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LEGITTIMO AFFIDAMENTO E MERCATO: PRINCIPI GIURIDICI E FORME DI TUTELA

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Academic year: 2021

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(1)

UNIVERSITÀ DI PISA

Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

Tesi di Laurea

LEGITTIMO AFFIDAMENTO E MERCATO: PRINCIPI GIURIDICI E FORME DI TUTELA

Relatore: Chiar.ma Prof. Michela Passalacqua

Candidato: Chiara Cassano

(2)

Ai nonni Teresa e Carlo, per avermi insegnato come dalla fatica possano nascere solo grandi

soddisfazioni...nella speranza che anche da lassù siate fieri di me!

A Mamma e Papà, per avermi permesso di raggiunger questo grande traguardo, condividendo con me gioie, sacrifici e successi, senza mai voltarmi le spalle,

Ed infine, ad Edoardo, che non smetterò mai di ringraziare per l’amore e la cura con le quali mi ha accompagnata in questo percorso, che ricorderemo sempre come uno dei momenti più belli della nostra vita.

(3)

INDICE

Pag.

Introduzione ... V

Capitolo I

La natura “trasversale” del legittimo affidamento: un principio non scritto

1. Premessa. La doppia trasversalità del legittimo affidamento ... 1 2. Le origini nell’ordinamento tedesco: il collegamento con il

principio di certezza del diritto e il ruolo della Corte costituzionale della Repubblica Federale Tedesca ... 4 3. Il legittimo affidamento come principio dell’ordinamento

comunitario: la funzione “creativa” della Corte di giustizia

dell’Unione Europea ... 11 4. Il principio del legittimo affidamento nell’ordinamento italiano ... 21 4.1. Il dibattito sul fondamento costituzionale del legittimo affidamento: un principio (non scritto) immanente all’interno della Carta fondamentale ... 25

(4)

4.2. La tutela del legittimo affidamento nei confronti del legislatore ... 31 4.3. Il travagliato iter del legittimo affidamento nel diritto amministrativo: le modifiche alla legge n. 241 del 1990 e la mancata esplicita previsione del principio tra i canoni fondamentali dell’azione amministrativa... 35

Capitolo II

Buona fede e legittimo affidamento

1. Buona fede (oggettiva) e legittimo affidamento ... 40

1.1. Segue...il dibattito dottrinale circa l’applicazione della bona

fides nel diritto amministrativo ... 44

2. La buona fede oggettiva nella l. 241 del 1990 ... 52 2.1. Cenni al rapporto tra buona fede e attività non autoritativa della Pubblica Amministrazione ... 57 3. Gli elementi costitutivi della fattispecie del legittimo affidamento ... 62 4. Certezza del diritto e legittimo affidamento: due principi a confronto ... 72

(5)

4.1. Segue...gli incentivi al fotovoltaico: legittimo affidamento e forme di tutela ... 77

Capitolo III

Legittimo affidamento, Pubblica Amministrazione e mercato

1. Autotutela decisoria e provvedimenti di secondo grado: una maggior tutela del legittimo affidamento alla luce della riforma Madia ... 88 1.1. La tutela degli operatori economici in tema di s.c.i.a. ... 100 2. La tecnica del bilanciamento e la regolazione economica ... 111 3. La lesione del legittimo affidamento nella regolazione economica dei servizi pubblici attuata dalle Autorità indipendenti ... 116 4. Il legittimo affidamento ingenerato dalle circolari ministeriali e dalle informazioni inesatte dell’Amministrazione finanziaria ... 123

(6)

Capitolo IV

Legittimo affidamento e culpa in contrahendo

della Pubblica Amministrazione. Esigenze di tutela degli operatori economici.

1. La tutela degli operatori economici nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica ... 131 1.1. Il bando di gara: la lex specialis fonte di affidamento ... 133 1.2. Il legittimo affidamento tra aggiudicazione provvisoria e definitiva ... 138 2. Il potere di autotutela nei procedimenti di gara ... 150 3. L’operatività dell’istituto della responsabilità precontrattuale nei confronti della Pubblica Amministrazione ... 154 3.1. Segue...la sentenza n. 680 del 2018 del Consiglio di Stato 162 4. Le voci di danno risarcibili ... 164

Conclusioni ... 172 Bibliografia ... 176

(7)

Introduzione

La presente trattazione, nella sua prima parte, si sofferma sulla genesi del principio di tutela del legittimo affidamento e sul recepimento di questo da parte del diritto interno.

La tutela del legittimo affidamento – il cui riconoscimento costituzionale è stato frutto di una annosa querelle giurisprudenziale – riviene le proprie origini nell’ambito della giurisprudenza comunitaria della Corte di Giustizia la quale, attraverso la sua attività “creativa” di diritto, ha rielaborato le varie posizioni espresse in materia dai diversi Stati membri (in particolare da quello tedesco) per formulare un nuovo principio generale non scritto di diritto comunitario, come tale accolto all’interno dei singoli ordinamenti nazionali.

Recepito dal legislatore italiano nella redazione dello Statuto del contribuente (l. n. 212 del 2000), il principio de quo figurava espressamente nel progetto di riforma della l. n. 241 del 1990 tra i canoni fondamentali dell’azione amministrativa; tuttavia, nella versione approvata dalle Camere, non vi è più un esplicito richiamo ad esso. La nuova formulazione dell’art. 1 della l. n. 241 del 1990 non è peraltro valsa a privare di ogni rilievo il legittimo affidamento, dal momento che la norma esplicitamente assoggetta l’azione

(8)

amministrativa ai principi dell’ordinamento comunitario, tra i quali assume particolare rilevo proprio la tutela dello stesso.

Tale assetto costituisce una conquista relativamente recente dell’ordinamento italiano.

Dalla lettura del secondo capitolo, emerge come la tutela del legittimo affidamento nel nostro ordinamento affondi le proprie radici nel principio civilistico della buona fede oggettiva o correttezza. Tuttavia, l’opinione tradizionale espressa dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa escludeva la tutelabilità del legittimo affidamento in seno ai rapporti di diritto pubblico, considerando l’istituto proprio del diritto civile ed, in particolare, dei rapporti patrimoniali. Nonostante le remore iniziali,tanto la dottrina quanto la

giurisprudenza hanno poi esteso anche all’ordinamento

amministrativo l’applicabilità del principio in esame e, così, il quadro descritto ha avuto un’evoluzione progressiva giungendo, agli inizi degli anni settanta del Novecento, ad una compiuta elaborazione che costituisce tutt’oggi la base dell’istituto.

Nel proseguo, l’elaborato si pone l’obiettivo di analizzare i rapporti che il principio di tutela del legittimo affidamento instaura con altri principi “vicini”, in particolare con il principio di certezza del diritto.

(9)

Come si ha modo di sottolineare nel corso della trattazione, la certezza dei rapporti giuridici tra cittadino e pubblico potere (sia esso legislatore o P.A.) costituisce un elemento fondamentale nello svolgimento della vita economica e produttiva: il più grave pregiudizio alle attività economiche deriva, infatti, da un’eccessiva e/o non adeguata regolazione di settore, la quale causa incertezza e instabilità normativa, così scoraggiando gli investimenti fino ad impedirli.

Uno dei settori in cui si avvertono maggiormente le conseguenze nefaste dell'incertezza nei rapporti tra cittadino e potere pubblico, concerne in particolare la materia degli incentivi alle fonti di energia rinnovabili. Il susseguirsi di deroghe e revoche degli incentivi ad opera dei diversi Conti Energia, senza la previsione di disposizioni transitorie a tutela di chi già aveva intrapreso determinate scelte economiche confidando nella regolazione in vigore, ha, infatti, generato una forte instabilità negli operatori economici del settore energetico, con l’inevitabile pregiudizio delle rispettive situazioni di legittimo affidamento.

