1. La tutela degli operatori economici nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica
1.2. Il legittimo affidamento tra aggiudicazione provvisoria e definitiva
La fase di scelta del contraente privato, c.d. “momento
amministrativo o pubblicistico” 21 ,si conclude infine con
l’aggiudicazione22
:atto con cui formalmente si proclama il privato vincitore della gara23.
Interessante, a riguardo, è la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva.
È provvisoria l’aggiudicazione con cui si individua il miglior contraente da parte della Commissione di gara; diventa, invece, definitiva quella che, previo compimento di dovuti controlli, approva la provvisoria.
21
Così, S. Villamena, Legittimo affidamento e contratti pubblici. Osservazioni su serietà
e pigrizia amministrativa, in Gazzetta Amministrativa, n. 1, 2013, p. 79. Sottolinea
l’Autore come, invece, sia detto “momento privatistico” quello funzionale alla stipulazione vera e propria del contratto con il soggetto individuato nella prima fase.
22
Secondo quanto previsto all’art. 32, comma 5, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016).
23
Guardando al rapporto tra i due atti, emerge come la prima abbia
valenza meramente endoprocedimentale24 tanto che, nel caso in cui
venga rimossa in autotutela da parte della P.A., si esclude la necessità sia della motivazione25sia dell’avviso di comunicazione di avvio del
procedimento (ex art. 7 l. n. 241/1990) 26 . Ciò in quanto il
provvedimento di aggiudicazione provvisoria non è idoneo a
ingenerare un affidamento legittimo in capo al destinatario27.
L’aggiudicazione definitiva, invece, non è un atto meramente esecutivo della provvisoria, anche laddove si limiti a recepirla
integralmente 28 . Questa, al contrario, si presenta come un
24
E. Liuzzo, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, Milano, 1995, pp. 75 ss.
25
Vedi Capitolo III, §1., nota n. 8.
26
Sul punto ex multis, Cons. St., sez. V, 31 agosto 2016, n. 3746, su
studiolegale.leggiditalia.it; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, sentenza 14 settembre 2016,
n. 4300, su studiolegale.leggiditalia.it. Il giudice amministrativo, con quest’ultima pronuncia, in risposta alla lamentata lesione delle garanzie partecipative della ricorrente, ha appunto confermato come l'autotutela, ove riguardi atti endoprocedimentali (quali appunto l'aggiudicazione provvisoria) non imponga alcun obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento di ritiro.
27
T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 18 luglio 2012, n. 570, in Massima redazionale, 2012: “La
stazione appaltante, che in sede di autotutela si determini al ritiro di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, al destinatario dell'aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell'aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l'instaurazione del contraddittorio procedimentale”.
28
Inoltre, laddove all’aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva, il Consiglio di Stato (Cons. St., sez. VI, 19 gennaio 2012, n. 195, in Massima redazionale, 2012) ha sottolineato come non si ponga in essere alcuna violazione della situazione di legittimo affidamento del privato contraente, trattandosi di “un evento del tutto fisiologico,
disciplinato dagli artt. 11, comma 11, 12 e 48, comma 2, del d. lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti), inidoneo di per sé a ingenerare qualunque affidamento tutelabile con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista nessuna illegittimità
provvedimento nuovo e autonomo ed è tale da ledere l’affidamento legittimo del suo destinatario a fronte dell’autotutela amministrativa, tanto che – a differenza del caso precedente – si è concordi nel sancire l’obbligo di motivazione e di comunicazione di avvio del procedimento.
Alla luce di tale rapporto tra le due tipologie di aggiudicazione,si giustifica, quindi, l’operatività della teoria dell’impugnazione con
effetto viziante 29 : l’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione
provvisoria richiederà, pertanto, una nuova impugnazione autonoma e distinta per quella definitiva.
È chiaro come la titolarità di una posizione di affidamento legittimo sia propria del c.d. aggiudicatario.
nell'operato dell’Amministrazione”. Inoltre, i giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato
come non spetti nemmeno l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies, “poiché si è di fronte
al mero ritiro di un'aggiudicazione provvisoria (atto avente per sua natura efficacia interinale e non idonea a creare affidamenti) e non ad una revoca di un atto amministrativo ad effetti durevoli”. Cfr. Cons. St., sez. V, 05 aprile 2012, n. 2007, in Massima redazionale, 2012: “l’obbligo generale di indennizzo dei pregiudizi arrecati ai soggetti interessati in conseguenza della revoca di atti amministrativi, di cui all'art. 21- quinquies l. n. 241/1990, sussiste esclusivamente in caso di revoca di provvedimenti definitivi e non anche in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, quale l'aggiudicazione provvisoria”.
