Sul piano strutturale il legittimo affidamento rappresenta una fattispecie complessa, la cui disamina è resa ancora meno agevole dalla mancanza di una definizione legale: si tratta, infatti, come più volte evidenziato nella presente trattazione, di un principio non scritto.
Il legittimo affidamento rappresenta l’interesse alla tutela di chi confida in una certa situazione che si è definita nella realtà giuridica; affinché, però, tale condizione possa ottenere protezione, è necessario
48
Il comma 4, in particolare, prevede l’ipotesi del recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, salvo l’obbligo di indennizzo. Il legislatore, pertanto, valorizza l’affidamento del singolo generato sulla positiva conclusione dell’accordo, di guisa che, anche a fronte di un recesso esercitato legittimamente, dispone l’indennizzo come ristoro dei danni subiti.
che origini da un comportamento altrui49. Infatti, imprescindibile è la presenza di una precedente relazione effettiva con la controparte pubblica: il consociato non può riporre il proprio affidamento sulla base di una visione distorta della realtà, figlia di una valutazione erronea50. Si tratta di una tematica che trova punti di contatto con
quella dell’apparenza del diritto, da sempre discussa in
giurisprudenza51.
Il costituirsi di una posizione di legittimo affidamento, pertanto, impone che il soggetto interessato abbia istaurato un “dialogo” con
l’Amministrazione52
, ossia che possa vantare almeno una posizione di
49
Chiarissima, in tal senso, Cass. civ., sez. III, 18 luglio 2003, n. 11246, in Giust. civ.
Mass., 2003: “affinché si verifichi una situazione di affidamento, come tale meritevole di tutela, anche sul piano risarcitorio, secondo l’ordinamento è necessario che il soggetto che invochi l’affidamento sia il destinatario del comportamento altrui, che crea l’affidamento stesso”.
50
Cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, II, 7 luglio 2011, n. 975, su
studiolegale.leggiditalia.it.
51
Vedi G. Grasso, Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la
Pubblica Amministrazione, cit., p. 6, ove l’Autore sottolinea come tanto l’affidamento
quanto la mera apparenza condividono il fatto di presupporre una situazione non reale, in grado di influire sulla fiducia. Ciò che li distingue, però, è proprio il dato relazionale che caratterizza l’affidamento; infatti, diversamente da questo, l’apparenza c.d. pura prescinde dal comportamento altrui, poiché essa “è esclusivamente legata all’errore dell’agente”. Al più l’affidamento può essere accostato all’ “apparenza colposa”, la quale presuppone un comportamento colposo o doloso del soggetto nei cui riguardi l’apparenza è invocata. Le maggiori ipotesi sono identificate nei casi di rappresentanza apparente, nel trasferimento d’azienda non portato a conoscenza dei terzi, e l’ipotesi dell’imprenditore apparente.
52
F. G. Scoca, Le situazioni giuridiche soggettive dei privati, a cura di F. G. Scoca, in
interesse legittimo pretensivo 53 ; tuttavia, ciò rappresenta un presupposto necessario ma non sufficiente per il verificarsi del legittimo affidamento, poiché la sua tutela dipende da ulteriori fattori, collegati ad una maggior grado di consolidamento della posizione soggettiva.
Nel nostro ordinamento, secondo quanto affermato in via
giurisprudenziale54, si potrà parlare di affidamento legittimo, e
dunque tutelabile, in presenza di tre fattori: l’elemento oggettivo, l’elemento soggettivo e il fattore tempo. In difetto anche di un solo requisito non si potrà disquisire di tutela avverso ipotizzabili lesioni.
53
M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, pp.113 e ss. È qui possibile osservare come, almeno in termini di ampliamento della tutela, il legittimo affidamento rappresenti una particolare evoluzione dell’interesse legittimo.
54
Nello specifico Cass. civ., sez. trib., 10 dicembre 2002, n. 17576 , in Foro it., pp. 1104 ss., ove il giudice di legittimità si è espresso in materia tributaria con riferimento all’art. 10 della l. 212 del 2000, ma la pronuncia può essere considerata valida anche nel diritto amministrativo, “considerando l’amplissimo excursus svolto nella corso della parte
motiva della pronuncia, che riconduce il legittimo affidamento ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e dell’azione amministrativa in particolare” (così G. Grasso, Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, cit., p. 20). Sono tre i presupposti che, secondo la Suprema Corte,
devono sussistere per stimare l’esistenza di un legittimo affidamento: in primis una situazione apparente e legittima generata da un’attività dell’amministrazione (finanziaria) con effetti favorevoli al contribuente; in secondo luogo, la buona fede soggettiva incardinatasi sulla situazione apparente da congiungersi alla necessaria adozione di una condotta sempre conforme ai doveri di correttezza (dunque, alla buona fede oggettiva); il terzo requisito è dato dalla esistenza di circostanze quali “indici della sussistenza o
dell’insussistenza dei predetti presupposti”, nello specifico si cita il fattore tempo “quale indice della coerenza dell’azione amministrativa tributaria e/o dell’affidamento del contribuente e/o del consolidamento della situazione giuridica soggettiva favorevole a quest’ultimo”. Vedi anche L. M. Caruso, Potere di autotutela, principio di affidamento e discrezionalità della pubblica amministrazione, in Giur. merito, 2010, pp. 1400 ss.
