UNIVERSITÀ DI PISA
DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN
GIURISPRUDENZA
Tesi di laurea
L’ACCESSO GRADUALE ALLA PROPRIETA’ ABITATIVA NEL MUTATO CONTESTO ECONOMICO-SOCIALE:
RENT TO BUY E LEASING IMMOBILIARE ABITATIVO
Candidata Relatrice
ALESSANDRA D’ABRAMO PROF. ENZA PELLECCHIA
INDICE
INTRODUZIONE...6
CAPITOLO I L’ACCESSO GRADUALE ALLA PROPRIETA’ ABITATIVA NEL MUTATO CONTESTO ECONOMICO-SOCIALE ...11
1. Diritto all’abitazione come « diritto sociale inviolabile» ...11
2. L’accesso alla proprietà abitativa nel contesto economico-sociale attuale...24
3. Interventi normativi in tema di vendita immobiliare...27
3.1. Interventi a tutela dell’acquirente di immobili ...28
3.2. Disciplina dei contratti di credito relativi all’acquisto di immobili residenziali...31
3.3. Nuove formule contrattuali per l’acquisto dell’abitazione: il rent to buy e il leasing immobiliare abitativo...32
4. L’accesso graduale alla proprietà tra strumenti tradizionali e rielaborazioni della prassi...35
4.1. Contratto preliminare ad effetti anticipati (c.d. help to buy) 40... 4.2. "Buy to rent”...48
4.3. Vendita con riserva di proprietà...56
5. Il rent to buy prima del Decreto Sblocca Italia D.L.133 /14...61
5.1. Schemi negoziali riconducibili al c.d. rent to buy...64
5.1.1. Locazione con opzione di futuro acquisto...64
5.1.2. Locazione con preliminare di futuro acquisto...66
5.1.3 Vendite in forma di locazione ex art. 1526, comma 3, c.c...67
5.2. Profili fiscali dei contratti di rent to buy...69
5.2.1 Imposta sul valore aggiunto...69
5.2.2 Imposta di registro...74
5.3.3. Imposte indirette...75
6. Dialettica tra autonomia contrattuale e intervento legislativo....76
CAPITOLO II I CONTRATTI DI GODIMENTO IN FUNZIONE DELLA SUCCESSIVA ALIENAZIONE DI IMMOBILI...78
1. I contratti di godimento in funzione della successiva alienazione
d’immobili (c.d. Rent to buy) ...78
2. L’art 23 nel dibattito dottrinale...85
2.1. Tentativo di inquadramento sistematico della fattispecie...86
2.2 Ambito di applicazione dell’art. 23...90
3. Elementi caratterizzanti...96
3.1. L’immediata concessione del godimento...98
3.2. Diritto all’acquisto del conduttore...101
3.3. L’imputazione di parte dei canoni a corrispettivo dell’acquisto .. 102 4.Tutela delle parti...105
4.1. Trascrizione del contratto...106
4.2. I rapporti col D.lgs. 122/2005...111
4.3. La risoluzione del contratto. Inadempimenti e ripensamenti nell’operazione contrattuale...114
4.4. Restituzione dell’immobile ...126
4.5. Fallimento delle parti...133
5. Aspetti fiscali ...135
5.1. Imposte indirette...137
5.2. Imposte dirette...142
CAPITOLO III IL LEASING IMMOBILIARE ABITATIVO...144
1. Il leasing immobiliare abitativo nella Legge di Stabilità 2016 144.... 2. La struttura del contratto...151
3. Le caratteristiche della locazione finanziaria...155
4. Il leasing abitativo tra le categorie giurisprudenziali ...161
5. Soggetti...164
6. Oggetto...166
7. Leasing in costruendo ...169
8. Sale and lease-back abitativo...171
9. Traslazione dei rischi...174
10. Tutele a favore dell’utilizzatore ...177
10.2. Sospensione del pagamento dei canoni...180
10.3. L’inadempimento dell’utilizzatore...185
11. Risoluzione per inadempimento...187
12.Le conseguenze della risoluzione ...192
12.1. Vendita e riallocazione dell’immobile ...192
12.2. Rilascio dell’immobile e titolo esecutivo...196
13. Esenzione dalla revocatoria fallimentare...197
14. Cessione del contratto ...200
15. Disciplina fiscale...201 15.1. Imposte indirette...202 15.2. Imposte dirette...205 CONCLUSIONI...208 BIBLIOGRAFIA...213 GIURISPRUDENZA...223
INTRODUZIONE
Il tema dell’accesso alla proprietà abitativa è tornato prepotentemente alla ribalta a causa della perdurante crisi economico-finanziaria e della persistente difficoltà di accesso al credito. La crisi di liquidità generata dallo scoppio della bolla speculativa connessa al crollo dei mercati dei titoli derivati (c.d. crisi dei mutui sub prime ), si è riversata pesantemente sul 1 mercato immobiliare, un mercato già appesantito da un carico tributario elevatissimo, determinando non solo il clima generale di sfiducia che ormai conosciamo, ma anche la cosiddetta stretta creditizia (o credit crunch per gli anglofoni), ossia una riduzione dell’offerta di credito ed un inasprimento delle condizioni di accesso ai finanziamenti sia per i privati che per le imprese. Tale irrigidimento ha avuto un effetto a cascata sull’intera economia reale.
Per quanto riguarda il settore immobiliare lo scenario mutato dalla stretta creditizia ha fatto sì che vi fossero: da un lato, le imprese costruttrici con immobili invenduti gravati da ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo non ancora frazionato contratto per sostenere le spese di costruzione, interessati a vendere e non “svendere” gli immobili ; dall’altro, potenziali 2
Sono mutui sub-prime (subprime lending o B-Paper, near-prime o second chance) quei
1
prestiti erogati a clienti “ad alto rischio”. Sono detti “subprime" perché, a causa delle loro caratteristiche e del maggior rischio a cui sottopongono il creditore, sono di qualità non primaria, ossia inferiore ai debiti primari (prime) che rappresentano dei prestiti erogati in favore di soggetti con una storia creditizia e delle garanzie sufficientemente affidabili. Nel 2006 i mutui sub prime sono arrivati a coprire circa il 20% del mercato dei mutui degli Usa.
