Interdizione, inabilitazione e amministrazione di sostegno, cit.
37L. Cosentini, Interdizione, inabilitazione e amministrazione di sostegno, cit. 38
L’ambito di applicazione dell’interdizione e dell’inabilitazione è stato oggetto di dibattito in quanto l’area di azione dell'amministrazione di sostegno è più ampia rispetto a quella degli altri istituti di tutela, infatti l’amministrazione di sostegno può essere disposta anche nel caso in cui l'infermità di mente sia temporanea, quando lo stato di infermità psichica della persona può essere recuperato in breve tempo oppure quando la “menomazione psichica” causa una mera debolezza psichica al soggetto che non è così in grado di curare i propri interessi38 o di far fronte “alle
esigenze della vita quotidiana". Così R. Ciliberti, A. Zacheo, T. Bandini, Amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione: innovazione, continuità e convivenza degli istituti di tutela della persona non autonoma , in Rivista italiana di medicina legale, 2008, 3, pp. 685-701.
39
P. Cendon, No all'interdizione. Un parere pro veritate, in Minorigiustizia, 2012, 2, pp. 143-155.
17
l’amministrazione di sostegno non sia in grado di proteggere adeguatamente il beneficiario40.
Alcuni orientamenti giurisprudenziali41 ritengono che, nei casi di grave infermità tale da non permettere al soggetto di porre in essere gli atti essenziali della vita quotidiana, l’interdizione sia da privilegiare perché “il presupposto per la nomina dell’amministratore di sostegno è la
sussistenza, in capo a beneficiario, di una residua – seppur ridotta – capacità di compiere atti”42, ma, in realtà, non esistono tra i presupposti applicativi limitazioni normative che impediscono di nominare l’amministratore di sostegno a favore di un soggetto affetto da gravi turbe psichiche43. Secondo parte della dottrina, invece, il discrimine tra queste misure è la rilevanza dell’entità patrimoniale del beneficiario che, se particolarmente ingente, dovrebbe portare a preferire una pronuncia di interdizione44; questa impostazione è stata smentita dalla Corte di Cassazione che ha affermato l’insussistenza di un discrimine quantitativo tra le misure di tutela, perché il punto di riferimento del giudice deve essere sempre la “massima salvaguardia
possibile dell’autodeterminazione del soggetto”45.
Gli istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione sono ancora presenti nel nostro ordinamento, infatti la giurisprudenza continua ad avvalersi di tali strumenti per garantire la necessaria tutela al beneficiario: quando la persona è “del tutto incapace di provvedere ai propri,
40 Corte Costituzionale, sentenza 9 dicembre 2005 n.440 in
www.studiolegale.leggiditalia.it
41
Tribunale di Monza, 6 luglio 2004, in www.studiolegale.leggiditalia.it
42
Tribunale di Monza, 6 luglio 2004 in R. Ciliberti, A. Zacheo, T. Bandini,
Amministrazione di sostegno, interdizione, inabilitazione: innovazione, continuità e convivenza degli istituti di tutela della persona non autonoma , cit.
43 A. Venchiarutti, Il discrimen tra amministrazione di sostegno, interdizione e inabilitazione al vaglio della Corte Costituzionale, in La Nuova giurisprudenza civile commentata, 2006, 11/1, pp. 1105-1111.