Partendo dal dato oggettivo, che conferisce ragionevolezza all’affidamento, deve sussistere un provvedimento amministrativo o
un comportamento55univoco, chiaro e assodato della P.A. Non è
sufficiente un atteggiamento meramente omissivo o un semplice facto
concludentia56; non basta neppure una mera aspettativa semplice consistente nel credere che un evento si verificherà, o un’aspettativa, pur ragionevole, poggiante su informazioni attendibili circa il
realizzarsi del suddetto evento futuro 57. Occorre, pertanto, che
l’affidamento sia sorto in presenza di un provvedimento favorevole58
per il destinatario, in quanto solo in questo caso un eventuale intervento ablativo dell’Amministrazione causerebbe un vulnus al suo affidamento. Al contrario, di fronte ad un atto sfavorevole, il privato non opporrebbe alcuna resistenza circa la sua eliminazione, dunque,
55
Tra i comportamenti idonei F. Merusi ne distingue due gruppi a seconda che essi siano diretti alla generalità dei consociati (il riferimento è alla prassi amministrativa) oppure al singolo (le informazioni, le promesse). Vedi F. Merusi, Buona fede e affidamento nel
diritto pubblico: dagli anni “trenta” all’“alternanza”, pp. 156 ss. Sulla prassi
amministrativa vedi S. R. Masera, Annullamento d’ufficio di concessione edilizia, tutela
dell’affidamento e disparità di trattamento, in Riv. giur. urb., 2001, pp. 374 ss. In via
ulteriore anche le predeterminazioni con le quali le P.A. esterna i criteri sulla cui base effettuerà le proprie scelte e le risultanze della partecipazione procedimentale sono valido sostegno per l’affidamento; in tal senso L. Giani, Funzione amministrativa e obblighi di
correttezza. Profili di tutela del privato, op. cit., pp. 239 ss. Si pensi anche alle varie
relazioni che caratterizzano la materia degli appalti e il mondo dell’urbanistica, sul punto F. Gaffuri, L’acquiescenza al provvedimento amministrativo e la tutela dell’affidamento, op. cit., pp. 162 ss.; cfr. M. Gigante, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e
legittimo affidamento, tra diritto comunitario e diritto interno, op. cit., pp. 20 ss.
56
F. Caringella, Affidamento e autotutela: la strana coppia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, p. 426.
57
L. Lorello., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., p. 157.
58
rispetto ad esso, egli può solo vantare il diritto di agire in sede giurisdizionale per la sua rimozione59. Ulteriore caratteristica che l’atto amministrativo deve presentare al fine di generare un legittimo affidamento, è il suo carattere non provvisorio, il quale può essere dedotto dal suo stesso contenuto. Da un atto instabile, infatti, sarebbe
irragionevole evincere un affidamento tutelabile 60 . Sempre con
riferimento all’elemento oggettivo,la giurisprudenza amministrativa sottolinea come l’atto o il comportamento della P.A. è in grado di far sorgere un affidamento legittimo solo se è stato posto in essere dall'organo competente e, laddove si tratti di un organo collegiale,
questo deve essere regolarmente composto61.
Il secondo elemento, la cui presenza conferisce legittimità all’aspettativa privata, è quello soggettivo, concernente la buona fede
tanto soggettiva quanto oggettiva del privato62. Infatti, la convinzione
dell’apparentia iuris (buona fede soggettiva), generata dall’altrui
59
Ciò che è fondamentale sottolineare, è il fatto che il legittimo affidamento prescinde dalla legittimità o meno dell’azione amministrativa: in altri termini, il privato ha diritto al risarcimento del danno subito anche se, per ipotesi, il provvedimento amministrativo favorevole fosse fin dall’origine illegittimo perché contrastante con il paradigma normativo previsto dalla legge.
60
Vedi T.A.R. Puglia, Bari, I, 23 gennaio 2001, n. 189, in Foro Amm., TAR., 2001, p. 2320, ove si afferma che non esisterà un affidamento qualificato circa il raggiungimento di uno specifico bene della vita sulla base di un atto di natura provvisoria.