Nel corso del terzo capitolo, poi, il presente lavoro intende indagare l’assetto attuale del principio del legittimo affidamento, in special modo avendo riguardo agli strumenti di tutela posti

(10)

dall’ordinamento a garanzia delle legittime aspettative maturate dagli operatori economici rispetto agli atti e/o comportamenti della Pubblica Amministrazione.

In particolare, l’elaborato si sofferma sull’analisi del potere di autotutela decisoria dell’Amministrazione alla luce dei recenti interventi normativi apportati dalla Riforma Madia (l. 7 agosto n. 124 del 2015).

Siffatto intervento riformatore, innovando l’articolo 21-nonies ed introducendo un limite temporale certo e preciso (diciotto mesi) per l’esercizio del potere di secondo grado della P.A., ha decisamente rafforzato le garanzie a tutela del legittimo affidamento del privato, prima rimesse ad uno stato di incertezza e instabilità.

Inoltre, con particolare riferimento alle attività produttive, l’analisi si sofferma sui risvolti che l’introduzione di un principio generale di tal fatta ha avuto sul potere inibitorio della P.A. con riferimento all’istituto della segnalazione certificata di inizio attività. L’aver “blindato” l’intervento pubblico in un termine circoscritto ha, infatti, consentito di rendere l’istituto della s.c.i.a. maggiormente funzionale alla semplificazione amministrativa a cui lo stesso è preposto, assicurando così un idoneo strumento di liberalizzazione

(11)

economica e portando ad una nuova lettura dei rapporti tra cittadini e P.A., dove la tutela dell’affidamento prevale sull’interesse pubblico.

Infine, dopo un breve cenno alla materia tributaria, dominata da una forte incertezza normativa e quindi “terreno fertile” di ipotesi di lesione del legittimo affidamento, il capitolo quarto conclude la presente trattazione con l’analisi giurisprudenziale del settore delle procedure ad evidenza pubblica, nelle quali è frequente incorrere in comportamenti della Pubblica Amministrazione lesivi del legittimo affidamento dei partecipanti.

(12)

Capitolo I

La natura “trasversale” del legittimo affidamento: un principio non scritto

1. Premessa. La doppia trasversalità del legittimo affidamento

“Il principio del legittimo affidamento tutela le situazioni

soggettive consolidatesi per effetto di atti e comportamenti dei pubblici poteri idonei a determinare una posizione di vantaggio ed a generare un’aspettativa qualificata nel loro destinatario”1.

Esso costituisce dunque un principio trasversale e universale2, la

cui affermazione si deve all’opera della giurisprudenza, in particolare, comunitaria.

Sottolineandone la vocazione trasversale, essa può definirsi, per così dire, doppia, essendo al tempo stesso ordinamentale e

disciplinare3: riguarda cioè non solo una pluralità di ordinamenti (tra i

più importanti, ai fini del presente lavoro, quello tedesco e quello comunitario, oltre all’ordinamento interno), ma interessa, inoltre, i

1

Così, F. F. Pagano, Legittimo affidamento e attività legislativa nella giurisprudenza

della Corte costituzionale e delle Corti sovranazionali, in Dir. pub., II, 2014, p. 583. 2

G. Grasso, Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la

Pubblica Amministrazione, su www.sspa.it, p.7. 3

F. F. Pagano, Legittimo affidamento e attività legislativa nella giurisprudenza della

(13)

diversi settori disciplinari in cui i pubblici poteri sono coinvolti, siano essi organi amministrativi, legislativi o giudiziari.

Siffatta circostanza consente di collocare lo studio

dell’affidamento sia nell’ambito del diritto amministrativo che in quello del diritto costituzionale; tale dualità, peraltro, risulta di immediata evidenza nell’ordinamento comunitario il quale, non

presentando una distinzione tra giudice costituzionale e

amministrativo, vede la Corte di giustizia europea esercitare entrambe le funzioni ed applicare il principio di tutela del legittimo affidamento

tanto agli atti normativi quanto a quelli amministrativi4.

La natura trasversale dell’affidamento, però, non deve far credere che esso assuma la medesima configurazione e operi allo stesso modo nella varie discipline in cui rileva: nonostante la continuità tra le due principali branche del diritto pubblico, ossia il diritto costituzionale e quello amministrativo,il principio in esame si struttura diversamente in ragione delle specificità di ciascuna di esse, a conferma ancora una volta della sua spiccata versatilità5.

4

M. Gigante, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e tutela del legittimo

affidamento, tra diritto comunitario e diritto interno, Milano, 2008, p. 26.

5

Id., Il principio di affidamento e la sua tutela nei confronti della pubblica

(14)

Analizzando lo studio del principio del legittimo affidamento nel nostro ordinamento,esso ha interessato maggiormente il diritto amministrativo, con specifico riferimento all’esercizio dei poteri di autotutela da parte della P.A., mentre si è dimostrato da subito più

problematico in relazione all’attività legislativa 6 , stante un

atteggiamento della giurisprudenza della Corte costituzionale che ha condotto ad esiti ricostruttivi non sempre linearie a controversi approdi ermeneutici.

Del resto, la stessa copertura costituzionale del principio in parola ha rappresentato un annoso problema per la Consulta,la quale è è pervenuta ad esiti che non hanno incontrato unanime condivisione in dottrina7, ed hanno inoltre presentato un certo grado di instabilità nell’ambito della stessa giurisprudenza, come si avrà modo di

approfondire nel prosieguo della trattazione8.

6

F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano, 1970, ora in Id., Buona fede e

affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’“alternanza”, Milano, 2001, pp.

2 ss.

7

Id., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta”

all’“alternanza”, op. cit., pp. 26 ss.

8

(15)

2. Le origini nell’ordinamento tedesco: il collegamento con il principio di certezza del diritto e il ruolo della Corte costituzionale della Repubblica Federale Tedesca

Focalizzando l’attenzione sulla trasversalità ordinamentale del principio del legittimo affidamento, è necessario intraprenderne l’indagine analizzando le peculiarità dell’ordinamento tedesco, culla per eccellenza di tale principio9.

La sua emersione nell’ordinamento italiano si deve, infatti, alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea la quale, però, nell’approcciarsi al tema, ha seguito le orme già tracciate dall’ordinamento tedesco, per giungere poi all’elaborazione di un principio generale del diritto comunitario, e come tale recepito nei sistemi giuridici degli Stati membri10.

Sin dagli inizi del Novecento, la dottrina e la giurisprudenza

tedesca hanno attribuito notevole rilevanza al principio

dell’affidamento del cittadino, non solo nei confronti degli altri soggetti privati ma anche, e soprattutto, dei soggetti pubblici,

9

A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere

amministrativo, Napoli, 2016, p. 39. 10

L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e comunitario, Torino, 1998, pp. 263 ss.

(16)

ritenendolo una ramificazione del più ampio principio della certezza del diritto (Rechtssicherheit)11.

A conferma di tale intendimento, la Corte costituzionale della Repubblica Federale Tedesca, sostenendo la meritevolezza di tutela dell’affidamento di un cittadino che abbia legittimamente confidato nel perdurare di una condizione per lui vantaggiosa, lo ha definito

come un principio fondamentale dello Stato di diritto12 che, come tale,

permea l’intero ordinamento.

A ben vedere, in Germania la definitiva affermazione della tutela del legittimo affidamento è avvenuta negli anni successivi alla

seconda guerra mondiale13, in occasione dell’ampio intervento dello

Stato nell’economia che ha comportato un nuovo modo di intendere i rapporti tra Stato e cittadino, segnato da una più forte dipendenza del

11

G. Grasso, Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la

Pubblica Amministrazione, cit., p.13.