44
P. Cendon, No all'interdizione. Un parere pro veritate,cit.
18
interessi”46 e "presenta un grave deficit cognitivo e pertanto necessita di assistenza continua, non essendo più in grado di svolgere le normali attività della vita quotidiana”47, per essere adeguatamente tutelata, sarà beneficiaria di un provvedimento di interdizione, in quanto solo la necessità di fornire un’adeguata protezione al soggetto debole con riferimento alla sfera patrimoniale, alla cura della persona e all’assistenza della stessa può ammettere un tale intervento invasivo nella quotidianità. La tendenza della giurisprudenza è quella di disporre l’interdizione del soggetto quando questo risulta affetto “da
totale incapacità di intendere e di volere”48, in quanto “le condizioni di
abituale infermità mentale lo rendono incapace di provvedere ai propri interessi ed impongono di assicurargli un'adeguata protezione”49, che può essergli garantita solo attraverso tale istituto. Parte della dottrina50, fermamente contraria all’istituto dell’interdizione, sostiene che il tutore non garantisca alcuna protezione maggiore all’interdetto, ma che, anzi, non abbia alcun interesse alle aspirazioni di quest’ultimo. Tale orientamento ritiene che tra interdetto e tutore ci sia una “mancanza di contatti e di
condivisione”51 e che il tutore rivolga la propria attenzione maggiormente “alla salvaguardia di interessi dei familiari e dei terzi,
sul piano patrimoniale”52. In realtà, quando il giudice dispone la nomina di un tutore per il soggetto debole, lo fa in quanto il tutore “ha il dovere di prendersi cura del tutelato”53 e “di individuare
modalità di assistenza (c.d. progetto personalizzato), coinvolgendo il
46
Tribunale di Savona, decreto 3 maggio 2016 in www.studiolegale.leggiditalia.it
47 Tribunale di Savona, decreto 3 maggio 2016 in www.studiolegale.leggiditalia.it 48
Tribunale di Potenza, sentenza 4 maggio 2017 in www.studiolegale.leggiditalia.it
49 Tribunale di Potenza, sentenza 4 maggio 2017 in www.studiolegale.leggiditalia.it 50 P. Cendon, No all'interdizione. Un parere pro veritate, cit.
51
P. Cendon, No all'interdizione. Un parere pro veritate, cit.
52
P. Cendon, No all'interdizione. Un parere pro veritate, cit.
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tutelato ma anche contro la volontà del soggetto”54, così da garantire una tutela che l’amministratore di sostegno può non garantire adeguatamente.
1.4 La nomina dell’amministratore di sostegno
L’interessato chiede la nomina di un amministratore di sostegno quando non ha la piena autonomia nel compiere atti giuridici e nel provvedere ai propri interessi.
L’art. 404 del codice civile dispone: “la persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi” può chiedere la nomina di un amministratore di sostegno.
Non è importante la causa di questa impossibilità a provvedere ai propri interessi, che può derivare, infatti, dall’infermità, da una menomazione fisica o psichica, da ostacoli di natura somatica, neurologica oppure anagrafica55; la fragilità non coincide sempre con la malattia, perché vi possono essere malati che sono in grado di gestirsi autonomamente e soggetti che, a prescindere dalla malattia, hanno bisogno di sostegno per compiere anche atti di vita quotidiana: ciò che rileva, infatti, è la fragilità a livello negoziale del richiedente e spetterà al giudice verificare le difficoltà a livello burocratico, organizzativo e colloquiale del beneficiando. Il perno dell’amministrazione di sostegno è quello di mettere a disposizione della persona un valido aiuto, che sia in grado di modellarsi sulle necessità della persona e sulle caratteristiche della stessa; il giudice spesso, infatti, verifica, anche se non è espressamente previsto all’interno del codice, la sussistenza di soggetti, vicini all’interessato,
54
Tribunale di Savona, decreto 3 maggio 2016 in www.studiolegale.leggiditalia.it
55
R. Rossi, L’amministrazione di sostegno, Enciclopedia del diritto. Gli annali. Milano, Giuffré, pag. 31-43.
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che siano in grado di adempiere “incarichi istituzionali” per conto e a sostegno del richiedente, in modo da alleggerirne il carico56; ciò è quanto ha fatto il giudice del Tribunale di Vercelli che ha rigettato il ricorso della nomina di un amministratore di sostegno, promossa da un soggetto anziano, in quanto “la presenza, da un lato, di una rete familiare attenta alle esigenze della persona beneficiando, l'intervento mirato, dall'altro lato, dei soggetti istituzionali [..] rendono superflua ed inutilmente gravatoria l'istituzione di una misura di protezione al ricorrere del mero riscontro di una patologia astrattamente invalidante”57. La persona che è assistita da una cerchia familiare o sociale in grado di sostenerla, non necessita di un amministratore di sostegno58 perché potrà avvalersi del loro supporto.