D.POLETTI, L’accesso “graduale” alla proprietà immobiliare (ovvero, sui contratti di
2
godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Le nuove leggi civili commentate, 2015, n.1 p.34 ss
acquirenti che, nonostante l’interesse ad acquistare e stante il bisogno di soddisfare un’esigenza abitativa anche primaria, si vedono esclusi dal circuito creditizio. Infatti se prima della crisi le banche arrivavano ad erogare anche il 100% del reale valore dell’immobile, oggi finanziano solo circa il 70-80% con la conseguenza che la parte di prezzo non più finanziabile col mutuo dovrà essere coperta col versamento di un anticipo iniziale. In questo modo restano tagliati fuori tutti coloro che non sono dotati della liquidità sufficiente.
Inoltre in risposta alla spregiudicata concessione dei prestiti e nell’ottica di una maggiore responsabilizzazione del creditore (c.d. approccio responsible lending) , oggi l’erogazione 3 di un finanziamento è condizionata al positivo esperimento da parte dell’istituto di credito di una valutazione del merito creditizio che confermi, sulla base delle informazioni acquisite, la sostenibilità del credito la quale presuppone la prova di una base di reddito che accerti la capacità di rimborso del capitale.
Tuttavia se le banche richiedono la prova di un reddito, il mondo del lavoro sembra tendere nella direzione opposta della flessibilità. Per cui, soprattuto per i giovani i quali più degli altri scontano il prezzo della crisi dovendosi conquistare un posto in un mondo del lavoro che fornisce sempre minori garanzie di stabilità, viene a crearsi una barriera economica posta all’ingresso del circuito del credito che ha l’effetto di allontanare il potenziale acquirente dall’affare e, ancora prima, dalla ricerca
Cfr. E. PELLECCHIA, La direttiva 2014/17/UE sui contratti di credito ai consumatori
3
relativi a beni immobili residenziali. in Banca, Borsa e Titoli di Credito, fasc.2, 2016, p. 206
dell’affare stesso. Ciò costringe inevitabilmente a rimandare il momento dell’acquisto di un’abitazione e con esso quello dell’indipendenza dalla famiglia d’origine e del pieno sviluppo della persona.
Ne esce quindi che nell’attuale congiuntura storica la questione abitativa è tornata sulla scena con un rilievo nuovo rispetto al passato perché occorre risolvere problematiche complesse legate alla continua trasformazione del tessuto socio-economico. A ciò si aggiunga un profondo mutamento della società che fa sì che oggi solo in pochi possano permettersi soluzioni stabili e definitive, vuoi per questioni lavorative, economiche o per stile di vita: si pensi all’altissimo tasso di disoccupazione, al precariato, alla maggiore mobilità lavorativa, al fenomeno migratorio o a quello delle convivenze, o, ancora, all’incidenza delle separazioni e divorzi sul frazionarsi della richiesta di alloggi.
In questo contesto, la temporaneità, la liquidità della società e delle esigenze non può non influenzare il giurista nella costruzione dei suoi modelli. Se il diritto è traduzione delle esigenze sociali ed economiche del tempo, delle attitudini della comunità nella quale viviamo, il giurista deve saper coniugare formule e categorie con quelle novità che emergono nella trama dei rapporti socio-economici sforzandosi di individuare soluzioni contrattuali che meglio riescano a rispondere alle nuove e mutate esigenze.
L’attenzione si sposta verso la ricerca di schemi contrattuali sufficientemente flessibili che permettano un
accesso “graduale” alla proprietà abitativa, ovvero accordi idonei a consentire l’immediata fruizione dell’immobile e che allo stesso tempo permettano di differire gli effetti finali di un’operazione di trasferimento della proprietà.
L’obiettivo di questo lavoro è quello di offrire uno sguardo sui tentativi posti in essere dapprima dagli operatori pratici e poi dal legislatore nel duplice obiettivo di far ripartire il mercato immobiliare – stante la sua funzione di “locomotiva” per l’intera economia – e di rispondere alle nuove esigenze e far sì che il risparmio delle famiglie acceda alla proprietà dell’abitazione (art. 47 Cost).
Nel primo capitolo si offrirà un’analisi del diritto all’abitazione e del percorso giurisprudenziale che lo ha condotto ad assurgere a "diritto sociale inviolabile", strumentale a garantire all’uomo un’esistenza dignitosa e a realizzare il principio di uguaglianza sostanziale, stante la sua funzione servente rispetto alla dignità dell’uomo (art 2 Cost) e all’esercizio delle classiche libertà costituzionali, tra le quali la tutela della salute (art 32), della famiglia (art 29) e dei figli (art 30) . 4
Successivamente, l’attenzione si rivolgerà al percorso che la prassi contrattuale ha iniziato a tracciare in tempo di crisi in risposta al calo delle negoziazioni e, in particolare, verranno analizzate quelle che sono state le principali soluzioni contrattuali proposte: ovvero il contratto preliminare ad effetti anticipati " (rinominato con l’etichetta più seducente di “help to
Cit. E. BARGELLI , Estratto, Abitazione (diritto alla), in Enciclopedia del diritto, Annali
4
buy”) , il “"buy to rent"”, la vendita con riserva di proprietà e, infine, il “rent to buy”.
Al riguardo, la trattazione offre, in primo luogo, una ricognizione dei problemi applicativi, soprattutto di natura fiscale, che hanno frenato il decollo del rent to buy e che hanno portato gli operatori pratici a chiedere un intervento del legislatore. In seguito, nel secondo e terzo capitolo, sarà puntata la lente d’ingrandimento su i due principali interventi che hanno riguardato da vicino il fenomeno dell’accesso graduale alla proprietà abitativa: ovvero, l’art 23 del D.L 133/2014 (c.d. Decreto Sblocca-Italia) che introduce i "contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili" (c.d. rent to buy) e la Legge di stabilità 2016 (commi da 76 a 84 dell'art. 1) che disciplina il "leasing immobiliare abitativo".