12

F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta”

all’“alternanza”, op. cit, pp. 21 ss; 35 ss; ove l’ Autore sottolinea come in Germania la

giurisprudenza costituzionale ha ricostruito l’affidamento attraverso il riferimento allo Stato di diritto, in particolare mediante il ricorso agli artt. 20, co. 3 e 28, co. 1, del

Grundgesetz, i quali sanciscono che “il legislatore è vincolato all’ordinamento costituzionale, l’esecutivo e il potere giudiziario alla legge e al diritto” e qualificano

espressamente la federazione quale Rechtsstaat. Tra gli elementi essenziali dello Stato di diritto viene annoverato, poi, la Rechtssicherheit, che va intesa quale sicurezza delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini, come tutela dell’affidamento legittimo ingenerato nei singoli dall’ordinamento. Il principio di affidamento risulta, dunque, collegato a quello della certezza del diritto, pur assumendo una sua autonoma collocazione.

13

A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere

amministrativo, op. cit., p. 39; l’Autrice, tuttavia, precisa come l’idea di protezione del

legittimo affidamento si era già manifestata, timidamente, sotto la Repubblica di Weimar negli anni Venti ed anche in Svizzera negli anni Trenta.

(17)

secondo nei confronti del primo, di modo che “il cittadino, per poter

orientare le sue condotte e la sua libera iniziativa, deve poter prevedere il comportamento dello Stato”14.

La manovra interventista della Germania, quale soluzione per fronteggiare la crisi economica postbellica, avrebbe, dunque, favorito il maturare degli studi sulla necessità di difendere le posizioni giuridiche del cittadino di fronte allo Stato e, in particolare, di quelli volti ad assicurare il rispetto delle sue aspettative nei confronti di un

organo dello stesso, sia che si tratti del legislatore,

dell’amministrazione o di una giurisdizione15

.

Il fondamento della teoria del legittimo affidamento, nell’ordinamento tedesco, è rappresentato, quindi, dalla sicurezza giuridica, come verrà ampiamente ribadito in ambito comunitario dalla Corte di giustizia europea.

Così sintetizzato il contesto storico di riferimento, è nelle aule dei tribunali amministrativi tedeschi che il principio del legittimo affidamento emerge, si consolida e viene plasmato proprio al fine di garantire la posizione del cittadino di fronte ai comportamenti irragionevoli della Pubblica Amministrazione. In seguito, verrà poi

14

Ivi, p. 40.

15

(18)

ripreso dalla Corte costituzionale federale ed ampiamente rielaborato da parte della dottrina tedesca, per estendersi dall’amministrazione all’operato del legislatore.

Nel confronto con il potere amministrativo, il legittimo affidamento in Germania trova allora un’ampia eco nell’esercizio dei poteri di autotutela, in ordine ai quali gli indirizzi formulati dalla giurisprudenza si sono ormai tradotti in espresse norme di legge. Ad oggi, infatti, alcuni articoli della legge federale tedesca sul

procedimento amministrativo16 del 1976, ed in particolare gli artt. 48 e

49, disciplinano espressamente i limiti e le modalità con cui l’annullamento d’ufficio può essere disposto, nonché le forme con cui

il corrispettivo affidamento del privato può essere tutelato17.

16

Verwaltungsverfahrensgesetz, del 25 maggio del 1976.

17

Vedi A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere amministrativo, op. cit., pp. 41 ss: l’Autrice chiarisce come in tali disposizioni si

proceda ad una prima distinzione tra atto amministrativo viziato o legittimo. Nel primo caso il referente normativo è rappresentato dall’art. 48, che dispone la regola generale per cui in caso di annullamento d’ufficio di un atto illegittimo, l’atto è ritirabile senza limiti qualora il provvedimento non abbia prodotto un vantaggio nella sfera giuridica del destinatario, non maturando, in tal caso, alcun affidamento da tutelare; se, invece, l’atto è illegittimo ma di tipo “ampliativo”, ossia ha previsto la concessione un beneficio, affinché il destinatario possa avere qualche forma di tutela, gioca un ruolo essenziale il tipo di provvedimento considerato e il fatto che il beneficiario abbia consumato o meno le prestazioni accordate. Tenuto conto di tali elementi, l’amministrazione è chiamata ad un bilanciamento tra l’affidamento del singolo e l’interesse generale perseguito con il ritiro dell’atto, il cui esito può essere, nella migliore delle ipotesi per il privato, la non annullabilità del provvedimento e la conseguente possibilità di mantenere intatta la posizione assunta sulla base dello stesso; oppure, viceversa, il ritiro del provvedimento, unitamente a delle forme di compensazione economica. Nel caso, invece, dell’atto amministrativo legittimo, questo è caratterizzato da un maggior rigore. Infatti, l’art. 49 indica dei presupposti in presenza dei quali l’atto può essere ritirato, sia che sia di tipo “ampliativo” che non, così che il ritiro di un provvedimento legittimo, anche se su di esso

(19)

La giurisprudenza tedesca, inoltre,ha fatto spesso riferimento al principio del legittimo affidamento del cittadino sulla stabilità di un certo assetto normativo per giustificare l’irretroattività delle leggi. Il legislatore deve, infatti, a pena di incostituzionalità della legge, astenersi dall’introdurre effetti svantaggiosi rispetto a fattispecie giuridiche completamente esaurite nel passato, evitando pertanto di realizzare un intervento normativo definito dalla Corte federale in termini di retroattività c.d. “in senso proprio”, rispetto alla quale

l’affidamento del cittadino si presenta sempre tutelabile18

.

Parzialmente diverso è il caso della retroattività impropria, ovverosia, quando la legge, pur non essendo retroattiva, modifica una situazione giuridica che non ha ancora esaurito i suoi effetti: si pone, quindi, il problema dell’applicabilità immediata di disposizioni normative a rapporti giuridici già esistenti in passato, ma ancora

non è maturato alcun affidamento, non è mai ad nutum. Quando si tratta, poi, di atto che oltre che legittimo abbia anche accordato un beneficio, queste cause giustificative sono tassativamente elencate dalla norma; ciononostante alcune di esse sono espresse da formule piuttosto elastiche e aperte, comportando un’elevata discrezionalità dell’autorità pubblica. La disciplina suddetta, dunque, appare caratterizzarsi per due profili: quanto all’individuazione della meritevolezza della tutela dell’affidamento, gioca un ruolo essenziale il bilanciamento tra l’interesse pubblico all’autotutela e quello privato al mantenimento dell’atto in relazione al quale è maturata un’aspettativa qualificata; quanto invece alla tecnica di tutela, l’affidamento può risultare pienamente soddisfatto dall’impossibilità di annullare il provvedimento amministrativo, ma anche a fronte di un ritiro legittimo dello stesso l’affidamento può trovare una tutela di natura patrimoniale, rappresentata dalla compensazione tramite indennizzo.

18

“Nelle leggi retroattive in senso proprio lo esaurimento della fattispecie alla quale si riconnette un effetto giuridico favorevole per il destinatario rappresenta un indice oggettivo di esistenza di un affidamento tutelabile”; così F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’“alternanza”, op. cit, p. 22.

(20)

pendenti19.In questo caso, la tutela dell’affidamento richiede un bilanciamento tra l'interesse alla modifica della normativa vigente e l'interesse contrario dei destinatari al mantenimento di quella situazione:la soluzione andrà ricercata, allora, nel singolo caso

concreto, a seconda del peso da attribuire ai diversi valori in gioco20.