29
La figura dell’invalidità ad effetto viziante (a differenza dell’invalidità caducante), si ravvisa, infatti, in tutte le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti solo genericamente o indirettamente connessi a quello presupposto, come nel caso di specie. Proprio per la rilevata assenza di uno stretto legame di dipendenza, tali atti successivi non possono essere travolti automaticamente, occorrendo per la loro eliminazione un’esplicita pronuncia giurisdizionale di annullamento (a seguito o della loro contestuale impugnazione con lo stesso ricorso principale o della loro successiva impugnazione con i motivi aggiunti o con autonomo ricorso). Sul punto, cfr. L. Laperuta,
Atti presupposti e consequenziali, i giudici circoscrivono l’ambito di operatività dell’invalidità derivata, su www.diritto.it, p. 2.
Premesso che, nel caso in cui il procedimento si sia concluso con l’individuazione di un contraente sarà più semplice dimostrare il grado di consolidamento della relativa posizione, poiché l’Amministrazione ha già instaurato un primo e più solido rapporto con il privato, è utile soffermarsi su quanto accade nella prassi con riferimento alle vicende che attengono al provvedimento di aggiudicazione e che incidono
sulla situazione di legittimo affidamento dell’aggiudicatario30.
In un primo caso, il comportamento contrario al legittimo affidamento si verifica quando l’Amministrazione, successivamente all’aggiudicazione definitiva ed in assenza di particolari impedimenti (dunque senza giustificato motivo), non procede alla stipula del
contratto31. Si tratta di un classico esempio di Amministrazione inerte,
il cui “disvalore” è ora sancito espressamente dall’art. 2-bis della l. n. 241 del 199032.
Una seconda ipotesi si ha invece quando l’Amministrazione si trova costretta a revocare l’aggiudicazione definitiva,non avendo
30
Sul punto, S. Villamena, Legittimo affidamento e contratti pubblici. Osservazioni su
serietà e pigrizia amministrativa, cit., p.79 e giurisprudenza ivi richiamata.
31
Cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 14 febbraio 2011, n. 1392, su studiolegale.leggiditalia.it
32
Articolo introdotto ad opera della l. 18 giugno 2009, n. 69 “Disposizioni per lo sviluppo
economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”, in Gazz. Uff., n. 140 del 19 giugno 2009.
accertato preventivamente la disponibilità della “copertura
finanziaria” 33.
Un’ulteriore fattispecie, contraria ai doveri di correttezza e di buona fede (dunque, al connesso principio di legittimo affidamento),è poi rinvenibile nel caso in cui l’Amministrazione, pur sapendo che l’esito favorevole dell’appalto dipende da un apposito atto amministrativo, non avvisa i soggetti partecipanti di tale condizione e successivamente annulla la procedura proprio in ragione della mancanza della stessa34.
Una quarta ipotesi si ha, infine, laddove l’Amministrazione provveda a bandire una gara d’appalto che, ab origine, mai avrebbe dovuto indire, ponendo così in essere un comportamento lesivo del
legittimo affidamento dei partecipanti35.
33
Così, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 23 maggio 2012, n. 502, su
studiolegale.leggiditalia.it.
34
Vedi, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 9 gennaio 2013, n. 206, su
studiolegale.leggiditalia.it. Nel caso di specie, l’intervento in autotutela si fondava sul
mancato rilascio delle c.d. prescrizioni d’uso da parte del Ministero dell’Ambiente.
35
Vedi T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 3 luglio 2012, n. 3143, su
studiolegale.leggiditalia.it: “nonostante fin dall'8 luglio 2005 il Comune di Torre del Greco non fosse più competente a gestire nuovi interventi, in data 25 novembre detto ente aveva indetto la gara in questione, con termine per la presentazione delle offerte entro il 21 dicembre 2005; ne consegue che se il ricorso all'autotutela non può non ritenersi giustificato, l'indizione di una gara che ab origine l'ente locale mai avrebbe dovuto indire si risolve in un comportamento lesivo del legittimo affidamento dei partecipanti alla relativa conclusione”. Di conseguenza, “fonte di responsabilità del Comune non è il provvedimento di annullamento della gara (...) ma la lesione del legittimo affidamento circa l’aggiudicazione di una gara la cui indizione avrebbe potuto essere evitata”.
È comune ai casi suindicati il presupposto costituito dalla stabilità della situazione giuridica favorevole, corrispondente all’intervenuta aggiudicazione definitiva.