CAPITOLO I
L’ACCESSO GRADUALE ALLA PROPRIETA’
ABITATIVA NEL MUTATO CONTESTO
ECONOMICO-SOCIALE
SOMMARIO: 1. Il diritto all’abitazione come «diritto sociale inviolabile»; – 2. L’accesso alla proprietà abitativa; – 3. Interventi normativi in tema di vendita immobiliare; – 3.1 Interventi a tutela dell’acquirente di immobili; – 3.2 Disciplina dei contratti di credito relativi all’acquisto di immobili residenziali; – 3.3. Nuove formule contrattuali per l’acquisto dell’abitazione: il rent to buy e il leasing immobiliare abitativo; – 4. L’accesso graduale alla proprietà negli strumenti tradizionali e rielaborazioni della prassi; – 4.1. Contratto preliminare ad effetti anticipati (c.d. help to buy); – 4.2. "buy to rent"; – 4.3. Vendita con riserva di proprietà; – 5. Il rent to buy prima del Decreto Sblocca Italia d.l.133/14; – 5.1. Schemi negoziali riconducibili al c.d. rent to buy; – 5.1.1 Locazione con opzione di futuro acquisto; – 5.1.2. Locazione con preliminare di futuro acquisto; – 5.1.3 Vendite in forma di locazione ex art 1526, comma 3, c.c.; – 5.2. Profili fiscali dei contratti di rent to buy. – 5.2.1 Imposta sul valore aggiunto; – 5.3.2 Imposta di registro; – 5.3.3. Imposte indirette; – 6. Dialettica tra intervento legislativo e autonomia contrattuale.
1. Diritto all’abitazione come « diritto sociale inviolabile»
Le questioni che stiamo affrontando, la crisi economica e la difficoltà di accesso al credito si scontrano inevitabilmente con le problematiche legate al diritto all’abitazione. Nonostante la crisi economica i bisogni primari della popolazione sono rimasti inalterati e l’impossibilità di accedere ad un finanziamento per l’acquisto della “prima casa” ha inciso gravemente sulla capacità di soddisfare un’esigenza essenziale ed irrinunciabile, ossia il bisogno dell’abitazione.
Il diritto all’abitazione può essere ricompreso nella categoria dei cc.dd. nuovi diritti sociali . 5
Sono “nuovi” quei diritti che pur non trovando un
Cfr. S. SCAGLIARINI, Diritti sociali nuovi e diritti sociali in fieri nella giurisprudenza
5
formale riconoscimento in Costituzione, arrivano a conquistare un’autonoma rilevanza per mezzo di un riconoscimento giurisprudenziale ponendosi come diritti collegati e consequenziali a quelli formalmente sanciti. Il concetto di “nuovo diritto sociale” evoca immediatamente la caratteristica tipica dei diritti costituzionali di essere al centro di un processo storico evolutivo il quale fa sì che l’incorporazione dei diritti non possa mai dirsi giunta a termine, assistendosi, piuttosto ad un costante aggiornamento del catalogo costituzionale che si svolge in parallelo all’emersione di istanze nuove e diverse . 6
Stante l’ampiezza delle formule costituzionali in tema di diritti, è condivisibile l’affermazione che «nulla è […] completamente “nuovo”, ma ogni evoluzione assume le forme della rielaborazione, dell’approfondimento “delle potenzialità espressive del dettato costituzionale”» . 7
Nell’ambito specifico dei diritti sociali, il loro nesso con il principio personalista (art. 2 Cost.) , e in modo particolare col 8 principio di eguaglianza sostanziale (art. 3, comma 2, Cost.) che ne costituisce il fondamento, rende ancor più evidente che anche i diritti sociali “nuovi”, perché formalmente assenti dal catalogo costituzionale, in realtà esplicitano dimensioni pur sempre espressive di valori già sottesi alla Carta costituzionale (e dei
A. D’ALOIA, Introduzione. I diritti come immagini in movimento: tra norma e cultura
6
costituzionale, in ID. (a cura di), Diritti e Costituzione. Profili evolutivi e dimensioni inedite, Milano 2003, p. 20
Cit. A. D’ALOIA, op.cit., p.14
7
Cfr. D. BIFULCO, L’inviolabilità dei diritti sociali, Napoli, 2003, p. 126, secondo cui lo
8
Stato sociale non è che «un diretto corollario della supremazia del principio personalista»
principi in cui essi si traducono).
Il processo di attuazione costituzionale del principio di eguaglianza sostanziale di cui all’articolo 3, comma 2, Cost. è per definizione inesauribile, poiché gli ostacoli di ordine sociale ed economico ad una piena eguaglianza sono mutevoli ed in larga parte non prevedibili. Il compito di rimozione da parte del legislatore non può mai dirsi esaurito e richiede piuttosto un perdurante sforzo di ricognizione dei bisogni e di adeguamento dei mezzi per il loro soddisfacimento . 9
Nuovi diritti possono oggi emergere anche in forza dell’assetto multilivello che la tutela dei diritti ha assunto, tramite le ulteriori clausole espansive che traggono la propria origine nel diritto internazionale o comunitario. Esistono, cioè, diritti sociali nuovi, in quanto non codificati nel testo costituzionale, che entrano nell’ordinamento in forza del disposto di cui all’art. 117, comma 1, Cost., consentendo di ricavare attraverso queste norme sovranazionali ulteriori nuove dimensioni del pieno sviluppo della persona e della pari dignità . 10
I diritti sociali, secondo una definizione classica, sono quei diritti che si sostanziano in pretese riconosciute ai soggetti (persone fisiche) nei confronti dello Stato, che emergono in relazione alla individuazione di beni ritenuti essenziali per la vita delle persone, prevedendo un obbligo di intervento per lo
C.PINNELLI, «L’incessante dinamica della vita moderna» I nuovi diritti sociali nella
9
giurisprudenza costituzionale, in atti del Convegno dell'Associazione Gruppo di Pisa, Trapani, 8-9 giugno 2012, www.gruppodipisa.it; A. BALDASSARRE, Diritti sociali, in
Enc. giur. Treccani, Roma, 2009; Cit. S.SCAGLIARINI, op.cit
Stato (e gli altri enti costitutivi della Repubblica) al fine di porre tutti i consociati in condizione di fruirne in modo effettivo.
Il diritto all’abitazione, attraverso l’evoluzione della giurisprudenza della Corte costituzionale, è entrato a pieno titolo tra i nuovi diritti sociali fondamentali.