Alla luce delle considerazioni dianzi esposte, ciò che distingue l’ordinamento tedesco dagli altri sistemi giuridici dell’Europa continentale, come quello italiano e quello francese, è proprio la rilevanza che il principio in esame assume nel diritto pubblico e nel diritto amministrativo.

Il legittimo affidamento,in altri ordinamenti europei,si configura infatti come un principio originariamente proprio del diritto privato, e segnatamente del diritto dei contratti: nell’ambito dei rapporti fra privati costituisce, da sempre, un corollario al generale principio di buona fede21, che impone alle parti di tenere in considerazione e di rispettare gli interessi e le aspettative reciproche nelle fasi delle trattative precontrattuali; oltre che nella conclusione e nell’esecuzione dei contratti. Ciò che, invece, ha rappresentato un’innovazione per gli

19

L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 205.

20

“Escluso, per usare le parole della Corte, che si voglia tutelare il cittadino contro ogni

delusione legislativa”; così F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’“alternanza”, op. cit, p. 23.

21

(21)

ordinamenti europei — innescata dapprima dalla Germania e poi implementata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia — è la concezione del legittimo affidamento come corollario del principio di certezza del diritto nei rapporti fra privati e soggetti pubblici.

Dunque, nonostante il ruolo assegnato alla buona fede anche

nell'ordinamento tedesco 22 , il fondamento dell'istituto è stato

ricondotto al principio di certezza del diritto in quanto, secondo la Corte costituzionale federale, elemento fondamentale dello Stato di diritto è proprio la sicurezza giuridica23.

3. Il legittimo affidamento come principio dell’ordinamento comunitario: la funzione “creativa” della Corte di giustizia dell’Unione Europea

La riflessione maturata dalla giurisprudenza tedesca, come già anticipato, ha influenzato l’interpretazione del principio offerta dalla

22

I giuristi tedeschi hanno sempre mostrato particolare dimestichezza con il tema delle clausole generali, in ragione della formulazione del BGB e agli spazi interpretativi che consente. Espressione paradigmatica di tale tendenza è la clausola di buona fede (Treu

und Glauben) di cui al § 242 BGB, dalla quale, specie nel diritto di contratti, grazie anche

alle aperture della giurisprudenza, sono stati enucleati e introdotti numerosi istituti non previsti originariamente dal legislatore, consentendo di adeguare il BGB alle nuove istanze sociali. Cfr. G. Grasso, Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei

rapporti con la Pubblica Amministrazione, cit., p. 12; P. Gallo, Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto, in Riv. dir civ., 2002, pp. 240 ss.

23

Per una dettagliata analisi della giurisprudenza costituzionale dell’ordinamento tedesco fino agli anni sessanta, F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli

(22)

Corte di giustizia europea. Esso, infatti, costituisce un principio generale non scritto dell'ordinamento comunitario, che deve essere garantito al cittadino dell’Unione, sia esso individuo o operatore economico24; inoltre, viene indicato quale corollario del più ampio

principio di certezza del diritto 25 , nell’ambito del quale la

giurisprudenza comunitaria individua il suo fondamento, non assumendolo (in linea con l’ordinamento tedesco e diversamente

dall’ordinamento italiano26

), in una prospettiva speculare al concetto di buona fede.

Quale principio generale dell'ordinamento comunitario, la tutela del legittimo affidamento riguarda non solo gli atti amministrativi ma anche quelli di carattere legislativo:la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo esprime, infatti, il diffuso convincimento, sulla scia delle esperienze nazionali, circa la necessità di tutelare l’affidamento

24

L. Giani, Funzione amministrativa e obblighi di correttezza. Profili di tutela del

privato, Napoli, 2005, p. 154.

25

Cfr. Corte di Giustizia, 15 febbraio 1996, C-63/93, Fintan Duff e altri v. Minister for

Agriculture and Food d'Irlanda e Attorney General, su curia.europa.eu: dove si afferma,

a chiare lettere, che la tutela del legittimo affidamento “costituisce il corollario del

principio della certezza del diritto, che esige che le norme giuridiche siano chiare e precise, ed è diretto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto comunitario”. La certezza del diritto è un principio

fondamentale dell’ordinamento comunitario, analogamente ai sistemi nazionali; tuttavia, in ambito comunitario si presenta com una maggiore resistenza nei confronti del legislatore, essendo espressamente tutelato attraverso l’annullamento degli atti che lo violano (ex art. 258 T.F.U.E.), ma allo stesso tempo si piega più facilmente agli obiettivi e agli scopi, per lo più economici, posti dai Trattati istitutivi. Vedi L. Lorello, La tutela del

legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op.cit., pp. 192 ss.

26

(23)

legittimo che i cittadini ripongono nei confronti dei pubblici poteri, e

dunque anche dello stesso legislatore27.

L’importanza della sua tutela si estende così anche ai rapporti tra i privati e le Istituzioni comunitarie, ma altresì tra gli Stati membri che aderiscono al sistema delle Comunità Europee, nonché nei riguardi dell'Amministrazione nazionale che è chiamata a dare attuazione alla

normativa di matrice comunitaria28.

L’ordinamento comunitario ha prestato grande attenzione a tale principio, proprio in ragione della natura degli interessi alla cui protezione mira la tutela dell’affidamento: interessi di tipo prevalentemente economico che, in quanto tali, coinvolgono i settori e gli obiettivi propri dei Trattati istitutivi. La dimensione economica, dunque, incide sulla configurabilità di un affidamento tutelabile e sulla rilevanza che la tutela dello stesso assume, non solo per l’individuo-cittadino, ma sopratutto per gli operatori economici, principali protagonisti delle politiche economiche comunitarie e del mercato. La situazione in cui l’operatore economico agisce, infatti, è soggetta ad un elevato grado di incertezza e modificabilità, dato che il

27

L. Giani, Funzione amministrativa e obblighi di correttezza. Profili di tutela del

privato, op. cit., p. 153.

28

Sul punto, Corte di Giustizia, 1 aprile 1993, Lageder and others/Amministrazione delle

finanze dello Stato, causa C-31/91: “gli Stati membri devono rispettare il legittimo affidamento nell'esercizio dei poteri che conferiscono loro le direttive comunitarie”.

(24)

cambiamento della congiuntura economica e finanziaria può causare, in ogni momento, la necessità di interventi legislativi di adeguamento: ciò fa parte del rischio economico che l’operatore accetta di assumere entrando nel mercato. La tutela dell’aspettativa troverà, pertanto, spazio solo nel caso di cambiamenti improvvisi e assolutamente imprevedibili per un operatore economico “attento, accorto e di

consolidata esperienza”29.

Prima di soffermarci sul percorso evolutivo che ha caratterizzato la tutela del legittimo affidamento nella giurisprudenza comunitaria, pare di fondamentale importanza sottolineare il doppio ruolo del giudice comunitario: questo, infatti, non solo svolge funzioni assimilabili a quelle proprie di un giudice costituzionale, ma è anche giudice ordinario, chiamato a comporre gli interessi dei singoli nel caso concreto. Proprio da siffatta dimensione concreta, la Corte di giustizia ha preso le mosse per l’elaborazione del principio della tutela del legittimo affidamento che emerge dal conflitto tra l’interesse individuale (dei privati) e quello generale (del potere pubblico).

Se il contesto in cui tale conflitto si pone è inizialmente economico, ben più rilevanti ne sono le conseguenze. Infatti, in uno

29

L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 159.