Le persone afflitte da problemi psichici, anche di lieve entità, che limitano o arrivano ad escludere l’autonomia della persona, possono richiedere la nomina dell’amministratore di sostegno perché, in questi casi, non è tanto importante la gravità della malattia, quanto gli effetti negativi che questa produce sull’autonomia dell’interessato. Le persone con infermità fisiche, a cui si colleghi una limitazione dell’autonomia funzionale e anche coloro che sono portatori di deficit sensoriali ( sordomuti, non vedenti.. ), che limitano l’autonomia gestionale del soggetto stesso59, possono essere beneficiarie dell’amministrazione di sostegno, che può essere richiesta anche per i soggetti con sindrome di Down e per i soggetti caratterizzati da fragilità esistenziale, che assumono comportamenti “deviati” rispetto a quelli considerati comunemente normali, tra cui i tossicodipendenti e i dipendenti da alcool60.
56 R. Rossi, L’amministrazione di sostegno, cit.
57 Tribunale Vercelli, decreto 16 ottobre 2015 in www.iusexplorer.it 58
P. Cendon, L’amministrazione di sostegno,cit.
59
R. Rossi, L’amministrazione di sostegno, cit.
21
Tra le persone beneficiarie dell’amministrazione di sostegno, in mancanza di strumenti di tutela specifici, ci sono, naturalmente anche gli anziani; l’amministrazione di sostegno non è, però, uno strumento di tutela rivolto alla persona anziana: determinante per ottenere la nomina dell’amministratore non sarà l’età, bensì la perdita o la riduzione delle capacità cognitive della persona ed infatti i casi più frequenti di amministrazione di sostegno riguardano le persone malate di Alzheimer, come dimostrano i numerosi i decreti dei Tribunali che hanno ritenuto applicabile l’istituto a favore di persone affette da Alzheimer o più in generale affetti da malattie che comportano la demenza senile61.
1.5 La scelta dell’amministratore di sostegno, designazione anticipata
L’art. 408 c.c., al primo comma, afferma che lo stesso interessato possa nominare il proprio amministratore di sostegno “in previsione della propria eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata”. La norma prevede un onere formale notevole, che può essere giustificato dalla necessità che il soggetto sia perfettamente consapevole del procedimento che è in procinto di avviare con la designazione di un amministratore di sostegno; inoltre assume un ruolo centrale anche il notaio, chiamato a tutelare i “traffici giuridici”62, in quanto deve indagare sulla volontà della parte63 e, qualora ravvisasse la mancanza di capacità naturale nella parte interessata, deve negare il proprio ufficio64.
61 www.ildirittodellamedaglia.it
62 B. Malavasi, L'amministrazione di sostegno: le linee di fondo , in Notariato, 2004,
fasc. 3, pp. 319-332.
63
Art. 47, 3° comma, lg. 16 febbraio 1913 n. 89 in www.notariato.it
22
Se è ammessa la designazione anticipata dell’amministratore di sostegno, è altresì ammissibile che il beneficiario promuova una “designazione in negativo”65, vale a dire la possibilità di indicare i soggetti che non dovranno rivestire il ruolo di amministratore di sostegno quando ve ne sarà la necessità, anche se si tratta di quei soggetti individuati all’interno dell’art. 408 c.c., quindi l’elenco individuato all’interno del primo comma dell’articolo non è inderogabile né tassativo66. Il giudice non è obbligato però a seguire quanto indicato nella richiesta del beneficiario; il giudice deve agire sempre a tutela del soggetto e deve valutare che la persona scelta dall’interessato sia effettivamente in grado di svolgere adeguatamente l’incarico: per svolgere la funzione di amministratore di sostegno non sono richieste specifiche competenze, ma il soggetto designato deve essere disponibile, premuroso e attento alle necessità del soggetto tutelato e deve avere “disponibilità di tempo e la capacità di cavarsela nelle questioni burocratiche”67.