61
Vedi T.A.R. Friuli-Venezia-Giulia, Trieste, 20 marzo 1991, n. 79, in Foro Amm., TAR., 1991 , p. 2660.
62
Secondo Cass. civ., sez. I, 22 marzo 2001, n. 4089, in Il Fallimento, 2002, pp. 151 ss. l’apparenza non è oggetto di tutela in se stessa, ma solo in quanto strumentale alla tutela dell’affidamento dei terzi di buona fede.
comportamento, deve cumularsi al rispetto dei principi di correttezza (buona fede oggettiva) da parte di chi invoca tutela.
La legittimità dell’affidamento, richiedendo la buona fede in senso soggettivo del singolo, non è assoluta e non si rinviene quando l’affidamento è riconducibile ad una condotta negligente, imprudente o, addirittura, fraudolenta del cittadino o dell’operatore economico che entra in contatto con la P.A.: in altri termini, il vantaggio conseguito non deve dipendere da un comportamento doloso oppure da uno stato di colpa apprezzabile63. In linea con quanto detto, ad esempio, non sarà legittimo l’affidamento di un operatore economico risultato aggiudicatario previa trasmissione di dichiarazioni fraudolente o
mendaci64; né potrà reclamare la tutela di un legittimo affidamento il
soggetto, detentore di determinate informazioni, abile ad evincere la potenziale illegittimità della propria azione65. La casistica attiene, sopratutto, all’ambito delle procedure ad evidenza pubblica:quando, ad esempio, l’Amministrazione decide di intervenire in autotutela per rimuovere un’illegittimità, se il partecipante alla gara ha
63
F. Caringella, Affidamento e autotutela: la strana coppia, cit., p. 427.
64
In materia di autocertificazioni non veritiere, vedi T.A.R. Puglia, Lecce, II, 6 maggio 2002, n. 1657, in Foro Amm., TAR, 2002, pp. 1756 ss.
65
L. Giani, Funzione amministrativa ed obblighi di correttezza. Profili di tutela del
consapevolmente o colposamente aderito alla iniziativa contra legem, egli non otterrà alcuna tutela66.
Dall’esame delle prime due condiciones sine quibus non, emerge come sia duplice la valutazione cui l’interprete è chiamato, quasi
“bifasica”67
, data la stretta connessione tra queste: da un lato l’attività dell’Amministrazione, dall’altro la posizione del cittadino.
Infine, l’ultimo requisito è quello cronologico,idoneo a rendere l’affidamento stabile. L’affidamento diventa pienamente tutelabile solo quando il vantaggio viene mantenuto per un arco di tempo tale da convincere il beneficiario della sua stabilità e definitività68:l’inerzia
amministrativa 69 deve, appunto, essere idonea a consolidare
l’aspettativa privata70
. Si evidenzia, in tal senso, come il legislatore
66
Vedi Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2011, n. 780, in www.giustizia- amministrativa.it.
67
G. Grasso, Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la
Pubblica Amministrazione, cit., p. 21.
68
Vedi T.A.R. Veneto, Venezia, II, 10 ottobre 2012, n. 1255, in www.giustizia-
amministrativa.it: nella pronuncia, in materia di abusi edilizi, il collegio ricorda di essere
a conoscenza dell’orientamento giurisprudenziale che richiede “una più articolata
motivazione laddove, tra la sanzione e l’abuso, sia trascorso un determinato arco temporale causato da un’inerzia amministrativa tale che si sia generato un affidamento in capo al privato”. Inoltre, sottolinea l’esigenza di “verificare l’esistenza di alcuni presupposti, precisamente riconducibili sia all’avvenuto accertamento che gli abusi siano stati eseguiti in un periodo molto risalente sia, ancora, alla constatazione circa l’effettiva inerzia dell’Amministrazione e, in ultimo, del nesso causale tra l’inerzia e l’affidamento ingenerato nei confronti del privato”.
69
In questa sede, non è da intendere l’inerzia come il mancato svolgimento di attività dovute, bensì come una mera inattività.