(25)

dei primi passi verso l’accoglimento del principio all’interno del sistema comunitario, che può rintracciarsi nel caso Defrenne

v.Sabena30, viene invocato il principio di certezza del diritto che,

secondo quanto riconosciuto dallo stesso giudice comunitario, ha il fondamentale scopo di garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto comunitario e che, come evidenziato da una parte della dottrina, racchiude in sé numerosi sottoconcetti31, via via specificati dal giudice comunitario, tra i quali la protezione dell’affidamento. La costruzione “progressiva” del principio di tutela del legittimo affidamento ha, infatti, consentito al giudice comunitario di esprimerlo in modo non assoluto, ma elastico

ed aperto32, e quindi adattabile alle particolarità dei casi e disponibile

alle ulteriori specificazioni ed applicazioni che questi richiedono.

30

Corte di Giustizia, 8 aprile 1976, C-43/75, Defrenne v. Société anonyme belge de

navigation aérienne Sabena, in www.eur-lex.europa.eu.

31

Il principio di certezza del diritto racchiude in sé numerosi sottoconcetti, tra i quali, appunto, la protezione dell’affidamento, il principio di irretroattività e quello della tutela dei diritti quesiti. Vedi. L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e

diritto comunitario, op. cit., p.154.

32

È, peraltro, nella natura dei principi l’essere elastici e duttili; essi, infatti, si distinguono dalle regole per il loro elevato grado di genericità e per non essere circostanziati. I principi generali del diritto esprimono i tratti fondamentali di ogni ordinamento e le direttrici lungo le quali deve muoversi la sua evoluzione; per tale motivo non potrebbero essere rigidi e assoluti, ma debbono possedere i caratteri della vaghezza, dell’elasticità e della relatività. È quando sostiene L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra

diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 20: “i principi generali del diritto appaiono neutri e flessibili, come scatole vuote da riempire di significato in riferimento al singolo caso concreto”. L’ indeterminatezza non ne esclude, però, la normatività: essi

(26)

La storica pronuncia in tema di riconoscimento del principio in esame nell’ordinamento comunitario, è rappresentata dalla sentenza

Töpfer et Co. v. Commissione delle Comunità Europee33, la cui massima recita: “il motivo di gravame concernente la violazione del

principio di tutela del legittimo affidamento è ammissibile nell’ambito di un ricorso exart. 173 CE[attuale art. 258 T.F.U.E.], giacché il principio in questione fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario e la sua inosservanza costituirebbe, ai sensi del presente articolo, una violazione del Trattato o di qualsiasi regola relativa alla sua applicazione”34. Siffatta statuizione ha dato vita ad una costante

giurisprudenza35 che, col trascorrere del tempo, ha contribuito ad

accrescere la portata della tutela del legittimo affidamento.

L’interpretazione della Costituzione tra applicazione di regole ed argomentazione basata su principi, in Riv. Int. Fil. Dir., 1985, pp. 70 ss.

33

Corte di Giustizia, 3 maggio 1978, C-112/77, Töpfer et Co. v. Comm. C.E., in

www.eur-lex.europa.eu.

34

Inoltre, può essere avanzata, ex art. 288 T.F.U.E. (in origine art. 215 Trattato C.E.), domanda di risarcimento del danno subìto in conseguenza dell’atto invalido. Si precisa che la Corte di giustizia da tempo ha affermato l’autonomia dell’azione di risarcimento per responsabilità extracontrattuale rispetto agli altri rimedi, tra i quali l’azione di annullamento. Cfr. Corte di Giustizia, 28 aprile 1971, causa C-4/69, in Racc. Uff., 1971, p. 325; 8 marzo 2001, cause riunite C-397/98 e C-410/98, in Racc. Uff.

35

Ex multis, Corte di Giustizia, 5 maggio 1981, C-112/80, Firma Anton Dürbeck v.

Hauptzollamt Frankfurt am Main-Flughafen, in http://curia.europa.eu: “il principio della tutela del legittimo affidamento rientra tra i principi fondamentali della Comunità”; 15

febbraio 1996, C-63/93, Fintan Duff e altri v. Minister for Agriculture and Food

(27)

Dall’analisi delle pronunce della Corte di giustizia, la dottrina36

ha enucleato una serie di presupposti che consentono la tutela di questa posizione giuridica soggettiva.

In primis, deve considerarsi la modifica in peius della disciplina

normativa vigente ad opera delle Istituzioni comunitarie, per la quale

assumono rilievo oltre alla condotta di quest’ultime37 e a quella degli

Stati membri anche la natura del provvedimento adottato38, i tempi

della sua adozione 39 ed, infine, il potere discrezionale delle

Istituzioni40.

36

L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 160.

37

Perché il singolo possa vantare una protezione occorre, infatti, che le Istituzioni abbiano agito positivamente, incidendo sulla sua sfera giuridica. Inoltre, l’affidamento del singolo presuppone che le Istituzioni non si trovino in una situazione di errore manifesto, che esclude di per sé ogni aspettativa legittima, in quanto non poteva sfuggire agli operatori economici interessati ed accorti. È necessario, ancora, che il comportamento delle Istituzioni abbia i requisiti della chiarezza ed inequivocabilità. La Corte ha, invece, generalmente negato la rilevanza di un comportamento omissivo. Vedi Ivi, pp. 161 ss.

38

Ai fini della sussistenza di un affidamento legittimo occorre l’adozione di un atto produttivo di effetti giuridici. Tale è, oltre il regolamento e la direttiva, anche la decisione, essendo dotata di carattere vincolante e definitivo, e risulta pertanto impugnabile in caso di violazione dell’affidamento. Proprio per tale motivo è, invece, esclusa la risoluzione del Parlamento europeo: non possedendo carattere vincolante non può far sorgere alcuna aspettativa sull’obbligo delle Istituzioni di attenersi al suo contenuto. Vedi Ivi, pp. 165 ss.

39

Altro elemento, che consolida l’aspettativa qualificata, è il fattore tempo. Infatti, sin dalla famosa sentenza Algera Dineke del 1957, la Corte ha statuito la possibilità di revocare gli atti illegittimi solo entro un lasso di tempo ragionevole, oltre il quale l’aspettativa del singolo sarà consolidata e tutelabile. Consolidamento che sarà direttamente influenzato anche dall’eventuale compimento di attività idonee a dimostrare il grado di fiducia riposto sulla stabilità dell’atto. Cfr. Corte di Giustizia, 12 luglio 1957, cause riunite 7/56, 3/57 A 7/57, Algera Dineke e altri v. Alta Autorità, in

www.curia.europa.eu.; A. Ardito, Autotutela, affidamento e concorrenza nella giurisprudenza comunitaria, in Dir. Amm., 2008, p. 654.

40

Il giudice comunitario, riconoscendo la titolarità di un potere discrezionale delle Istituzioni nella scelta dei mezzi necessari per realizzare le loro politiche, esclude che gli operatori economici possano fare affidamento sulla conservazione di una situazione in

(28)

Il secondo elemento indefettibile ai fini della configurazione di un affidamento legittimo tutelabile è la mancanza di preavviso ed il grado di prevedibilità41 della modifica della normativa vigente per i soggetti interessati; inoltre, è importante verificare l’adozione o meno

atto. L’attenzione della Corte, però, si è anche rivolta ai limiti cui il potere discrezionale delle Autorità comunitarie può essere assoggetto: tale libertà di scelta, infatti, non è assoluta e va, comunque, esercitata tenendo conto delle aspettative degli interessati, laddove le condizioni del settore lo consentano. Vedi L. Lorello, La tutela del legittimo

affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., pp. 170 ss.