Sulla designazione anticipata dell’amministratore di sostegno si è espressa la Corte di Cassazione68 che ha escluso l’ammissibilità della nomina dell’amministratore di sostegno a favore di un soggetto che, nel momento in cui faceva tale ricorso, era perfettamente capace di intendere e di volere e non aveva nessuna malattia che potesse compromettere la capacità di provvedere ai propri interessi; la Corte ha sottolineato l’importanza della contestualità tra la richiesta al
65
G. Bonilini, L'esclusione, per volontà dell'interessato all'amministrazione di
sostegno, d'un determinato soggetto dall'ufficio di amministratore di sostegno,
in Famiglia, Persone e Successioni, 2007, 10, pp. 774-778.
66 G. Bonilini, L'esclusione, per volontà dell'interessato all'amministrazione di sostegno, d'un determinato soggetto dall'ufficio di amministratore di sostegno, cit. 67
R. Rossi, L’amministrazione di sostegno,cit.
68
Corte di Cassazione, sentenza 20 dicembre 2012 n.23707.
23
giudice della misura di protezione e il nascere della necessità di protezione69.
La necessaria attualità della condizione di impossibilità di provvedere ai propri interessi al momento in cui si chiede la nomina di un amministratore di sostegno è considerata uno dei requisiti inespressi dell’art. 404 del codice civile; l’articolo, infatti, quando indica chi sono i soggetti che possono avvalersi di tale istituto usa il termine “si trova” e quindi usa l’indicativo presente, come ad indicare la necessaria contestualità temporale tra la domanda e la condizione del bisogno. L’art. 408 ammette la possibilità che il richiedente possa, pro futuro, individuare il proprio amministratore di sostegno, ma solo in caso di futura eventuale incapacità. Sul punto la Corte è chiara nell’affermare la distinzione tra designazione privata, ammessa dall’art. 408 del codice civile, e nomina giudiziale: solo nel caso in cui ci sia “l’esigenza di protezione” è possibile instaurare un procedimento giurisdizionale70. Questa contestualità è richiesta nell’art. 407 sia quando al primo comma prevede che nel ricorso vengano individuate le ragioni per le quali si chiede la nomina, sia nel secondo comma, dove si dispone che il giudice deve valutare le esigenze di protezione, oltre ad ascoltare l’interessato71. Non è sufficiente la sola impossibilità di agire per ottenere la nomina dell’amministratore di sostegno, perché il giudice deve valutare se vi sia un’attuale ed effettiva esigenza di tutela. La sentenza propone quindi un’interpretazione restrittiva dell’art. 408 c.c.: solo se l’incapacità futura sia certa o fortemente probabile, si può ammettere una nomina pro futuro
69 M. Piccinni, U. Roma, Amministrazione di sostegno e disposizioni anticipate di trattamento: protezione della persona e promozione dell’autonomia, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.2, 2014, p. 727.
70 M. Piccinni, U. Roma, Amministrazione di sostegno e disposizioni anticipate di trattamento: protezione della persona e promozione dell’autonomia, cit.
71
M. Piccinni, U. Roma, Amministrazione di sostegno e disposizioni anticipate di
24
dell’amministratore di sostegno e quindi il soggetto richiedente, destinato a diventare beneficiario della misura di tutela, può rivolgersi personalmente al giudice72.
La designazione dell’amministratore di sostegno attraverso il procedimento giurisdizionale si ha sia quando l’incapacità e l’insorgere della necessità di tutela sono contestuali, sia quando il soggetto richiedente è affetto da una patologia o si sottoporrà ad un intervento chirurgico che, con certezza o con forte probabilità, lo porteranno a perdere la capacità di autodeterminarsi e di poter svolgere autonomamente i propri interessi.