70
F. Trimarchi Banfi, L’annullamento d’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir.
Amm., 2005, p. 851. Ci si aspetta che l’Amministrazione, oramai, non torni più sui propri
passi. È singolare come, invece, nella giurisprudenza comunitaria il fattore tempo abbia giocato a sfavore dell’affidamento: un’eventuale azione dell’Amministrazione sull’aspettativa consolidata è stata, infatti, giustificata sulla base di alcuni presupposti, tra
non abbia esplicitamente stabilito un quantitativo minimo di tempo necessario perché si formi un legittimo affidamento; la stessa giurisprudenza amministrativa, all’indomani della legge n. 241 del 1990, non aveva fornito parametri a riguardo. È, quindi, rimesso al giudice il compito di attribuire rilevanza a quelle che sono le circostanze del caso concreto per verificare se il tempo intercorso sia idoneo a produrre un’aspettativa qualificata. Ciò che possiamo ricavare analizzando la giurisprudenza, è quindi che l’affidamento non sorge al momento dell’emanazione del provvedimento o al verificarsi del comportamento da parte della P.A., bensì in una fase successiva. Il tutto ruota attorno al quando si potrà parlare di inerzia in riferimento al comportamento della P.A., in quanto prima di tale momento non avrà rilevanza l’affidamento. In teoria un breve lasso di tempo non
sarà per nulla soddisfacente71, è necessario, dunque, un “termine
i quali la complessità del caso di specie. Inoltre, la giurisprudenza comunitaria, in parallelo all’elemento temporale, ritiene determinante una valutazione circa la prevedibilità, in capo al singolo, del mutamento della disciplina vigente o dello status quo fissato dal provvedimento. Vedi supra Capitolo I, § 3.; cfr. P. M. T. Caputi Jambrenghi, Il
principio del legittimo affidamento, in Renna M. - Saitta F. (a cura di) Studi sui principi
del diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 170.
71
Vedi Cons. Stato, V, 29 aprile 2000, n. 2544, in Foro Amm., T.A.R., 2000, pp. 1327 ss., il quale esclude il verificarsi di una aspettativa legittima a fronte di una concessione edilizia in sanatoria annullata dopo il decorso di un breve arco temporale. Vedi anche T.A.R. Lazio, Roma, I, 16 maggio 2012, n. 4455, in www.altalex.it, ove, al fine di valutare l’esistenza dell’affidamento, ritiene di escluderlo “laddove tra due atti o
comportamenti dell’Amministrazione sia intercorso un breve lasso di tempo, preclusivo alla possibilità di consolidamento di certezze in ordine a determinate posizioni e, avuto riguardo alla materia sanzionatoria, idoneo ad escludere che nell’autore della violazione si sia ingenerata la convinzione della liceità della condotta, la quale potrebbe trovare
ragionevole”72.Pertanto, tra i tre elementi costitutivi della fattispecie in esame, quest’ultimo rappresenta sicuramente quello sulla cui esistenza sorgeranno vigorosi dibattiti ermeneutici.
In conclusione, si può riassumere come la tutela del legittimo affidamento possa essere accordata soltanto a condizione che siano state fornite all’interessato rassicurazioni precise, incondizionate, concordanti, nonché provenienti da fonti autorizzate ed affidabili dell’Amministrazione e che tali rassicurazioni siano state idonee a generare fondate aspettative nel soggetto cui erano rivolte.
Ai tre elementi necessari e indispensabili per il formarsi di un legittimo affidamento, è possibile aggiungerne un quarto di natura eventuale in quanto strettamente connesso alla presenza di un provvedimento idoneo a produrre effetti materiali. In queste ipotesi occorre misurare non tanto la quantità di tempo trascorso, bensì i risultati raggiunti nello stesso: anche un breve lasso di tempo, infatti, potrebbe essere stato utilizzato dalla parte più intensamente e
proficuamente rispetto ad un lungo periodo73. Il caso tipico è
rappresentato dalla concessione edilizia, ove sarebbe inopportuno, da
ragionevole fondamento solo laddove fosse intercorso un lungo lasso di tempo da atti o comportamenti dell’Amministrazione che tale liceità abbiano avvalorato e solo in presenza di una chiara valenza in tal senso di tali atti o comportamenti”.
72
Così dispone in materia di annullamento d’ufficio l’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990. Vedi Capitolo III, § 1.
73
parte dell’Amministrazione, omettere di considerare l’avanzamento dei lavori o le modifiche apportate rispetto allo status quo ante74: qualora il provvedimento abbia avuto piena esecuzione, come nel caso di una costruzione ultimata o di avvio dell’attività d’impresa, l’affidamento legittimo dovrà ritenersi certamente configurato.
Dunque, come emerge dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato75, in
caso di annullamento di concessione edilizia oltre ai tre elementi di cui supra, si dovrà anche valutare quello ulteriore consistente nell’aver intrapreso o terminato l’opera stessa.
74
S. R. Masera, Annullamento d’ufficio di concessione edilizia, tutela dell’affidamento e
disparità di trattamento, cit., pp. 370 ss.
75
4. Certezza del diritto e legittimo affidamento: due principi a