41

Per escludere la tutela del legittimo affidamento, è necessaria la prevedibilità del mutamento della normativa in vigore, da valutarsi in senso oggettivo, considerando l’affidamento ragionevole generato dal settore commerciale in cui ricade la singola fattispecie concreta. L’aspetto della prevedibilità è particolarmente richiamato nei casi in cui il principio del legittimo affidamento è invocato per contestare l’applicabilità di nuove normative comunitarie a contratti in vigore, qualora ne derivi una modifica in peius per i contraenti; la Corte ha negato la tutela di quest’ultimi quando, dalle circostanze concrete, era ragionevolmente prevedibile al momento della conclusione del contratto: cfr., Corte di Giustizia, 13 giugno 1978, causa C-146/77, in Racc. Uff., 1977, p. 1347; 14 luglio 1983, causa C-224/82, in Racc., 1983, p. 2549. Se, invece, il cambiamento ha come unica motivazione una diversa posizione assunta dalle Autorità comunitarie, esso non sarà prevedibile in senso oggettivo e la legittima aspettativa del singolo risulterà violata. Nella sentenza Meiko (Corte di Giustizia, sentenza 14 luglio 1983, causa 224/82, in Raccolta

Uff., p. 2539, punto 14), la Corte di giustizia è stata chiamata a pronunciarsi sulla validità

di un regolamento che aveva modificato retroattivamente le condizioni fissate in uno precedente, che dovevano essere soddisfatte dai produttori ortofrutticoli per poter beneficiare di un regime di aiuti alla produzione. In particolare, in base al regolamento n. 1530/78 tale sistema di aiuti si applicava soltanto ai contratti stipulati entro il 31 luglio 1980 e a condizione che una copia di tali contratti fosse trasmessa all’ufficio nazionale del luogo di trasformazione della merce anteriormente all’inizio della prima consegna. Successivamente, con regolamento n. 2546/80 veniva stabilito retroattivamente che la trasmissione dei contratti ai competenti uffici nazionali sarebbe dovuta avvenire entro il 31 luglio del 1980. Secondo la Corte di Giustizia, nel “subordinare a posteriori il

beneficio dell’aiuto alla trasmissione dei contratti entro e non oltre il 31 luglio 1980 la Commissione ha trasgredito il principio del legittimo affidamento degli interessati che, tenuto conto delle disposizioni in vigore al momento della conclusione dei contratti, non potano ragionevolmente presumere di vedersi opporre retroattivamente l’inosservanza di un termine per la notifica dei suddetti contratti la cui scadenza coincide con il termine ultimo della loro stipulazione”. Tuttavia, l’ordinamento comunitario non tutela in modo

assoluto gli operatori economici che vantino una posizione di affidamento, poiché, comunque, l’interesse privato non può prevalere di fronte ad un interesse pubblico inderogabile. Cfr. S. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei

confronti della Pubblica Amministrazione, Torino, 2005, pp. 256 ss.; L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 175.

(29)

di misure transitorie42. Oltre a questi elementi, merita attenzione anche

l’interesse pubblico inderogabile43

, che legittima la modifica in relazione alle caratteristiche del settore economico considerato; cui si aggiungono la valutazione del sacrificio subito dal singolo44 e, da ultima, ma non per importanza, la correttezza e legittimità della condotta dell’operatore economico.

Il legittimo affidamento, così tutelato dall’ordinamento comunitario, è ormai penetrato nell’ordinamento di molti degli Stati che ne sono parte, con maggiore o minore entità a seconda delle caratteristiche strutturali e culturali di ciascuno di essi45.

42

Le misure transitorie realizzano la tutela dell’affidamento, in quanto consentono “il

temporaneo mantenimento del regime precedente o la previsione di uno nuovo per un limitato periodo di tempo”, e ciò permette “all’operatore di adattarsi alla nuova normativa, senza subire perdite o venire soggetto a sanzioni”. Così L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 177.

Rappresentano, dunque, soluzioni di mediazione nell’interesse dei titolari di legittime aspettative, a meno che non prevalgano esigenze pubbliche inderogabili. All’atto della loro adozione, acquisisce primaria importanza il principio di proporzionalità, al fine di valutare la congruità delle stesse rispetto agli interessi dei privati da proteggere.

43

Alla tutela delle aspettative soggettive si rivolge tutta l’attenzione della Corte di giustizia, la quale, però, deve pur sempre tener conto degli obiettivi e scopi che l’ordinamento comunitario si prefigge, rispetto ai quali non può mai rappresentare un ostacolo, pena il suo sacrificio.

44

Si ha sacrificio dell’interesse del singolo quando si verifica una violazione dello stesso, e questa richiede la prova di una “doppia relazione di causalità: tra la norma in vigore ed

il vantaggio del singolo, da un lato; tra la norma modificativa ed il sacrificio di quel vantaggio, dall’altro”. Così L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 184.

45

Guardando all’ordinamento francese, esso ha accolto il legame tra legittimo affidamento e certezza del diritto come delineato dalla dottrina tedesca e poi comunitaria, ciononostante il legittimo affidamento ha incontrato l’ostilità del giudice amministrativo e, di conseguenza, trova applicazione solo nelle materie disciplinate dall’ordinamento comunitario, ma non nelle fattispecie di mero diritto interno. Anche in Inghilterra il principio della tutela del legittimo affidamento è stato recepito, e la dottrina inglese è solita ricondurlo alla c.d. rule of law, quindi al principio di legalità e di certezza dei

(30)

L’emersione di tale principio è dovuta, dunque, all’opera della giurisprudenza della Corte di giustizia la quale, nella sua funzione di interpretazione “creativa” del diritto46, ha tratto dagli ordinamenti nazionali tutti gli elementi necessari alla costruzione del principio, attraverso una vera e propria attività di “distillazione selettiva”47 che le ha consentito di depurarlo dagli aspetti eccessivamente legati al contesto nazionale e di fargli acquisire quelli più idonei a far emergere

una “comune dimensione giuridica”48. Con particolare riferimento a

tale ultimo aspetto, deve, invero, darsi atto come la diversità degli ordinamenti nazionali non risulti ostativa alla promozione della

rapporti giuridici. Cfr. A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei

confronti del potere amministrativo, op. cit., pp. 59 ss.; S. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione, op. cit.,

pp. 251 ss.

46

Il ruolo attivo e “creativo” del giudice nell’interpretazione del diritto, che consente di superare l’idea di una funzione giudiziaria puramente conservativa dell’ordinamento giuridico (derivante dalla teoria di Montesquieu della separazione dei poteri) e che lo pone tra interpretazione del diritto e produzione dello stesso, emerge con maggiore evidenza nell’elaborazione dei principi generali del diritto. È proprio con riferimento ai principi generali del diritto comunitario non scritto, infatti, che la componente creativa dell’interpretazione del giudice di Lussemburgo ha trovato la sua più alta espressione, definendo i caratteri distintivi dell’ordinamento de quo. Vedi L. Lorello, La tutela del

legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., pp. 9ss., pp. 31 ss.

47

L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 273.

48

Ibidem. Il processo è ben rappresentato dall’Autrice, Ivi, p. 134: “l’opera della Corte

può essere accostata all’immagine di un lago, nel quale affluiscono le acque di diversi fiumi (i principi tratti dagli ordinamenti nazionali) e dal quale l’acqua defluisce in un unico corso (i principi comunitari); questo contiene l’insieme delle prime, ma difficilmente può dirsi in quale misura ed in quale composizione”.

(31)

convergenza giuridica, ma, al contrario, ne costituisca fattore di arricchimento49.

Per il principio della tutela dell’affidamento, poi, il contributo della Corte è stato ancor più incisivo, dato che non tutti gli

ordinamenti lo riconoscono e lo garantiscono allo stesso modo50.

La versione comunitaria del principio in esame, in ogni caso, pare quella che ha raggiunto il più alto grado di protezione, non solo perché l’affidamento è invocabile, oltre che nei confronti degli organi amministrativi, verso quelli legislativi, ma anche perché la Corte lo ha concepito alla stregua di parametro di legittimità degli atti comunitari

in genere, elevandolo al rango di principio “costituzionale”51.