In entrambi i casi, il giudice deve verificare la presenza di un’esigenza di protezione: qualora venisse accertata l’esistenza di tale necessità, il giudice può disporre la nomina dell’amministratore di sostegno. Con riferimento alle persone anziane vale allora lo stesso ragionamento promosso nei confronti di qualsiasi altro soggetto: l’età avanzata non è una condizione che possa giustificare una futura incapacità del soggetto, perciò la designazione anticipata sarà ammessa solo qualora la persona sia affetta da una malattia invalidante, come potrebbe essere il morbo di Alzheimer o la demenza senile.
1.6 Gli atti dell’amministratore di sostegno
Le aree che interessano al diritto per garantire un’effettiva tutela al beneficiario sono tre:
72 M. Piccinni, U. Roma, Amministrazione di sostegno e disposizioni anticipate di trattamento: protezione della persona e promozione dell’autonomia, cit. Questa
interpretazione trova applicazione anche all’interno del decreto del Tribunale di Modena, 10 ottobre 2015, che ha disposto la nomina di un amministratore di sostegno nei confronti di un soggetto affetto da patologie presenti e clinicamente riscontrate, ma non ancora tali da renderlo incapace di provvedere ai propri interessi. Tribunale di Modena, decreto 10 ottobre 2015 in www.iusexplorer.it
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l’area patrimoniale, che raccoglie tutte le decisioni che hanno ad oggetto questioni materiali ed economiche,
l’area sanitaria, che comprende tutte le scelte che devono essere assunte sul piano medico, per ciò che concerne la salute fisica e psichica,
l’area personale, che ha ad oggetto la tutela gli atti di natura familiare e non patrimoniale del beneficiario73.
L’estensione del compiti dell’amministratore, la portata della tutela e del sostegno, dipendono chiaramente dalla fattispecie concreta. È evidente la necessità che il decreto istitutivo del giudice sia il più chiaro e definito possibile, in quanto lo stesso amministratore deve attenersi all’ambito e alle indicazioni in esso contenute ed è altrettanto importante che il giudice, all’interno del decreto, individui i limiti dell’incarico, perché l’amministratore di sostegno potrebbe compiere sia atti di mera assistenza, che atti di rappresentanza. Nel caso dell’assistenza, l’amministratore affianca il beneficiario, senza sostituirlo completamente e, in particolare, sul piano negoziale il tutelato potrà compiere atti anche con il mero supporto dell’amministratore. I soggetti destinatari, generalmente, sono gli anziani che, nonostante abbiano qualche limitazione funzionale, sono capaci di autodeterminarsi, perché l’assistenza consiste nel “dotare la
persona da proteggere di un semplice puntello su cui reggersi”74. La rappresentanza, invece, è una forma di amministrazione più invasiva: l’amministratore compie gli atti indicati nel decreto dal giudice in nome e per conto del beneficiario, ma anche in questo caso non è impedito al beneficiario di compiere gli atti indicati nel decreto. L’ingerenza dell’amministratore nella quotidianità dell’interessato si giustifica solo quando vi sono disabilità di una certa importanza, tali
73
P. Cendon, L’amministrazione di sostegno, cit.
26
da impedire al beneficiario di compiere attività rilevanti sul piano negoziale75. Una forte limitazione della potestà gestionale si ammette solo in casi eccezionali, per prevenire un danno e un male maggiore all’interessato.