L'abitazione è, innanzitutto, un bisogno . Esso fa parte 11 di quei beni essenziali che permettono di soddisfare i più elementari bisogni di vita; è precondizione per l’esercizio delle classiche libertà costituzionali, della cittadinanza, degli altri diritti inviolabili dell’uomo e della sua dignità (art 2), per la tutela della salute (art 32), della famiglia (art 29) e dei figli (art 30) . 12
Il diritto all’abitazione è espressamente tutelato in fonti internazionali, quali l’art. 25 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 , l’art. 11 del Patto internazionale sui 13 diritti economici, sociali e culturali del 1961 . E’ proprio 14 richiamando questi ultimi, che l’Ufficio ONU dell’Alto Commissariato per i diritti umani (ohchr) ha dedicato un
Cfr. A. SIMONCINI, L'abitazione come diritto fondamentale, in L'esigenza abitativa, forme
11
di fruizione e tutele giuridiche, Atti del convegno in onore di Gianni Galli a cura di A.
Bucelli, Padova, 2012, p. 10 ; Cfr BRECCIA U., Il diritto all'abitazione, Milano, 1980 ; BRECCIA U., Itinerari del diritto all'abitazione, in L'esigenza abitativa, forme di fruizione e
tutele giuridiche, Atti del convegno in onore di Gianni Galli a cura di A. Bucelli, Padova,
2012
Cit. E. BARGELLI , Estratto, Abitazione (diritto alla), in Enciclopedia del diritto, Annali
12
VI, p.2
Art. 25, comma 1 “Ogni individuo ha diritto ad un tenore di vita sufficiente a
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garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia, con particolare riguardo all'alimentazione, al vestiario, all'abitazione, e alle cure mediche e ai servizi sociali necessari”
Art 11 “Gli Stati parti del presente Patto riconoscono il diritto di ogni individuo ad
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un livello di vita adeguato per sé e per la sua famiglia, che includa alimentazione, vestiario, ed alloggio adeguati, nonché al miglioramento continuo delle proprie condizioni di vita”
rapporto al “The right to adequate housing” ed ha ricondotto alla tutela dei diritti alla persona il diritto sociale ad un’abitazione qualitativamente degna della propria funzione.
Nella Costituzione italiana, a differenza di altre costituzioni nazionali più recenti, manca un riferimento espresso al diritto all’abitare. Si fa riferimento all’abitazione all’art 47, nel titolo relativo ai rapporti economici, secondo il quale la Repubblica “favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese”. Quest’ultimo tuttavia non coglie appieno il contenuto del diritto all’abitazione, ma riguarda un aspetto diverso e più limitato di esso, ovvero il diritto alla proprietà dell’abitazione; quindi guarda all’interesse abitativo, ma nella dimensione dominicale dell’accesso alla proprietà.
Per definire il contenuto di tale diritto, bisogna far riferimento alla giurisprudenza della Corte Costituzionale ed occorre ripercorrerne le tappe fondamentali.
Il diritto a godere della disponibilità di un alloggio compare per la prima volta nella giurisprudenza costituzionale nella sentenza 28 luglio 1983 n. 252. In quell’episodio la Corte era stata chiamata a pronunciarsi sulla questione legittimità costituzionale sollevata dal Pretore di Torino sugli artt. 1, 3, 58 e 65 della Legge sull'equo canone nella parte in cui prevedevano 15 il diritto del locatore di non rinnovare il contratto alla scadenza quadriennale, anche in assenza di una propria necessità”
Legge 27 luglio 1978, n. 392 , Disciplina delle locazioni degli immobili urbani.
invocando la violazione degli artt. 2, 3, 31, 41, 42 e 47 Cost
Il pretore di Torino sosteneva che «la stabilità della situazione abitativa» dovesse essere considerata il «presupposto sine qua non per l’esercizio dei diritti inviolabili e perciò (..) garantita dal legislatore nel modo più lato». Dunque ricavava l’esistenza di un diritto all’abitazione a partire proprio dal suo carattere strumentale rispetto al godimento degli altri diritti costituzionali.
La Consulta rigettò la questione di legittimità costituzionale e, pur ammettendo che «indubbiamente l’abitazione costituisce, per la sua fondamentale importanza nella vita dell’individuo, un bene primario che deve essere adeguatamente e concretamente tutelato dalla legge», negò la configurabilità di tale diritto ed osservò come «considerare l'abitazione come l'indispensabile presupposto dei diritti inviolabili previsti dall'art. 2 della Costituzione .. [sia] una costruzione giuridica del tutto estranea al nostro ordinamento positivo. Se, invero, i diritti inviolabili sono, per giurisprudenza costante, quei diritti che formano il patrimonio irretrattabile della personalità umana, non è logicamente possibile ammettere altre figure giuridiche, le quali sarebbero dirette a funzionare da "presupposti" e dovrebbero avere un'imprecisata maggiore tutela”.
Negli anni successivi si assiste però ad un totale cambiamento nell’orientamento della Corte. I primi cenni si hanno con la sentenza 11 febbraio del 1987 n.49 in cui si afferma che è «doveroso da parte della collettività intera impedire che
delle persone possano rimanere prive di abitazione». Ma la vera e propria svolta è segnata con due sentenze del 1988: la n. 217 e la n. 404.
Nella sentenza 11 febbraio 1988 n. 217, viene per la prima volta riconosciuto il diritto all’abitazione quale diritto sociale fondamentale. In particolare si afferma che « il "diritto all'abitazione" rientra fra i requisiti essenziali caratterizzanti la socialità cui si conforma lo Stato democratico voluto dalla Costituzione(…). In breve, creare le condizioni minime di uno Stato sociale, concorrere a garantire al maggior numero di cittadini possibile un fondamentale diritto sociale, quale quello all'abitazione, contribuire a che la vita di ogni persona rifletta ogni giorno e sotto ogni aspetto l'immagine universale della dignità umana, sono compiti cui lo Stato non può abdicare in nessun caso» . Afferma poi che «ridurre la distanza o la 16 sproporzione nel godimento dei beni giuridici primari, contribuendo a conferire il massimo di effettività a un diritto sociale fondamentale (art. 3, secondo comma, Cost.) costituisce un inderogabile imperativo costituzionale».
A tal proposito riconosce nell’art. 47 Cost. la norma in grado di assicurare copertura costituzionale a quelle «misure volte ad agevolare e, quindi, a render effettivo il diritto delle persone più bisognose ad avere un alloggio in proprietà»
Nella sentenza 24 marzo 1988 n. 404, dopo aver richiamato gli atti internazionali che qualificano il diritto all’abitazione come diritto fondamentale dell’uomo (art. 25 della
Corte cost., 11 febbraio 1988, n. 217.
Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo di New York del 10 dicembre 1948, art. 11 del Patto internazionale dei diritti economici sociali e culturali approvato il 16 dicembre 1966 dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite e ratificato dall’Italia il 15 settembre del 1978) ha sottolineato l’esistenza, nella legislazione speciale sulla casa, di un dovere collettivo di “impedire che delle persone possano rimanere prive di abitazione, dovere che, da un lato, connota la forma costituzionale di Stato sociale e, dall’altro riconosce un diritto sociale all’abitazione collocabile fra i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’art. 2 della Costituzione.
E’ così che la Corte riconduce ed identifica il fondamento del diritto all’abitazione negli articoli 2 e 3, comma 2, della Costituzione. Come già accennato, la Corte avrebbe potuto alternativamente rinvenirne il fondamento nell’art 47, ma ciò sarebbe stato riduttivo ed avrebbe finito per svilire la portata del diritto all’abitazione non cogliendone la dimensione di diritto sociale idoneo a ricomprendere tutte le forme di soddisfacimento dell’esigenza abitativa, non soltanto quelle che passano attraverso la proprietà e la titolarità di un diritto reale sull’immobile.
Nonostante questo, la Corte attribuisce all’articolo 47 un ruolo importantissimo: conferire il massimo di effettività ad un diritto sociale fondamentale. Nella sentenza 11 febbraio 1988, n. 217 si legge che tale articolo «nel disporre che la Repubblica “favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione", individua nelle misure volte ad agevolare e,
quindi, a render effettivo il diritto delle persone più bisognose ad avere un alloggio in proprietà una forma di garanzia privilegiata dell'interesse primario ad avere un'abitazione. E, inoltre, nell'addossare il compito di predisporre tale garanzia alla Repubblica, precisa che la soddisfazione di un interesse così imperativo come quello in questione non può adeguatamente realizzarsi senza un concorrente impegno del complesso dei poteri pubblici (Stato, regioni o province autonome, enti locali) facenti parte della Repubblica» . 17
Questa linea è confermata dal tenore letterale dell’art 117, comma 2, lett. m) e dell’art. 120, comma, 2 Cost (come modificati dalla l. cost. 18 Ottobre 2001) i quali, riconducono alla competenza esclusiva dello Stato la determinazione, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo, dell’offerta minima di alloggi di edilizia sociale e dei criteri di assegnazione.
Il diritto all’abitazione, chiarisce la Consulta, «deve essere garantito attraverso la fissazione di livelli minimi ed uniformi su tutto il territorio nazionale» , per cui, «livelli minimali di 18 fabbisogno abitativo che siano strettamente inerenti al nucleo irrinunciabile della dignità della persona umana» devono essere definiti dallo Stato «allo scopo di evitare squilibri e disparità nel godimento del diritto alla casa da parte delle categorie sociali disagiate» .19
Corte cost., 25 febbraio 1988, n. 217, in Giur. cost., 1988;
17
Corte cost., 21 ottobre 2000, n. 520, in Giur. cost., 2000;
18
Corte cost., 19 maggio 2008 n. 166, in Giur. cost., 2008;
Il diritto all’abitazione, per quanto inviolabile, non assurge tuttavia a diritto assoluto. Infatti, sebbene la Consulta riconosca un diritto sociale all'abitazione, tiene fermo il principio che la garanzia del bene «riposa sul ragionevole bilanciamento operato dal legislatore ordinario fra gli interessi costituzionalmente rilevanti al fine di dare graduale applicazione, in relazione alle disponibilità finanziarie esistenti, alla direttiva costituzionale contenuta nell'art. 47, comma 2 » . 20 Il «diritto all'abitazione tende ad essere realizzato in proporzione delle risorse della collettività» 21
Esso è piuttosto un «diritto strumentale e concorrente rispetto ad altre situazioni soggettive di bisogno, che godono di una separata e particolare tutela costituzionale» quali il diritto 22 di proprietà privata, la libertà di iniziativa economica, libertà di domicilio, il diritto alla riservatezza.
E’ «evidente, in ogni caso, che anche così individuato, il diritto all'abitazione resta pur sempre un diritto sociale fondamentale la cui garanzia riposa sulla ragionevole valutazione del legislatore relativa tanto all'esigenza di bilanciare quel bene primario con gli altri interessi costituzionalmente tutelati e di condizionarne il godimento alle disponibilità finanziarie dello Stato o di altri enti pubblici competenti in materia (regioni, province autonome); quanto alla sussistenza, in linea di fatto, di situazioni reali tali da far correre
Corte cost., 3 febbraio 1994 n.19, in Giur. cost., 1994;
20
Corte cost., 18 aprile 1996, n. 121, in Giur. cost., 1996;
21
Cfr. A. BALDASSARRE, Diritti sociali, in Enc. giur. Treccani, Roma, 2009, p. 27
seriamente il rischio di vanificare, quanto meno in relazione alla disponibilità degli alloggi, il principio costituzionale che sta alla base dello stesso riconoscimento dei diritti sociali, vale a dire la garanzia a tutti delle condizioni minime per vivere una vita degna dell’uomo» . 23
In definitiva, dall’analisi dell’evoluzione giurisprudenziale, emerge che, se fino alla prima metà degli anni Ottanta la Consulta accoglieva una lettura intermedia del diritto all’abitazione, quale diritto del conduttore alla stabilità del godimento dell’alloggio, successivamente, in ragione del necessario bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti, ha finito per accoglierne una lettura in senso debole, quale diritto strumentale rispetto al soddisfacimento di altre situazioni sostanziali. Rigetta una lettura in senso forte, per cui il diritto all’abitazione non può essere configurato come diritto ad acquistarne la proprietà.
