Il bando di gara: la lex specialis fonte di affidamento

Tra i primi atti assunti in apertura della procedura ad evidenza pubblica riveste particolare importanza il bando di gara.

Avente natura di atto amministrativo generale10, questo si rivela passaggio necessario e fondamentale per la scelta del contraente. Per

8

G. Patti, La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione nelle

procedure ad evidenza pubblica, su www.diritto.it., p. 2.

9

Ibidem.

10

mezzo di tale atto, infatti, l’Amministrazione illustra le proprie esigenze, nonché le caratteristiche delle imprese che possono

partecipare alla gara e le modalità della procedura di loro selezione11.

Nel procedimento ad evidenza pubblica, dunque,il bando di gara

deve essere inteso alla stregua di una “lex specialis”12; di conseguenza

si può ben comprendere come lo stesso costituisca “un importante

banco di prova del rilievo dell’affidamento dei concorrenti nei riguardi dell’Amministrazione”13.

Dal punto di vista materiale, il bando si sostanzia nel documento che, così come redatto dalla stazione appaltante, sia stato portato a conoscenza dei partecipanti i quali, quindi, solo in ordine ad esso hanno assunto l'impegno di presa visione e dichiarata la piena

conoscenza delle condizioni della gara stessa14. Alla luce di ciò, ben si

comprende quanto statuito dalla giurisprudenza amministrativa con riguardo all’interpretazione delle disposizioni li contenute.

Qualora il dato letterale del bando sia chiaro e non dia adito a dubbi, viene privilegiata l’interpretazione letterale delle disposizioni, dal momento che “in tutto il procedimento di gara il dato formale e

11

La scelta del contraente può, infatti, avvenire secondo quattro sistemi: pubblico incanto o asta pubblica; licitazione privata; appalto-concorso; trattativa privata.

12

Cosi, T.A.R. Veneto, sez. I, 13 luglio 1999, n. 1164, in Comuni Italia, 2000, 442.

13

Così, G. Grasso, Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la

Pubblica Amministrazione, su www.sspa.it, p. 37.

14

l'apparenza hanno rilievo fondamentale e prevalente”, garantendo

la“par condicio fra i ricorrenti, i quali su tale dato e su tale

apparenza hanno fatto legittimo affidamento”15. Diversamente, nel caso in cui le disposizioni de quo risultino ambigue, deve essere accolta, in virtù del principio di legittimo affidamento ingenerato dagli atti della P.A., “l'interpretazione che favorisca la più ampia

partecipazione alla gara”16.

Dalle pronunce esaminate, emerge allora un chiaro favor verso le legittime aspettative degli operatori economici partecipanti alla gara, che trova ulteriore conferma in tema di prescrizioni del disciplinare di gara, volte a delineare i casi di esclusione dal procedimento.

A tale riguardo, infatti, il Consiglio di Stato17 ha ritenuto di stretta interpretazione (quanto ai casi e agli ambiti di applicazione) le disposizioni tratteggianti le ipotesi in cui il comportamento del partecipante alla gara sia causa di sua esclusione. Tale argomentazione impedisce, altresì, che quest’ultima possa discendere dall’applicazione in via generale dei principi di cui agli artt. 1175 c.c. e 1337 c.c., i quali

15

Vedi, T.A.R. Calabria, Catanzaro, 5 settembre 1995, n. 865, in Trib. Amm. Reg., 1995, I, 4658.

16

Così, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 5 giugno 2002, n. 1455, in Foro amm., 2002, 2191.

17

Cons. St., sez. VI, 26 luglio 2001, n. 4116, in Foro amm., 2001, 2071 ss. con nota di F. G. Trebastoni, Tassatività dei motivi di esclusione da una gara e responsabilità

impongono l'osservanza degli obblighi di diligenza e correttezza anche in fase precontrattuale sia a carico dei concorrenti che dell’Amministrazione.

Pertanto, nel caso di specie, escluso che la società avesse violato gli obblighi di riservatezza, i giudici di Palazzo Spada ritennero che la violazione degli obblighi di correttezza non potesse comunque legittimare l'esclusione dalla gara, in quanto non prevista dal disciplinare come motivo espresso di esclusione,né riconducibile alle altre previsioni del disciplinare stesso.

Da quanto detto, emerge il ruolo centrale assunto dal bando di gara nella relativa procedura ad evidenza pubblica, il cui contenuto è l’unico a fare fede ai fini della partecipazione al concorso; per cui è esclusivamente ad esso che in sede di gara si deve far riferimento per risolvere le questioni dubbie che concernono tale aspetto.

Tenendo conto della natura complessa della fattispecie del

legittimo affidamento18, che richiede l’osservanza della buona fede da

parte del singolo, il concorrente che intende partecipare alla gara non può limitarsi, ad esempio, alla mera conoscenza del facsimile della domanda, ma deve prendere cognizione di quanto espresso dal relativo bando di gara. Tuttavia, sempre nell’intento di garantire un’ampia

18

tutela dell’affidamento ingenerato nei partecipanti alla gara, in una

pronuncia del T.A.R. Calabria19, l’omissione, nelle domande di

partecipazione, di una dichiarazione richiesta dal bando – la cui relativa voce non era stata inserita nel facsimile della domanda dall'Amministrazione appaltante – è stata giudicata irrilevante da parte della Commissione di gara.

A maggior tutela è giunta, poi, un’ulteriore pronuncia20 nella quale è stato dato risalto non al solo bando di gara, ma a tutte quelle disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara stessa – siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera di invito e nei loro allegati – sul presupposto che tutti questi elementi concorrono a formare la lex

specialis del procedimento. Nel caso di specie, dunque, il Consiglio di

Stato ha ritenuto ragionevole che l'originaria ricorrente abbia inteso il testo dello schema di convenzione pervenutole con la lettera di invito come quello più propriamente preordinato e vincolante per la ponderazione, prima, e la formulazione, poi, dell’offerta. E ciò in considerazione “sia della sua posteriorità cronologica che della

maggiore precisione e non equivocità della sua lettera; elementi che

19

T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 16 aprile 2003, n. 1338, in Massima redazionale, 2003.

20

giustificano il convincimento che la stazione appaltante avesse voluto, nella lettera d'invito, meglio precisare il criterio che doveva presiedere alla formulazione dell’offerta”.

1.2. Il legittimo affidamento tra aggiudicazione provvisoria e