L’amministratore di sostegno, a prescindere dai poteri che gli vengono attribuiti, ha l’obbligo di agire nell’interesse del tutelato e di tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario76. La portata di questa norma è molto più ampia rispetto a quelle relative al conflitto di interessi, in quanto possono realizzarsi situazioni in cui non vi sono i presupposti per il conflitto di interessi, ma sono “trascurati i bisogni e le aspirazioni del beneficiario”77. Il “dovere di
attenzione ai bisogni e alle aspirazioni del beneficiario”78 si esplica attraverso il dovere di informare l’interessato degli atti da compiere e, in caso di dissenso di quest’ultimo, il giudice tutelare e tale dovere si realizza anche attraverso la formulazione di istanze al giudice tutelare per poter compiere attività necessarie per realizzare gli interessi del tutelato79. L’amministratore, inoltre, deve informare il giudice di ogni cambiamento nelle condizioni di vita e nell’autonomia della persona, soprattutto quando sopravvengono situazioni che possono portare alla revoca della misura80: il decreto può essere, addirittura, definito come un “decreto in divenire”81 la sua tipica elasticità permette di
75
R. Rossi, L’amministrazione di sostegno, cit.
76
Art. 410 c.c.
77
G. Marcoz, La nuova disciplina in tema di amministrazione di sostegno, in Rivista
del notariato, 2005, 3/1, pp. 523-546. 78
R. Rossi, L’amministrazione di sostegno, cit.
79 R. Rossi, L’amministrazione di sostegno, cit. 80 R. Rossi, L’amministrazione di sostegno, cit. 81
M. Massaro, Dieci anni di applicazione dell'amministrazione di sostegno; certezze
e questioni aperte, in La Nuova giurisprudenza civile commentata, 2015, 5/1, pp.
27
poterlo modificare in qualsiasi momento, per meglio rispondere all’evoluzione fisiche o psiche del beneficiario82.
Gli atti dell’amministratore di sostegno devono rispettare i limiti imposti dalla legge e dal giudice tutelare nel decreto di nomina; in caso di violazione di tali limiti e obblighi, trova applicazione il primo comma dell’art. 412 c.c. il quale prevede che “gli atti compiuti
dall’amministratore di sostegno in violazione di disposizioni di legge, od in eccesso rispetto all’oggetto dell’incarico o ai poteri conferitigli dal giudice, possono essere annullati su istanza dell’amministratore di sostegno, del pubblico ministero, del beneficiario o dei suoi eredi ed aventi causa”: con l’attribuzione del potere di promuovere l’azione di
annullamento anche al pubblico ministero, il legislatore ha sottolineato l’interesse pubblico perseguito dall’atto di nomina dell’amministratore di sostegno83.
1.7 Gli atti del beneficiario
Gli atti giuridici devono essere compiuti dal titolare dell’interesse oggetto dell’atto; in alcuni casi il diretto interessato, nel compimento dell’atto giuridico, è sostituito da un soggetto terzo, come l’amministratore di sostegno. Questa sostituzione incontra, però, il limite degli atti personalissimi.
Questi atti riguardano la sfera personale del beneficiario e non possono essere oggetto di rappresentanza84, come i negozi familiari, le disposizioni testamentarie, la donazione, il matrimonio85.
82 M. Massaro, Dieci anni di applicazione dell'amministrazione di sostegno; certezze e questioni aperte, cit.
83 P. Berto, L’annullamento dei contratti stipulati dal beneficiario ads, in
www.ildirittodellamedaglia.it
84
www.assostegno.it
85
L. Balestra, Gli atti personalissimi del beneficiario dell’amministrazione di
28
Per le disposizioni liberali, per i testamenti e le donazioni, il beneficiario conserva la propria capacità di disporre e questo vale anche per il matrimonio: se nell’interdizione è fatto divieto assoluto per l’interdetto di sposarsi, il beneficiario dell’amministrazione di sostegno mantiene tale libertà a meno che non sia espressamente vietato dal decreto di nomina del giudice tutelare86. La giurisprudenza spesso è chiamata ad intervenire a seguito di ricorsi promossi dai figli di persone anziane che si sono sposate; i casi più frequenti sono i matrimoni tra gli anziani e le proprie badanti87, come nel caso dei figli che hanno chiesto l’annullamento del matrimonio del padre, beneficiario dell’amministrazione di sostegno: la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso in quanto il matrimonio rientra tra gli atti personalissimi, quindi il beneficiario dell’amministrazione di sostegno può contrarlo autonomamente88.