Sul piano della garanzia di effettività, tale diritto si scontra con problemi particolarmente complessi in virtù della sua rilevanza sistematica e della sua funzione servente rispetto alla dignità sociale dell’individuo. Primo fra tutti viene in rilievo il nocciolo problematico dei diritti sociali: la loro sostenibilità finanziaria. La necessità di garantire livelli essenziali di tutela del diritto all’abitazione, richiede oneri economici che, a fronte delle limitate disponibilità di risorse, comporta il riproporsi della vexata quaestio tra chi attribuisce primaria importanza
Cfr. A. BALDASSARRE, Diritti sociali, cit., p. 28
all’equilibrio di bilancio, costi pure il sacrificio di diritti fondamentali, e chi invece ritiene che tra diritti e risorse finanziarie debba essere compiuto un «bilanciamento ineguale perché il fine (il soddisfacimento dei diritti sociali della persona) non può essere posto sullo stesso piano del mezzo (l’efficienza economica)» , cosicché va riconosciuta l’esistenza di un livello 24 minimo di garanzia dei diritti da assicurare a prescindere dalle dotazioni di bilancio . Il punto di equilibrio, come affermato 25 dalla Corte nella già citata sentenza n.19 del 1994 , deve essere ricercato nel principio di gradualità, compiendo «un ragionevole bilanciamento (..) in relazione alle disponibilità finanziarie esistenti».
Ma si pensi anche al problema del blocco degli sfratti o 26 al problema del riconoscimento dei diritti sociali fondamentali agli stranieri, tra i quali proprio il diritto in esame assume un
M. LUCIANI, Sui diritti sociali,in Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso, 126
24
A.SIMONCINI, op, cit, p .13
25
Cfr. Corte Corte cost. 28 maggio 2004, n. 155, Corte cost. 7 ottobre 2003, n. 310. In tali
26
pronunce il blocco degli sfratti viene giudicato conforme a Costituzione solo se giustificato da «esigenze di approntamento delle misure atte ad incrementare la disponibilità di edilizia abitativa per i meno abbienti in situazione di particolare difficoltà» e purché rivesta carattere transitorio, altrimenti si tradurrebbe in una eccessiva lesione dei diritti del proprietario, interamente onerato dei costi relativi alla soddisfazione di tale diritto. Analoga valutazione viene fatta dalla Cassazione con riferimento alla sussistenza dell’esimente dello stato di necessità previsto dall' art 54 c.p. per i reati di occupazione abusiva di immobili (art 633 e art. 639-bis c.p.) , in quanto in base ad un’interpretazione estensiva del concetto di “danno grave alla persona” in esso vi rientrano anche quelle situazioni che attentano alla sfera dei diritti fondamentali della persona, secondo la previsione contenuta nell’art. 2 Cost; e pertanto vi rientrano anche quelle situazioni che minacciano solo indirettamente l’integrità fisica del soggetto in quanto si riferiscono alla sfera dei beni primari collegati alla personalità tra i quali deve essere ricompreso il diritto all’abitazione in quanto l’esigenza di un alloggio rientra tra i bisogni primari della persona. Ma, perché possa operare tale scriminante, è richiesta una «penetrante indagine giudiziale circa la sussistenza dei suoi elementi costitutivi di necessità ed inevitabilità, non potendo i diritti dei terzi essere compressi se non in condizioni eccezionali, chiaramente comprovate».
rilievo particolare in considerazione dei conflitti con altri soggetti aspiranti alla assegnazione dei medesimi alloggi ma di cittadinanza italiana. Oltretutto oggi la disponibilità di un “alloggio adeguato” costituisce condizione per il permesso di soggiorno. Tali questioni generano quotidianamente forti tensioni sul piano del rispetto del principio di eguaglianza e dei divieti di discriminazione.
Nell’attuale congiuntura storica la questione abitativa è tornata sulla scena con un rilievo nuovo rispetto al passato perché occorre risolvere problematiche complesse legate alla continua trasformazione del tessuto socio-economico; si pensi al mutamento delle dinamiche nel mondo del lavoro, ai flussi migratori e alle due complesse crisi economico-finanziarie con cui la politica della casa deve fare i conti. I rapporti Nomisma sulla condizione abitativa hanno messo in luce una preoccupante situazione di disagio abitativo, che colpisce soprattutto nelle fasce di reddito medio-basse.
La garanzia di effettività del diritto all’abitazione è alla base delle politiche di agevolazioni fiscali per l’acquisto della
prima casa, delle riforme del diritto delle locazioni abitative e 27 di interventi di social housing e co-housing.
2. L’accesso alla proprietà abitativa nel contesto economico-sociale attuale
Constatata l’ampiezza e la trasversalità di questo diritto, interessa spostare l’analisi al versante dinamico del diritto all’acquisto che soddisfa il bisogno abitativo collocandosi, usando le parole dell’UE, nell’art 1 protocollo 1 CEDU . 28
Dall’art 47 della Costituzione emerge un favor per l’accesso dell’individuo alla “proprietà dell’abitazione” che indirizza l’intervento del legislatore “al fine di assicurarne la funzione sociale” e di “rendere la proprietà accessibile a tutti”. Queste affermazioni hanno conseguenze sul piano della programmazione e dello sviluppo delle politiche funzionali a questo scopo in chiave di realizzazione del programma costituzionale di attuazione dell’eguaglianza sostanziale. Il
L’uso del diritto privato per finalità sociali e redistributive ha alla sua base il
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conflitto ideologico tra mercato e pianificazione e l’intervento pubblico in questo settore si muove tra confini sottili. Quanto intenso dev’essere il bisogno di abitazione perché l’autonomia contrattuale possa legittimamente essere sacrificata? E in quali limiti quantitativi e qualitativi va contenuto il sacrificio? Del difficile raggiungimento del punto di equilibrio è emblematico il fatto che seppur con approcci diversi al problema, sia le leggi di c.d. prima generazione (di cui fa parte la legge sull’equo canone) che hanno introdotto una disciplina vincolistica, sia quelle di seconda generazione caratterizzate invece da un rent control di tipo soft, sia le liberalizzazioni di fine secolo hanno portato a risultati fallimentari. La c.d. « liberalizzazione » ha portato ad aumento medio dei canoni del 112% (130% nelle grandi città) nei primi dieci anni di applicazione. In questo senso V. CALDERAI, La riforma delle locazioni
abitative quindici anni dopo: le ragioni di un fallimento dello stato post-regolatore e gli scenari futuri, in in Riv. Dir. Civ., 2012, cit. p. 388
Art 1 del Protocollo addizionale alla CEDU stabilisce che “Ogni persona fisica o
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giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per cause di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.
riferimento espresso alla promozione dell’“accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione” coinvolge nella nostra riflessione anche i processi di finanziarizzazione dell’economia, che oggi è governata da dinamiche che travalicano i confini nazionali. L’art 47 Cost. è calato in una realtà economica profondamente cambiata rispetto a quando scriveva il costituente. Non si può omettere di considerare gli effetti che la crisi finanziaria ha prodotto sui singoli risparmiatori incidendo fortemente sulla possibilità di accesso alla proprietà abitativa. La crisi di liquidità generata dallo scoppio della bolla speculativa, connessa al crollo dei mercati dei titoli derivati, ha prodotto effetti immediati sul costo dei mutui ipotecari quindi sul mercato immobiliare e conseguentemente sui diritti di proprietà delle abitazioni su cui gravano garanzie.
