Dalle considerazioni esposte nel corso della trattazione, il principio di tutela del legittimo affidamento non rappresenta un ostacolo al conseguimento dell’interesse pubblico da parte della P.A., costituendo piuttosto un elemento che la stessa è tenuta a ponderare con altri, dandone adeguato riscontro nella motivazione dell’atto.
Nonostante ciò, parte della dottrina ha espresso una certa insoddisfazione per la soluzione fondata sul c.d. bilanciamento con riferimento alla regolazione economica attuata da Autorità
indipendenti rispetto a determinate attività di impresa56.
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A. Travi, Considerazioni critiche sulla tutela dell’affidamento nella giurisprudenza
La tecnica del bilanciamento, infatti, merita di essere analizzata valutando attentamente alcune situazioni che si verificano con frequenza nella regolazione economica di settore e che coinvolgono più da vicino il principio di affidamento.
Nel settore dell’energia, per esempio, la regolazione affronta
ormai da anni il tema dell’incidenza rispetto ad aspettative pregresse57:
l’affermarsi della regolazione in una prospettiva di medio e lungo termine (“anche per la permanenza di modelli di tariffe amministrate
in mercati liberalizzati”58) ha reso, infatti, più frequente l’emersione di contrasti tra nuovi atti di regolazione e posizioni economiche determinate da atti precedenti59.
In merito, il Consiglio di Stato, con un’importante pronuncia sulle tariffe portuali60, ha avviato un’indirizzo giurisprudenziale che riconosce – in sede di rinnovazione di un procedimento oggetto di annullamento giurisdizionale – una revisione ex post delle stesse per una prestazione già compiutamente svolta.
cit., pp. 6 ss. Sul punto, cfr. M. Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela
dell’affidamento, op. cit.; A. Gigli, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere amministrativo, op. cit.
57
M. Gigante, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento,
tra diritto comunitario e diritto interno, op. cit., p. 44 ss.
58
A. Travi, Considerazioni critiche sulla tutela dell’affidamento nella giurisprudenza
amministrativa (con particolare riferimento alle incentivazioni ad attività economiche),
cit., p. 8.
59
Vedi, Capitolo II, § 4.1.
60
Cons. St., sez. IV, 27 marzo 2011, n. 1807, in Cons. Stato, 2001, I, p. 779, e in
Di questo indirizzo i giudici di Palazzo Spada hanno fatto ampio uso in materia di regolazione energetica: per esempio, affermando che l’annullamento della deliberazioni dell’Autorità di settore sulle tariffe di distribuzione del gas non avrebbe precluso il riesercizio, con efficacia ex tunc, del potere tariffario61.
In realtà, una regolazione economica con effetti ex tunc, come quella ammessa dalla suddetta giurisprudenza, suscita forti perplessità, in quanto questa (specie se tariffaria) è fonte di condizionamento rispetto all’attività d’impresa, orientando le scelte dell’imprenditore, così sollecitato ad adeguare la propria gestione aziendale al quadro normativo introdotto dall’atto di regolazione. In ciò, infatti, si sostanzia l’effetto della market regulation: “fungere da segnale da
parte del Regolatore al settore regolato” 62 . Essa, dunque, è necessariamente preventiva.
Nello stesso tempo, però, nessuna capacità dispositiva dovrebbe riconoscersi all’atto di regolazione illegittimo, cosicché anche il
61
Cons. St., sez. IV, 24 settembre 2007, n. 4896, su studiolegale.leggiditalia.it, con riferimento agli atti adottati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas in seguito all’annullamento giurisdizionale della deliberazione 29 dicembre 2004, n. 248, sull’indicizzazione delle tariffe per la fornitura del gas naturale ai clienti finali del mercato vincolato.
62
A. Travi, Considerazioni critiche sulla tutela dell’affidamento nella giurisprudenza
amministrativa (con particolare riferimento alle incentivazioni ad attività economiche),
cit., p. 8. Proprio in questa prospettiva, sottolinea l’Autore, emerge la distinzione tra regolazione rispettosa delle regole del mercato e i modelli invece dirigistici.
comportamento dell’imprenditore che non si conformi a quest’ultimo risulta meritevole di considerazione63.
All’annullamento di un atto di regolazione sopravvive certamente il potere dell’Amministrazione; tale considerazione non può però condurre, ex se, a ritenere che un siffatto potere possa essere esercitato anche con efficacia retroattiva. Tuttavia, nel caso in cui dovesse ammettersi tale ipotesi, il riesercizio del potere dovrebbe in concreto essere rigorosamente subordinato alle diverse situazioni di affidamento configurabili in relazione al precedente atto di regolazione; e ciò, in molti casi, renderebbe impossibile il riesercizio del potere. Infatti, il nuovo atto inciderebbe su una gestione aziendale ormai irreversibilmente posta in essere sia dall’imprenditore ossequente che si è uniformato all’atto di regolazione illegittimo, sia ad opera dell’imprenditore più accorto che, riconosciutane l’illegittimità, se ne è discostato. E se si sposa la teoria per la quale tra i dettami del Regolatore e le scelte imprenditoriali successive vi debba essere coerenza, allora le obiezioni ad una regolazione ex tunc appaiono molto forti.
In ogni caso, non sembra sufficiente – a garanzia della tutela del legittimo affidamento – neppure il ricorso alla logica del c.d.
63
bilanciamento, in quanto in casi del genere la retroattività comporta sempre una lesione dell’affidamento, anche perché si profilano (come visto) affidamenti di segno diverso.
Sebbene, dunque, la vicenda dell’annullamento d’ufficio evidenzi come il metodo della ponderazione degli interessi sia indubbiamente fisiologico per molte situazioni nelle quali assume
rilievo la tutela dell’affidamento64, la generalizzazione di questa
tecnica, nei settori appena esaminati, suscita ragionevoli perplessità. Quando sono in gioco attività economiche, utilizzare il canone generale del bilanciamento “significa optare per un sistema che
enfatizza il rischio rinunciando ad un equilibrio effettivo con la fiducia”65, in quanto in questi casi il nucleo essenziale della tutela dell’affidamento è rappresentato da una garanzia che non può
prescindere dal risultato economico concreto66. Dunque, il metodo del
bilanciamento non convince, perché “non lascia spazio a una tutela
seria dell’affidamento, comportando il sacrificio della sua dimensione
64
Vedi supra, § 1.
65
A. Travi, Considerazioni critiche sulla tutela dell’affidamento nella giurisprudenza
amministrativa (con particolare riferimento alle incentivazioni ad attività economiche),
cit., p. 8
66
Ivi, p. 24. L’Autore sottolinea come la portata dell’affidamento necessita di essere
verificata dando rilievo anche al ciclo economico dell’investimento intrapreso dal privato a seguito dei “segnali” del Regolatore, poi annullati e modificati in peius.
sostanziale e riducendolo ad un mero fattore di rilevanza procedimentale”67.
3. La lesione del legittimo affidamento nella regolazione