L’elaborazione del principio da parte della giurisprudenza comunitaria costituisce, tuttavia, solo una fase della convergenza: esso, infatti, deve divenire patrimonio giuridico dei singoli

ordinamenti nazionali, attraverso un “movimento circolare”52 che

negli stessi trova il punto di origine e di destinazione. Questo processo

49

Ibidem.

50

Per molto tempo, ad esempio, la giurisprudenza inglese non si è occupata della tutela dei privati rispetto al potere discrezionale dell’amministrazione, a tutto vantaggio dell’interesse pubblico; nel tempo questa posizione è mutata, grazie alla nascita di due tecniche: l’estoppel e il legittimate expectations.

51

L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit. p. 274.

52

A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere

(32)

di circolazione di principi e di valori, consente di portare in ciascun ordinamento elementi degli altri che, per il fatto di essere filtrati “dal

prisma rovesciato”53 del giudice comunitario, non appaiono estranei e conflittuali, ma duttili e di più agile ricezione54.

4. Il principio del legittimo affidamento nell’ordinamento italiano

Nell’ordinamento italiano, l’acquisizione dei risultati comunitari in riferimento alla tutela del legittimo affidamento, non ha prodotto la completa trasposizione dei suoi contenuti e il pieno riconoscimento della sua efficacia.

Accanto, infatti, ad alcuni elementi di convergenza, quali, ad esempio, la definizione del principio per via giurisprudenziale (in prevalenza ad opera del giudice amministrativo), permangono numerose differenze; la più importante delle quali riguarda proprio la diversa origine del principio e, con essa, la diversa estensione della sua applicazione.

L’ordinamento italiano, a differenza di quello comunitario (dove il principio della tutela del legittimo affidamento costituisce corollario

53

L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 130.

54

Ciò è ben rappresentato da L. Lorello, Ivi, p. 278: “i principi, come alberi, affondano le

radici nel terreno degli ordinamenti nazionali e proiettano il fusto verso l’ordinamento comunitario; ma le chiome, crescendo e estendendosi, ricadono e ricoprono sempre lo stesso terreno dal quale hanno tratto, e continuano a trarre, l’origine”.

(33)

di quello più ampio della certezza del diritto55), identifica le radici del principio de quo nel diritto civile e, specialmente, nelle relazioni tra soggetti privati, i quali si trovano in una posizione di parità56: esso

trova la sua origine nella buona fede oggettiva57, ossia nella regola di

correttezza che deve presiedere allo svolgimento di un rapporto giuridico.

Per quanto attiene all’analisi della diversa estensione che il principio presenta nell’ordinamento comunitario e in quello nazionale, interessante è soffermarsi sulla differente capacità che ha di vincolare i poteri dello Stato.

Nelle sentenze della Corte di giustizia, la tutela del legittimo affidamento è stata configurata come principio generale e fondamentale, come una norma superiore posta a protezione dei singoli, esso costituisce uno strumento interpretativo e un

fondamentale parametro di legittimità degli atti comunitari58. Dunque,

l’ordinamento comunitario ha sempre riconosciuto la natura costituzionale del principio della tutela dell’affidamento che, come

55

La tutela del principio in esame viene, così, ad essere inquadrata in una prospettiva maggiormente pubblicista.

56

F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995, pp. 14 ss.

57

Per una più ampia disamina si rinvia al Capitolo II, § 1. e 1.1.

58

L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., pp. 207 ss.

(34)

tale, vincola qualsiasi Istituzione nell’esercizio non solo dei poteri amministrativi ma anche di quelli normativi. Lo stesso non è accaduto nell’ordinamento italiano, dove la tutela del legittimo affidamento è raramente stata posta quale parametro della valutazione della legittimità degli atti legislativi: la Corte costituzionale, infatti, per lungo tempo non ha mai operato una valutazione diretta del principio, il quale non assumeva un rilievo autonomo nel giudizio di costituzionalità ma veniva sempre accompagnato dal richiamo ad altri

principi dichiaratamente e esplicitamente costituzionali59. Tuttavia,

l’attenzione mostrata dalla Consulta, con la famosa sentenza n. 416

del 199960, rispetto ad un’autonoma rilevanza costituzionale del

principio in esame, è indice di un primo tentativo di acquisizione dello stesso nel nostro ordinamento costituzionale e rappresenta una traccia di quel processo europeo di circolarità dei valori e dei principi.

Diversamente, nella giurisprudenza amministrativa italiana, il principio ha da sempre limitato e conformato l’azione della P.A., quale criterio ispiratore e regola di condotta. In tal senso, l’affermazione del giudice amministrativo dell’esistenza “alla luce dei

59

Infra § 4.1.

60

Corte Cost., 4 novembre 1999, n. 416, in www.giurcost.org: la quale esaminava la conformità a Costituzione di una norma regolatrice del trattamento retributivo delle Forze dell’Ordine alla luce dell’art. 3 Cost. ed, in particolare, sotto il profilo del principio del legittimo affidamento letto come ragionevolezza della legge.

(35)

principi contenuti nell’ordinamento giuridico, di un principio di affidamento del privato” 61 , ed il cui rispetto si impone all’Amministrazione, è un ulteriore segno di come il processo di circolarità appena richiamato abbia trovato, anche in questo settore del diritto, riscontro positivo. Tuttavia, permangono elementi di divergenza riguardo alle condizioni che consentono di sacrificare l’affidamento: la Corte di giustizia ha più volte chiarito che, a tale fine, occorre un interesse pubblico inderogabile, il quale, benché rimesso alla definizione del giudice alla luce della singola fattispecie, può agevolmente rintracciarsi negli obiettivi fissati dai Trattati e negli scopi che la Comunità (quindi anche la Corte) deve promuovere. Si tratta, in sostanza, di un interesse essenziale dell’ordinamento comunitario, che trova la sua collocazione e legittimazione nei documenti istitutivi.

La stessa chiarezza non connota l’individuazione dell’interesse pubblico nell’ordinamento interno, dove difficilmente tale interesse viene normativizzato dal legislatore in un testo scritto; ciò, soprattutto, per evitare che determinazioni astratte conducano a violazioni o a discriminazioni nell’assetto complessivo degli interessi coinvolti. Di

61

Così, in materia ambientale, T.A.R. Friuli, 17 maggio 1994, n. 224, in Trib. Amm. Reg., 1994, I, p. 2554.

(36)

fatto, dunque, è il giudice amministrativo o l’Amministrazione a dover stabilire concretamente la natura e la portata dell’interesse pubblico e,

con esso, l’eventuale sacrificio dell’affidamento degli individui62.

Questa impostazione, pur essendo ragionevole e maggiormente garantista, comporta però delle difficoltà in sede di controllo, data la mancanza di precisi criteri da utilizzare quale parametro di valutazione delle scelte compiute e nei quali cercare la loro giustificazione.

4.1. Il dibattito sul fondamento costituzionale del legittimo affidamento: un principio (non scritto) immanente all’interno della Carta fondamentale

La tutela del legittimo affidamento nel nostro ordinamento è, un dato, per così dire, istituzionale; ciononostante non appare direttamente riconducibile, in modo specifico, ad alcuna norma della Costituzione scritta. Il che comporta,sul piano della giustizia costituzionale, notevoli difficoltà ad individuare un parametro volto a circoscrivere il thema decidendum sottoposto alla Consulta e alla

62

Il legislatore, data la complessità delle situazioni giuridiche che, difficilmente, consentono di approdare ad un’esaustiva determinazione normativa, deve limitarsi a tracciare solo delle linee guida fondamentali: il contenuto del principio, dunque, viene così determinato non nella fase di produzione dello stesso, bensì al momento della sua concreta attuazione. Vedi L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto

(37)

stregua del quale sindacare gli atti normativi sospettati di porsi in contrasto con il principio di cui si discute63. Per ammettere la tutela dell’affidamento nei confronti del legislatore occorre, pertanto, ipotizzare l’esistenza di un “principio costituzionale non scritto di

integrazione della Costituzione formale”64.