Il fatto che la tutela di un diritto così importante e presupposto per l’esercizio di tutti gli altri, quale il diritto all’abitazione, sia fatto dipendere in larga parte dall’andamento dei mercati finanziari richiede di ripensare gli strumenti e le modalità di intervento per tutelare il risparmio e far sì che questo acceda alla proprietà dell’abitazione.
La rilevanza essenziale della casa come mezzo per soddisfare bisogni primari, talvolta esige che l’intervento normativo assuma i caratteri di imperatività necessari per impedire che il libero scambio si conformi a criteri puramente economici a scapito di valori fondamentali della persona. Le misure a tutela dell’abitazione dovranno tendere alla protezione
del credito e dei mercati immobiliari coordinando le politiche pubbliche a salvaguardia del risparmio privato ed agevolandone l’impiego al fine dell’accesso alla proprietà della casa . 29
L’esigenza abitativa negli ultimi anni è profondamente cambiata. L’altissimo tasso di disoccupazione, i lavori precari, la maggiore mobilità lavorativa, il fenomeno migratorio, le convivenze, la condizione economica delle famiglie, l’incidenza delle separazioni e divorzi sul frazionarsi della richiesta di alloggi, la mancanza di liquidità e la perdurante difficoltà di accesso al credito sono tutti fattori che concorrono a determinare questo mutamento. Tra i costi della c.d. “precarizzazione" del lavoro vi sono i riflessi sul sistema finanziario complessivo in assenza di certezza del proprio reddito futuro.
Oggi solo in pochi possono permettersi soluzioni stabili e definitive, vuoi per questioni lavorative, economiche o per stile di vita e l’assunzione di un impegno così gravoso quale un mutuo per l‘acquisto dell’abitazione non sempre è la soluzione adatta alle esigenze mutevoli che oggi la società impone. Quello che viene maggiormente in rilievo è piuttosto la necessità di assicurarsi l’accesso ai beni, al godimento dell’abitazione. Si richiedono forme flessibili, temporanee ma che non siano al contempo tanto transitorie, inaffidabili o precarie.
In questo contesto, la temporaneità, la liquidità della società e delle esigenze non può non influenzare il giurista nella costruzione dei suoi modelli. Se il diritto è traduzione delle
F.BILANCIA, Brevi riflessioni sul diritto all’abitazione, in Istituzioni del federalismo, 3/4,
29
esigenze sociali ed economiche del tempo, delle attitudini della comunità nella quale viviamo, il giurista deve deve saper coniugare formule e categorie con quelle novità che emergono nella trama dei rapporti socio economici sforzandosi di individuare soluzioni contrattuali che meglio riescano a rispondere alle nuove e mutate esigenze.
Sebbene negli ultimi tempi l’attenzione del legislatore sia stata rivolta soprattutto alla vendita mobiliare, punto di incidenza privilegiato del diritto contrattuale moderno costituito dal diritto contrattuale dei consumatori, originato in larga misura dalla produzione normativa europea, non sono mancati importanti interventi legislativi che hanno interessato – direttamente o indirettamente– la vendita immobiliare.
3. Interventi normativi in tema di vendita immobiliare
In alcuni ordinamenti, il recepimento della normative in materia di vendita mobiliare ai consumatori è stata colta come occasione per riformare la disciplina del contratto di vendita, compresa la vendita immobiliare . Altri ordinamenti invece, tra 30 cui quello italiano, sono rimasti fedeli all’ambito oggettivo delle disposizioni limitandone l’applicazione alle sole vendite di cose mobili. Ciononostante l’ultimo ventennio (1996-2016) ha conosciuto un’evoluzione significativa, in risposta alle trasformazioni registrate a livello socio-economico.
In Germania ad esempio la disciplina sulla garanzia nella vendita di beni di
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consumo è stata estesa anche alle vendite aventi ad oggetto beni immobili. In argomento Cfr. CANARIS, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, in Quaderni
3.1. Interventi a tutela dell’acquirente di immobili
Una prima serie di novità riguarda la normativa introdotta a tutela del c.d. “contraente-debole” nella contrattazione immobiliare, specie quando oggetto del contratto è la casa d’abitazione.
a) Clausole vessatorie. Tra tali interventi rientra l’applicabilità della disciplina generale sulle clausole vessatorie, prima contenuta nel Codice Civile e oggi anche nel Codice del Consumo, alle vendite immobiliari tra professionista e consumatore. L’applicabilità di tale normativa è dovuta al fatto che, se prima le vendite di immobili si realizzavano quasi sempre con contratti “individuali”, oggi il mercato immobiliare registra la presenza in veste di acquirenti o venditori di grandi società immobiliari (o di agenzie di intermediazione immobiliare) che agiscono come professionisti e fanno ricorso a modelli contrattuali standardizzati che potrebbero contenere clausole vessatorie . 31
b) Trascrizione del preliminare. Altro intervento a tutela del
contraente debole è stato apprestato dal legislatore con D.L. 31 dicembre 1996, n. 669 (convertito con L. 28 febbraio 1997, n. 30) che ha introdotto nel Codice civile degli strumenti in materia di contrattazione preliminare. In particolare si fa riferimento all’art. 2645-bis c.c. che consente la trascrizione del contratto
Il tema ha sollevato l’interesse del mondo notarile in merito alla questione se la
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nullità di eventuali clausole vessatorie possa coinvolgere la responsabilità del notaio rogante ex art 28 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (L. not.) ai sensi del quale il notaio « non può ricevere o autenticare atti: 1) se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico». Ci si chiede in particolare se il notaio ne debba chiedere l’espunsione dal contratto o se sia sufficiente che informi la parte “svantaggiata” della clausola.