Nel caso della separazione e del divorzio, è stata decisiva la sentenza della Corte di Cassazione89 che ha considerato la separazione come “una situazione giuridica soggettiva che realizza la personalità dell’individuo”90 e che, quindi, rientra nel novero degli atti
86
R. Russo, Matrimonio e amministrazione di sostegno: vietare, permettere,
accompagnare, in Famiglia e diritto, 2010, 3, pp. 289-295. Al riguardo, si ricordi il
giudice del Tribunale di Varese che, a seguito della richiesta dell’amministratore di sostegno di avere un ruolo anche con riferimento all’atto matrimoniale, ha disposto come "decretare, con l'odierno provvedimento, che la beneficiaria potrebbe
contrarre matrimonio solo con il consenso dell'amministratrice equivarrebbe a strappare la Carta costituzionale in quel nocciolo duro in cui è invulnerabile, rilevato, anche, che l'unica limitazione che, in tal senso, prevede il Codice è quella di cui all’art. 85 cc per l'interdetto per infermità di mente ed atteso che il diritto di sposarsi configura un diritto fondamentale della persona". Tribunale di Varese,
decreto 6 ottobre 2009 in www.studiolegale.leggiditalia.it
87
Nell’ultimo decennio, son circa tremila i matrimonio misti che ogni anno vengono celebrati tra uomini tra i settanta e gli ottantacinque anni con donne straniere in www.avvocatimatrimonialisti.it
88 Corte di Cassazione civile, Sez. I, sentenza 11 maggio 2017, n. 11536 in
www.studiolegale.leggiditalia.it
89
Corte di Cassazione Civile, sez. I, sentenza 30 gennaio 2013 n. 2183 in www.altalex.com
29
personalissimi che il beneficiario può compiere autonomamente; non ci sono dubbi, quindi, sul fatto che il soggetto possa proporre l’istanza di separazione o di divorzio.
Per quanto riguarda la donazione, invece, parte della dottrina ritiene che si debba applicare l’art. 774 del codice civile, il cui primo comma esclude che la donazione possa essere compiuta da un soggetto incapace91. Questo orientamento dottrinale considera quindi l’interessato “un soggetto privo della piena capacità di disporre dei propri beni”92. In realtà, il beneficiario, poiché non diventa mai formalmente incapace, può donare93: sul punto è chiaro il giudice del Tribunale di La Spezia il quale, valutata la volontà dell’anziana beneficiaria dell’amministrazione di sostegno di disporre la donazione dell’immobile di propria residenza alla nipote, figlia dell’amministratore di sostegno, ha autorizzato l’anziana signora ad effettuare la donazione94 in quanto tale atto non le cagionava alcun danno o pregiudizio95.
L’art. 409 codice civile, al primo comma, prevede che “Il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno”, mentre, al secondo comma, dispone che “Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno può in ogni caso compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana”. Al fine di evitare un’eccessiva limitazione della persona nei rapporti con i
91
L. Balestra, Gli atti personalissimi del beneficiario dell’amministrazione di
sostegno, cit.; Cfr. Calò, Amministrazione di sostegno, cit., pp. 129-130; Anelli, Il nuovo sistema delle misure di protezione delle persone prive di autonomia, cit., p.
4246.
92
L. Balestra, Gli atti personalissimi del beneficiario dell’amministrazione di
sostegno, cit.
93 www.amministratoridisostegno.com 94
Tribunale di La Spezia, decreto 2 ottobre 2010 in www.aiaf-avvocati.it
95
G. Donadio, La capacità di donare del beneficiario di amministrazione di sostegno, in La Nuova giurisprudenza civile commentata in www.aiaf-avvocati.it
30
terzi, con il conseguente rischio di essere esclusa dai traffici giuridici, tra gli atti che può compiere la persona beneficiaria ci sono quelli che rientrano nella cosiddetta microcontrattualità, vale a dire tutti “gli atti rientranti nell’area della minima negozialità”96; la sostituzione del soggetto da parte dell’amministratore di sostegno per il compimento di questi atti risulterebbe particolarmente difficoltosa, in quanto dovrebbe essere in grado di coprire qualsiasi necessità della vita quotidiana, anche quelle più insignificanti97.