La querelle sul fondamento costituzionale del principio di tutela del legittimo affidamento è stata animata da eterogenei orientamenti dottrinali.

Il punto di partenza si deve rinvenire nella prospettazione operata da F. Merusi65, il quale propone la configurazione di un principio costituzionale generale non scritto di tutela del legittimo affidamento, riconducibile a quello ancor più generale della buona fede oggettiva, la quale, per l’Autore, rappresenta “anche” e non solo un principio costituzionale, e dunque anzitutto una norma verticale, un “principio

di integrazione dell’intera gerarchia delle fonti”66.

Accanto a questa tesi, altre ne sono state formulate, individuando il fondamento del principio de quo, ora nel dovere di solidarietà sociale di cui all’art. 2 della Costituzione e nell’ivi accolto principio

63

F. F. Pagano, Legittimo affidamento e attività legislativa nella giurisprudenza della

Corte costituzionale e delle Corti sovranazionali, cit., p. 598.

64

A. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della

pubblica amministrazione, op. cit., p. 34.

65

Ivi, pp. 26 ss.

66

(38)

del neminem laedere67; oranell’art. 97 Cost., in quanto il canone

dell’imparzialità impone all’Amministrazione un comportamento leale e, dunque, di buona fede verso i destinatari della sua azione. Altre volte il principio è stato ricondotto alla previsione dell’art. 3, primo comma, intesa quale sede del generale canone di ragionevolezza delle leggi, di cui la tutela del legittimo affidamento costituisce una delle tante declinazioni possibili68, e quest’ultimo indirizzo dottrinale è stato prescelto dalla giurisprudenza costituzionale con la già citata pronuncia n. 416 del 1999.

Oltre a queste ricostruzioni si deve ricordare come, per lungo tempo,sia stato prefigurato da insigne dottrina un percorso diverso, volto ad evidenziare l’ampiezza del quadro costituzionale di riferimento del principio, che parrebbe presentare indici di emersione in una “molteplicità di disposizioni costituzionali”69. In quest’ultimo senso, si è affermato allora che “mentre il fondamento positivo del

67

F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995, p. 117.

68

Cfr. L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., pp. 232 ss.; A. Reggio D’Aci, Il principio di tutela di legittimo

affidamento come valore garantito a livello universale, in A. Liberati (a cura di) Responsabilità pre-contrattuale nei contratti pubblici. Danni patrimoniali e danni non patrimoniali, Torino, 2009, p. 36: “il principio dell’affidamento è riconosciuto anche a livello costituzionale quale elemento essenziale dello Stato di diritto, trovando copertura nell’art. 3 Cost., il quale impone al Legislatore, a tutela della sicurezza giuridica, di non emanare norme ad effetto retroattivo che incidano su situazioni già regolate da leggi precedenti”.

69

M. Luciani, Il dissolvimento della nozione di retroattività. Una questione fondamentale

del diritto intertemporale nella prospettiva delle vicende delle leggi di incentivazione economica, (prima parte), in Giur. it., 2007, p.1838.

(39)

diritto generale all’affidamento è dubbio, vi sono robusti dati costituzionali che indicano come tra le garanzie dei singoli diritti costituzionali sia inclusa (in forme e gradi diversi) anche quella dell’affidamento nella stabilità della situazione normativa in essere, se funzionale al godimento di quei diritti”70.Del resto, una simile posizione non risulta priva di avallo nella giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale, per lungo tempo,ha condotto lo scrutinio sulle leggi ritenute lesive dell’affidamento alla stregua di un combinato disposto, basato sui singoli diritti costituzionali volta a volta implicati. Era, dunque, imprescindibile una contemporanea lesione di specifiche

disposizioni costituzionali per ottenere la tutela

dell’affidamento,sottolineandone così il“carattere servente”71

rispetto ai precetti costituzionali richiamati. Ed infatti, nella prima sentenza epocale che riconobbe la tutela dell’affidamento del cittadino, la n. 349 del 1985, questo collegamento è stato individuato nell’art. 38 Cost., il quale dispone la salvaguardia di un trattamento pensionistico adeguato72. Tuttavia, il rischio insito in tale operazione è quello di giungere ad una tutela parcellizzata e frantumata dell’affidamento

70

Ibidem.

71

P. Carnevale, “...Al fuggir di giovinezza ... doman s’ha più certezza” (Brevi riflessioni

sul processo di valorizzazione del principio di affidamento nella giurisprudenza costituzionale) , in Giuris. cost., 1999, p. 3645.

72

(40)

legittimo, attraverso le svariate disposizioni che compongono la Costituzione, provocandone così una riduzione alle sole posizioni

soggettive dotate di un espresso presidio costituzionale 73 . Pur

constatando l’ampiezza del catalogo dei diritti contemplato in Costituzione, non pare, infatti, possa escludersi l’ipotesi di una più o meno estesa “area di rapporti esclusa, nella quale la tutela

dell’affidamento sarebbe assicurata dal solo legislatore e, per ciò stesso, affidata al suo capriccio”74. Ne conseguirebbe, peraltro, una tutela del principio il cui statuto costituzionale sembrerebbe emergere solo per relationem, perché del tutto dipendente dalla dignità costituzionale non già del principio di tutela del legittimo affidamento, bensì della situazione giuridica soggettiva lesa nel caso concreto.

Nella sentenza n. 416 del 1999, come prima accennato, la Consulta sembra adottare un atteggiamento diverso: ritiene non più necessario collegarsi ad un principio costituzionale per tutelare il legittimo affidamento, inquadrando lo stesso come un caposaldo dotato di spazio autonomo nell’ordinamento giuridico. Il giudice delle leggi, per la prima volta, riviene nell’affidamento del cittadino un

73

P. Carnevale, La tutela del legittimo affidamento...cerca casa, in Giur. cost., 2011, pp. 27-28.

74

Id., Più ombre che luci su di un tentativo di rendere maggiormente affidabile lo

scrutinio della legge sotto il profilo del legittimo affidamento, in Giur. cost., 2002, p.

(41)

principio protetto dalla Costituzione e insediato nello Stato di diritto. Si tratta, dunque, di una svolta epocale tramite cui si giunge alla massima esaltazione dell’affidamento dei consociati, la cui emancipazione si sostanzia nel suo esplicito ancoraggio alla previsione dell’art. 3 al. Cost. e all’ivi affermato canone della ragionevolezza, di cui il principio dell’affidamento rappresenta uno dei possibili corollari. Da allora, però, la strada seguita dal Giudice delle leggi non sempre è rimasta univoca e fedele a quella significativa opzione, non mancando decisioni in cui si registra un ritorno alla logica del necessario combinato disposto. Tuttavia, l’ancoraggio al principio di ragionevolezza,nonostante non sia una scelta scevra da critiche, appare maggiormente garantista, data la sua natura di principio generale, universalistico e ad ampiezza indeterminata e, dunque, la sua capacità di svolgere la sua funzione di salvaguardia rispetto ad un novero di posizioni non astrattamente delimitabile. Ovviamente, non si può parlare di un totale riconoscimento costituzionale del principio, ma la suddetta statuizione ha compiuto un primo step verso un inquadramento slegato dalla necessaria sussistenza di altri principi costituzionali al fine della concessione di tutela: identificare il fondamento costituzionale del principio di tutela del legittimo affidamento nell’art. 3 Cost,significa

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