Cenni al rapporto tra buona fede e attività non autoritativa della Pubblica Amministrazione

Il principio del legittimo affidamento e della buona fede oggettiva trovano ulteriore consacrazione nell’ambito dell’attività privatistica dell’Autorità Pubblica.

Tale conclusione appare pienamente confermata a seguito delle modifiche apportate, ad opera della l. n. 15 del 2005, alla legge sul procedimento amministrativo, le quali non si esauriscono all’art. 1

primo comma 40 , poiché il legislatore ha provveduto anche

all’introduzione del comma 1-bis, a norma del quale:“la Pubblica

Amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Quando l’Amministrazione agisce iure privatorum,

dunque, si spoglia della discrezionalità che contraddistingue la sua

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azione e si pone allo stesso livello del privato, con tutto ciò che ne consegue sotto il profilo della responsabilità.

È necessario sottolineare l’inversione di tendenza, rispetto al passato, a seguito dell’introduzione del suddetto comma: l’agire secondo il diritto privato è divenuta la regola, mentre l’agire secondo

il diritto pubblico l’eccezione 41 .Tale enunciazione, pertanto,

rappresenta un indice del definitivo superamento della concezione autoritaria dello Stato e dell’Amministrazione in genere.

Sulla base dell’art. 1, comma 1-bis, possono quindi distinguersi tre diverse modalità dell’azione amministrativa: il compimento di atti di natura autoritativa, che si svolge secondo le norme del diritto pubblico; il compimento di atti di natura non autoritativa, che segue le regole del diritto privato; e infine lo svolgimento di atti di natura non autoritativa compiuti secondo le norme del diritto pubblico, in base a specifiche disposizioni di legge.

La portata di tale ultima novella ha suscitato diffusi dubbi ed interrogativi. In particolare, si è discusso se, con riferimento agli atti di natura non autoritaria, il soggetto pubblico sia o meno svincolato

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V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione

amministrativa. Un primo commento alla legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241”, in Astrid Rassegna, n. 4

dal perseguimento dell’interesse pubblico, al pari di qualunque

cittadino privato. In merito, insigne dottrina 42 sostiene come

l’Amministrazione non possa prescindere dall’interesse pubblico,in quanto ad essa è rimesso il preciso compito di perseguire finalità di rilievo istituzionale; pertanto la norma, lungi dal permettere lo svolgimento di un’attività amministrativa libera nei fini, prescrive l’utilizzo degli strumenti di diritto privato per il compimento dell’attività non autoritativa, non incidendo però “sulla natura della

funzione amministrativa ma solo sulla sua forma”43.

Ciò detto, è necessario sottolineare come nei casi di ricorso a forme del diritto privato da parte dell’Amministrazione, essa non potrà prescindere dal rispetto del principio di buona fede o correttezza (che proprio nel diritto civile rinviene il suo luogo natio),il quale, nella dimensione relazionale, spesso si sostanzia nel dovere di rispettare l’affidamento ingenerato. In altri termini, affermare che la P.A.è tenuta ad osservare le norme del diritto privato quando agisce per

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Cfr. G. Grasso, Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la

Pubblica Amministrazione, cit., pp. 92 ss.; V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione amministrativa. Un primo commento alla legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241”, cit., pp. 5 ss.

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Resoconto della II Commissione permanente (Giustizia) della Camera dei Deputati- XIV legislatura in sede consultiva (Giovedì 6 novembre 2003) Norme generali sull'azione amministrativa. C. 3890 ed abb. dell’illustrazione, da parte di G. Pecorella, del provvedimento approvato dal Senato.

mezzo di atti non autoritativi significa, dunque, rafforzare le garanzie della controparte e la tutela del suo affidamento.

Oltre all’Amministrazione Pubblica, i principi dell’attività

amministrativa come riformulati dall’art. 1, primo comma44, della

legge sul procedimento amministrativo, si applicano anche ai soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative, secondo quanto

disposto dal comma 1-ter45dello stesso articolo; per cui anche costoro

non potranno prescindere dal rispetto dell’affidamento ingenerato. Ci si riferisce ad una serie di casi molto differenziati, diffusi nell’esperienza più recente: dai tradizionali concessionari di servizi e di lavori pubblici, ai soggetti agenti nell’ambito di programmi finanziati dallo Stato o dall’Unione Europea, alle funzioni pubbliche rimaste imputate ad organizzazioni precedentemente pubbliche, successivamente trasformate in società per azioni, e così via.

Dalla valutazione delle singole fattispecie, si evince così che le stesse rappresentano attività di tipo pubblicistico, espressione di funzioni pubbliche affidate (dalla legge o in base a rapporti convenzionali) a soggetti privati. Le conclusioni sin d’ora rassegnate

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Vedi supra Capitolo I, § 4.3.

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Ai sensi dell’art. 1, comm 1-ter l. n. 241 del 1990: “I soggetti privati preposti

all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei princìpi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”.

inducono a ritenere che “in un momento storico caratterizzato da

un’accentuata tendenza alla privatizzazione di organizzazioni pubbliche (trasformazione di queste in s.p.a ovvero in associazioni o fondazioni) la norma acquista un importante risalto”46; ed è bene sottolineare come le attività di rilievo pubblico svolte dal soggetto

privatizzato 47 restano ugualmente assoggettate alla disciplina

dell’azione amministrativa e al conseguente sindacato del giudice amministrativo, contrariamente all’attività che lo stesso pone in essere nell’ambito della propria autonomia privata.

A chiusura dell’analisi svolta, meritano un breve cenno gli accordi sostitutivi o integrativi del provvedimento ex art. 11 della l. n. 241 del 1990. Essi, infatti, ben si collocano in questa disamina, rappresentando lo schema negoziale per eccellenza nelle relazioni consensuali ed essendo espressione del principio generale enunciato dal comma 1-bis: si tratta di un’istituto in linea con l’impostazione volta a favorire modelli di amministrazione partecipata, ove la P.A. persegue l’interesse pubblico (che permea tali accordi) mediante il coinvolgimento di privati in posizione di piena equivalenza.

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V. Cerulli Irelli, Verso un più compiuto assetto della disciplina generale dell’azione

amministrativa. Un primo commento alla legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241”, cit., p. 6.

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Si pensi all’impresa di costruzione concessionaria della P.A. quando stipula appalti o altri contratti con soggetti terzi.

In linea con quanto fino ad ora esposto, dunque dal secondo comma dell’art. 11 si desume l’applicabilità, ove compatibili, dei principi del codice civile in materia di obbligazioni. Sebbene non sia pacifica l’individuazione di tali principi, non si ravvisano, tuttavia, ostacoli all’inclusione del principio del rispetto delle norme in materia di buona fede e correttezza, rispetto che la P.A. deve osservare non

solo nella fase delle trattative o in quella conclusiva dell’accordo48 ma,

in particolar modo, in quella esecutiva.

3. Gli elementi costitutivi della fattispecie del legittimo