È evidente che la legge vuole garantire i profili esistenziali del soggetto beneficiario e per questo non interviene a disciplinare le materie a contenuto personale e personalissimo98.
Gli atti attinenti alla cura personae rimangono nella sfera del beneficiario anche per distinguere l’istituto dell’amministrazione di sostegno da quello dell’interdizione: il soggetto tutelato è infatti in grado di promuovere i propri interessi e qualora non lo fosse, gli atti attinenti a questa area possono essere attribuiti d’ufficio alla competenza dell’amministratore di sostegno, grazie all’elasticità e alla malleabilità dell’istituto.
1.8 L’amministrazione di sostegno e i trattamenti sanitari
L’amministrazione di sostegno non tutela e conserva solo il patrimonio del beneficiario; l’obiettivo dell’istituto è quello di promuovere la persona e quindi di aiutarla a realizzare interessi anche non patrimoniali.
96 G. Colacino, La l. 9 gennaio 2004 n. 6 ed il nuovo statuto di protezione dei soggetti 'deboli', cit.
97 G. Colacino, La l. 9 gennaio 2004 n. 6 ed il nuovo statuto di protezione dei soggetti 'deboli', cit.
98
A. Cordiano, L'esercizio delle situazioni esistenziali del beneficiario
dell'amministrazione di sostegno, in Il Diritto di famiglia e delle persone, 2011, 4/2,
31
Gli artt. 405, quarto comma, e 408, primo comma, del codice civile parlano infatti di “cura della persona”: il primo articolo si riferisce ai provvedimenti urgenti che il giudice può adottare anche d’ufficio; il secondo articolo, invece, individua il criterio guida che deve seguire l’amministratore nello svolgimento del suo operato99.
Nella cura della persona, ovviamente, rientra la tutela della salute del beneficiario come disposto sia nell’art. 405 c.c. che, parlando di “cura
della persona interessata”, si rivolge agli aspetti personali, che
nell’art. 408 c.c. dove il termine “interessi” viene usato riferito anche ad aspetti non patrimoniali.
L’art. 410 del codice impone, inoltre, all’amministratore il dovere di “tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario”: l’amministratore quando agisce deve seguire la volontà dell’interessato, la quale rappresenta il limite al suo incarico100. L’istituto dell’amministrazione di sostegno è stato spesso utilizzato a tutela della salute del beneficiario e proprio grazie agli interventi giurisprudenziali si è affermato come misura ideale per promuovere la salute del soggetto debole101, al punto che la stessa categoria medica ne riconosce le forti potenzialità soprattutto "nel complesso iter delle decisioni di accompagnamento del malato morente non più in grado di autodeterminarsi"102. In questo ambito, ben si capisce il “potere
sostitutivo” dell’amministratore di sostegno nel dare attuazione al
volere del tutelato. La nuova legge in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento riconosce espressamente il ruolo di rappresentante dell’amministratore di sostegno: a seconda
99
A. Gorgoni, Amministrazione di sostegno e trattamenti sanitari, in Europa e dir.
priv., fasc.2, 2012, p. 547. 100
A. Gorgoni, Amministrazione di sostegno e trattamenti sanitari, cit.
101 C. Pardini, Scelte di fine vita e amministrazione di sostegno: problemi aperti, in
La Nuova giurisprudenza civile commentata, 2017, 4/1, pp. 513-521.
102
M. Piccinni, Il problema della sostituzione nelle decisioni di fine vita (Commento a Trib. Reggio Emilia, 24.7.2012), in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2013, fasc. 3, pp. 213-222-
