Il dibattito sul fondamento costituzionale del legittimo affidamento: un principio (non scritto) immanente all’interno

della Carta fondamentale

La tutela del legittimo affidamento nel nostro ordinamento è, un dato, per così dire, istituzionale; ciononostante non appare direttamente riconducibile, in modo specifico, ad alcuna norma della Costituzione scritta. Il che comporta,sul piano della giustizia costituzionale, notevoli difficoltà ad individuare un parametro volto a circoscrivere il thema decidendum sottoposto alla Consulta e alla

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Il legislatore, data la complessità delle situazioni giuridiche che, difficilmente, consentono di approdare ad un’esaustiva determinazione normativa, deve limitarsi a tracciare solo delle linee guida fondamentali: il contenuto del principio, dunque, viene così determinato non nella fase di produzione dello stesso, bensì al momento della sua concreta attuazione. Vedi L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto

stregua del quale sindacare gli atti normativi sospettati di porsi in contrasto con il principio di cui si discute63. Per ammettere la tutela dell’affidamento nei confronti del legislatore occorre, pertanto, ipotizzare l’esistenza di un “principio costituzionale non scritto di

integrazione della Costituzione formale”64.

La querelle sul fondamento costituzionale del principio di tutela del legittimo affidamento è stata animata da eterogenei orientamenti dottrinali.

Il punto di partenza si deve rinvenire nella prospettazione operata da F. Merusi65, il quale propone la configurazione di un principio costituzionale generale non scritto di tutela del legittimo affidamento, riconducibile a quello ancor più generale della buona fede oggettiva, la quale, per l’Autore, rappresenta “anche” e non solo un principio costituzionale, e dunque anzitutto una norma verticale, un “principio

di integrazione dell’intera gerarchia delle fonti”66.

Accanto a questa tesi, altre ne sono state formulate, individuando il fondamento del principio de quo, ora nel dovere di solidarietà sociale di cui all’art. 2 della Costituzione e nell’ivi accolto principio

63

F. F. Pagano, Legittimo affidamento e attività legislativa nella giurisprudenza della

Corte costituzionale e delle Corti sovranazionali, cit., p. 598.

64

A. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della

pubblica amministrazione, op. cit., p. 34.

65

Ivi, pp. 26 ss.

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del neminem laedere67; oranell’art. 97 Cost., in quanto il canone

dell’imparzialità impone all’Amministrazione un comportamento leale e, dunque, di buona fede verso i destinatari della sua azione. Altre volte il principio è stato ricondotto alla previsione dell’art. 3, primo comma, intesa quale sede del generale canone di ragionevolezza delle leggi, di cui la tutela del legittimo affidamento costituisce una delle tante declinazioni possibili68, e quest’ultimo indirizzo dottrinale è stato prescelto dalla giurisprudenza costituzionale con la già citata pronuncia n. 416 del 1999.

Oltre a queste ricostruzioni si deve ricordare come, per lungo tempo,sia stato prefigurato da insigne dottrina un percorso diverso, volto ad evidenziare l’ampiezza del quadro costituzionale di riferimento del principio, che parrebbe presentare indici di emersione in una “molteplicità di disposizioni costituzionali”69. In quest’ultimo senso, si è affermato allora che “mentre il fondamento positivo del

67

F. Manganaro, Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995, p. 117.

68

Cfr. L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., pp. 232 ss.; A. Reggio D’Aci, Il principio di tutela di legittimo

affidamento come valore garantito a livello universale, in A. Liberati (a cura di) Responsabilità pre-contrattuale nei contratti pubblici. Danni patrimoniali e danni non patrimoniali, Torino, 2009, p. 36: “il principio dell’affidamento è riconosciuto anche a livello costituzionale quale elemento essenziale dello Stato di diritto, trovando copertura nell’art. 3 Cost., il quale impone al Legislatore, a tutela della sicurezza giuridica, di non emanare norme ad effetto retroattivo che incidano su situazioni già regolate da leggi precedenti”.