Tuttavia, non mancano ipotesi in cui la giurisprudenza ha così riconosciuto tutela al legittimo affidamento nonostante l’azione amministrativa non si fosse ancora conclusamediante l’approvazione del suddetto provvedimento favorevole per il privato.
In tali casi si riconosce una posizione di legittimo affidamento ancor prima dell’aggiudicazione e indipendentemente dalla stessa, di guisa che la relativa tutela deriva dalla mancata conclusione del procedimento di gara, e non dalla mancata stipulazione del successivo contratto (conseguenza naturale dell’intervenuta aggiudicazione).
Il caso limite emerso dall’analisi giurisprudenziale è quello di una procedura di gara revocata prima dell’apertura della busta riguardante il prezzo offerto36.
In questa fattispecie, pur riconoscendosi la legittimità della
revoca sia in primo grado37 che in appello, è stata affermata la
responsabilità precontrattuale della P.A. per gli affidamenti suscitati
36
Cons. St., sez. VI, 2 settembre 2011, n. 4921, in Massima redazionale, 2011.
37
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 16 marzo 2010, n. 4175, in Danno e Resp., 2010, 6, 635, e in Giornale Dir. Amm., 2010, 6, 631.
nelle imprese, relativamente alla violazione dei doveri di lealtà e buona fede di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.
Nel caso preso in esame, il Giudice amministrativo ha riconosciuto al privato il risarcimento del danno, non a causa della violazione di una sua posizione consolidata attraverso un
provvedimento di aggiudicazione, bensì della “scarsa
serietà” 38 amministrativa. Infatti, laddove l’Amministrazione disponeva già da tempo di informazioni idonee a configurare la fondata ipotesi della revoca della gara, avrebbe dovuto prontamente (o comunque nel giro di un breve lasso di tempo) procedere ad informare i soggetti interessati, dando così modo agli stessi di riorganizzare le proprie “strategie aziendali”39.
Tale pronuncia riconduce allora il legittimo affidamento, non tanto alla tutela di una posizione soggettiva qualificata, quanto alla violazione di un generico dovere di correttezza e buona fede da parte della P.A.
Nel quadro di una procedura ad evidenza pubblica, ciò si traduce soprattutto nell’obbligo di rendere ai partecipanti le informazioni necessarie,“al fine di impedire che si consolidi un pericoloso
38
S. Villamena, Legittimo affidamento e contratti pubblici. Osservazioni su serietà e
pigrizia amministrativa, cit., p. 81.
39
affidamento sulla, invece incerta, conclusione del procedimento; affidamento che deve ritenersi tanto più formato quanto più è avanzato il procedimento di gara”40.
La durata dell’iter procedurale gioca, dunque, un ruolo fondamentale in materia: l’innalzamento ingiustificato della durata dei termini del relativo procedimento determina, proporzionalmente, l’incremento del livello di scarsa serietà amministrativa e, con essa, il sostanziarsi di una responsabilità precontrattuale, comportante la violazione del legittimo affidamento. In passato, le pronunce che hanno seguito quest’ultimo indirizzo sono state abbastanza rare.
Infatti, sebbene si cogliesse lo sforzo verso un decisivo ampliamento della tutela del legittimo affidamento del privato nelle procedure ad evidenza pubblica, si sottolineava come la suddetta impostazione tendesse ad equiparare nella medesima posizione tutti i partecipanti della procedura di gara, senza distinguere fra chi – almeno in potenza – avrebbe potuto risultare vincitore e chi, invece, vi avesse solamente partecipato.
Più coerente sembrava, invece, quella posizione che riconosceva al solo vincitore(anche potenziale) della procedura di gara, la relativa
40
Così, Cons. St., sez. VI, 2 settembre 2011, n. 4921, in Massima redazionale, 2011, punto 3.1. della parte in diritto.
tutela del legittimo affidamento41. Solo quest’ultimo, infatti, sembrava poter vantare nei confronti della P.A. un “diritto alla trattativa”42, maturato proprio a partire dall’aggiudicazione,“quale atto conclusivo
del procedimento di scelta del contraente, che segna normalmente il momento dell'incontro delle volontà dell'amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto”43.