69

M. Luciani, Il dissolvimento della nozione di retroattività. Una questione fondamentale

del diritto intertemporale nella prospettiva delle vicende delle leggi di incentivazione economica, (prima parte), in Giur. it., 2007, p.1838.

diritto generale all’affidamento è dubbio, vi sono robusti dati costituzionali che indicano come tra le garanzie dei singoli diritti costituzionali sia inclusa (in forme e gradi diversi) anche quella dell’affidamento nella stabilità della situazione normativa in essere, se funzionale al godimento di quei diritti”70.Del resto, una simile posizione non risulta priva di avallo nella giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale, per lungo tempo,ha condotto lo scrutinio sulle leggi ritenute lesive dell’affidamento alla stregua di un combinato disposto, basato sui singoli diritti costituzionali volta a volta implicati. Era, dunque, imprescindibile una contemporanea lesione di specifiche

disposizioni costituzionali per ottenere la tutela

dell’affidamento,sottolineandone così il“carattere servente”71

rispetto ai precetti costituzionali richiamati. Ed infatti, nella prima sentenza epocale che riconobbe la tutela dell’affidamento del cittadino, la n. 349 del 1985, questo collegamento è stato individuato nell’art. 38 Cost., il quale dispone la salvaguardia di un trattamento pensionistico adeguato72. Tuttavia, il rischio insito in tale operazione è quello di giungere ad una tutela parcellizzata e frantumata dell’affidamento

70

Ibidem.

71

P. Carnevale, “...Al fuggir di giovinezza ... doman s’ha più certezza” (Brevi riflessioni

sul processo di valorizzazione del principio di affidamento nella giurisprudenza costituzionale) , in Giuris. cost., 1999, p. 3645.

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legittimo, attraverso le svariate disposizioni che compongono la Costituzione, provocandone così una riduzione alle sole posizioni

soggettive dotate di un espresso presidio costituzionale 73 . Pur

constatando l’ampiezza del catalogo dei diritti contemplato in Costituzione, non pare, infatti, possa escludersi l’ipotesi di una più o meno estesa “area di rapporti esclusa, nella quale la tutela

dell’affidamento sarebbe assicurata dal solo legislatore e, per ciò stesso, affidata al suo capriccio”74. Ne conseguirebbe, peraltro, una tutela del principio il cui statuto costituzionale sembrerebbe emergere solo per relationem, perché del tutto dipendente dalla dignità costituzionale non già del principio di tutela del legittimo affidamento, bensì della situazione giuridica soggettiva lesa nel caso concreto.

Nella sentenza n. 416 del 1999, come prima accennato, la Consulta sembra adottare un atteggiamento diverso: ritiene non più necessario collegarsi ad un principio costituzionale per tutelare il legittimo affidamento, inquadrando lo stesso come un caposaldo dotato di spazio autonomo nell’ordinamento giuridico. Il giudice delle leggi, per la prima volta, riviene nell’affidamento del cittadino un

73

P. Carnevale, La tutela del legittimo affidamento...cerca casa, in Giur. cost., 2011, pp. 27-28.

74

Id., Più ombre che luci su di un tentativo di rendere maggiormente affidabile lo

scrutinio della legge sotto il profilo del legittimo affidamento, in Giur. cost., 2002, p.

principio protetto dalla Costituzione e insediato nello Stato di diritto. Si tratta, dunque, di una svolta epocale tramite cui si giunge alla massima esaltazione dell’affidamento dei consociati, la cui emancipazione si sostanzia nel suo esplicito ancoraggio alla previsione dell’art. 3 al. Cost. e all’ivi affermato canone della ragionevolezza, di cui il principio dell’affidamento rappresenta uno dei possibili corollari. Da allora, però, la strada seguita dal Giudice delle leggi non sempre è rimasta univoca e fedele a quella significativa opzione, non mancando decisioni in cui si registra un ritorno alla logica del necessario combinato disposto. Tuttavia, l’ancoraggio al principio di ragionevolezza,nonostante non sia una scelta scevra da critiche, appare maggiormente garantista, data la sua natura di principio generale, universalistico e ad ampiezza indeterminata e, dunque, la sua capacità di svolgere la sua funzione di salvaguardia rispetto ad un novero di posizioni non astrattamente delimitabile. Ovviamente, non si può parlare di un totale riconoscimento costituzionale del principio, ma la suddetta statuizione ha compiuto un primo step verso un inquadramento slegato dalla necessaria sussistenza di altri principi costituzionali al fine della concessione di tutela: identificare il fondamento costituzionale del principio di tutela del legittimo affidamento nell’art. 3 Cost,significa

pertanto certificare l’esistenza di un principio generale non scritto destinatario di protezione costituzionale diretta.

4.2. La tutela del legittimo affidamento nei confronti del