Anche la Cassazione 44 condivideva questo orientamento,
sostenendo che: “la responsabilità precontrattuale per violazione
dell'art. 1337 cod. civ. (...), presuppone che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto. Ciò conduce ad escludere la configurabilità della responsabilità precontrattuale in relazione ad un procedimento di licitazione privata, atteso che nel corso di questo gli interessati non hanno la qualità di possibili futuri contraenti cui si riferisce il citato art. 1337 c.c., ma soltanto quella di partecipanti alla gara, cui è riconnesso l'interesse legittimo al
41
F. De Leonardis, Sui presupposti del risarcimento del danno per lesione di interesse
pretensivo, in Giorn. Dir. amm.,2009, p. 150.
42
Sul punto, si era espresso il Consiglio di Stato (Cons. St. sez. V, 28 maggio 2010, n. 3393, in Massima redazionale, 2010) statuendo che: “la responsabilità precontrattuale
della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 1337 c.c. non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti ma soltanto quella di partecipanti ad una gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione”.
43
Così, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 12 luglio 2012, n. 3387, su
studiolegale.leggiditalia.it.
44
Cass. civ., sez. I, 18 giugno 2005, n. 13164, in Mass. Giur. It., 2005 e in CED
corretto esercizio del potere di scelta da parte dell'amministrazione stessa, senza che possa configurarsi quella relazione specifica tra soggetti consistente nello svolgimento delle trattative, che nella norma del codice costituisce il presupposto dell'obbligo di comportamento secondo buona fede, valido anche per l'autorità amministrativa”.
In seguito, tale orientamento è stato superato dalla stessa
Suprema Corte con la pronuncia n. 15260 del 201445, in adesione alla
giurisprudenza del giudice amministrativo ed in un'ottica di adeguamento della disciplina nazionale a quella europea e comunitaria. Questa, infatti,“che subordina l'interesse della P.A.(un
tempo ritenuto preminente) all'interesse di un mercato concorrenziale, in cui il partecipante alla gara è titolare di una posizione soggettiva direttamente tutelata, avente ad oggetto il corretto adempimento della procedura, indipendentemente da un affidamento specifico alla conclusione del contratto”.
Nella pronuncia richiamata, la Cassazione ha, infatti, rilevato come – in tale settore – si sia in presenza di una “formazione
necessariamente progressiva del contratto, che si sviluppa secondo lo schema dell'offerta al pubblico ed in cui l'Amministrazione entra in contatto con una pluralità di partecipanti al procedimento negoziale,
45
con ciascuno dei quali instaura trattative (c.d. multiple o parallele) che determinano la costituzione di un rapporto giuridico sin dal momento della presentazione delle offerte”.
Pertanto, già nell'ambito di ognuno di tali rapporti, ovvero “nel
procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente”,la P.A. è tenuta al rispetto di principi generali di
comportamento(quali, i principi di correttezza e di buona fede) posti dalla legge “a tutela indifferenziata degli interessi delle parti in
contatto”; con la conseguenza che il mancato rispetto di tali precetti
“determina l'insorgere della sua responsabilità [precontrattuale]
anche prima della conclusione della gara, a prescindere dalla prova dell'eventuale diritto all'aggiudicazione del partecipante.”.
La disciplina in materia di culpa in contrahendo, – conclude la Corte – essendo posta a tutela del legittimo affidamento nella correttezza della controparte, il quale sussiste sin dall'inizio del procedimento, “non necessita allora di un rapporto personalizzato fra
Amministrazione e privato contraente”, che troverebbe la sua unica
Inoltre, come chiarito dal Consiglio di Stato46, la fase di formazione dei contratti pubblici è caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale: l'uno disciplinato da regole di diritto pubblico,volte ad assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico, anche quando la P.A. agisce mediante moduli convenzionali; l'altro disciplinato da regole di diritto privato, finalizzate alla formazione della volontà contrattuale. Si è, dunque, in presenza di “un’unica serie di atti
operanti in una duplice dimensione, pubblicistica e privatistica, il che consente di concludere che la fase dell'evidenza pubblica non si colloca al di fuori delle trattative, ma ne costituisce parte integrante”.
Alla luce di ciò, la Suprema Corte ha rilevato come l'interpretazione restrittiva dianzi esposta, volta ad escludere la
configurabilità di una responsabilità precontrattuale
dell’Amministrazione nella fase pubblicistica che precede l'aggiudicazione, finisca con l'offrire una giustificazione a possibili condotte elusive della P.A.,la quale potrebbe così porre in essere comportamenti non conformi ai principi generali di buona fede oggettiva e correttezza, “fino al punto di sfavorire artatamente un
46
Cfr. Cons. St., sez. III, ordinanza di remissione 24 novembre 2017, n. 5492, su
concorrete per favorirne un altro, nella consapevolezza di non essere tenuta a rispondere”47.