preliminare con effetto «prenotativo» rispetto alla futura stipula del contratto definitivo e la disposizione di cui all’art. 2775-bis c.c., la quale ha riconosciuto, a favore del promissario acquirente, un privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto, a garanzia dei crediti conseguenti al mancato adempimento, da parte del promittente venditore, del contratto preliminare trascritto.
c) Tutela dell’acquirente di immobili da costruire. Quasi dieci
anni dopo questi interventi, si assiste all’introduzione di una normativa organica di tutela dell’acquirente immobiliare, sebbene specificamente dedicata ai contratti aventi ad oggetto immobili da costruire (esclusi i contratti aventi ad oggetto immobili già esistenti), operazioni che comportano un ampio margine di aleatorietà. Si fa riferimento al D.Lgs. 20 giugno 2005 n.122 avente per oggetto la nuova disciplina della “Tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire” il cui ambito di applicazione è volto «a proteggere il risparmio familiare investito in quel tipico bene-rifugio che è rappresentato, appunto, dagli immobili», a fronte di situazioni di crisi del costruttore specificamente individuate dal decreto (insolvenza, assoggettamento a procedure concorsuali, pignoramento dell’immobile negoziato). Per quanto riguarda l’ambito applicativo soggettivo, la disciplina si applica all’acquirente-“persona fisica”; mentre dal punto di vista oggettivo, si applica sia all’acquisto di immobili a destinazione abitativa che produttiva, salvo alcuni profili specificamente dettati per i contratti aventi ad oggetto immobili destinati a
costituire abitazione principale dell’acquirente (o di un parente entro il primo grado). Tratto caratteristico di tale normativa sta nel fatto che, a tutela dell’acquirente, incide su quello che deve essere il contenuto del contratto e prescrive obblighi sostanziali a carico delle parti.
Tra le principali novità del decreto possono segnalarsi: la previsione di un contenuto minimo obbligatorio del contratto preliminare; l’obbligo del costruttore di consegnare al promissario acquirente una polizza fideiussoria a garanzia della restituzione di quanto versato in caso d’insolvenza dell’impresa; l’assicurazione decennale per danni materiali e diretti all’immobile; l’istituzione di un Fondo di solidarietà per i promissari acquirenti di beni immobili da costruire che, a seguito dell’assoggettamento del costruttore a procedure implicanti una situazione di crisi, non siano riusciti ad ottenere adeguata tutela con gli altri strumenti predisposti dalla medesima normativa; la facoltà di recesso dell’acquirente mediante escussione della garanzia fideiussoria sino a quando il curatore fallimentare non opti per la stipula del definitivo; o, ancora, il diritto del promissario acquirente di un immobile già ipotecato dal promittente venditore, di chiedere la suddivisione del finanziamento in quote e il relativo frazionamento dell’ipoteca, con il conseguente obbligo della banca di provvedervi; nonché il divieto, per il notaio, di stipulare il contratto di compravendita se prima non sia dia luogo alla cancellazione ovvero al frazionamento dell’ipoteca.
3.2. Disciplina dei contratti di credito relativi all’acquisto di immobili residenziali
Altro recentissimo intervento che ha riguardato la vendita immobiliare è il D.Lgs. 21 aprile 2016 n. 72 recante attuazione alla Direttiva 2014/17/UE (c.d. MCD, “Mortgage Credit Directive” o “Direttiva mutui”) in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali.
L’ambito di applicazione del decreto legislativo è circoscritto ai mutui aventi ad oggetto la concessione di credito garantito da ipoteca su un immobile residenziale, nonché ai mutui finalizzati all’acquisto o alla conservazione del diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o progettato.
La tutela dell’acquirente in questo caso è apprestata nei confronti della banca-mutuante nei confronti del quale l’acquirente versa in posizione di debolezza contrattuale.
Elementi di novità della disciplina sono: in primo luogo, la previsione a carico dell’istituto di credito di penetranti obblighi di informazione precontrattuale “personalizzati” in rapporto al singolo cliente; in secondo luogo, l’introduzione del nuovo art. 120-quinquiesdecies (“Inadempimento del consumatore”) del Testo Unico Bancario che legittima
l’inserimento nel contratto del c.d. “patto marciano” per 32 rafforzare la tutela del credito ovviando le inefficienze delle ordinarie procedure esecutive nella speranza di favorire il flusso dei finanziamenti bancari.
3.3. Nuove formule contrattuali per l’acquisto dell’abitazione: il rent to buy e il leasing immobiliare abitativo
Strettamente collegata alla crisi economica e alla contrazione dei finanziamenti, è l’elaborazione da parte della prassi di nuovi schemi contrattuali concretanti varianti del tradizionale schema della vendita. L’enorme elaborazione della prassi, con insolita rapidità, si è tradotta in un’ attenzione del legislatore che in tempi recenti ha registrato due interventi:
i) il primo, riguarda l’introduzione nel nostro ordinamento i contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili (c.d. rent to buy) attraverso l’art. 23 del d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. Decreto Sblocca Italia), convertito con la l. 11 novembre 2014, n. 164. Si tratta di
Fermo restando il divieto di patto commissorio di cui all'art. 2744 c.c. (vale a dire
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l’impossibilità del trasferimento automatico dell’immobile in garanzia a favore della Banca in caso di inadempimento del consumatore), le parti del contratto di credito possono convenire espressamente, solo al momento della conclusione del contratto medesimo e non con accordo successivo, che in caso di inadempimento del consumatore, la restituzione, il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporti l'estinzione dell'intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito o l'ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo.
Se il valore dell'immobile come stimato dal perito o l'ammontare dei proventi della vendita è superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all’eccedenza La procedura di restituzione, trasferimento o vendita del bene può iniziare solo dopo il mancato pagamento di almeno diciotto rate mensili (ovviamente se la periodicità di pagamento delle rate fosse diversa, basterebbe l’inadempimento di un numero di rate corrispondente allo stesso periodo di tempo: nove rate bimestrali, sei trimestrali etc.). Il pagamento della rata si considera mancato qualora siano decorsi inutilmente almeno 180 giorni dalla scadenza.
una fattispecie contrattuale, diversa dalla locazione finanziaria, che è volta a conferire al conduttore l’immediato godimento dell’immobile e che rinvia ad un momento successivo il trasferimento della proprietà del bene, con imputazione di una parte dei canoni al corrispettivo del trasferimento. In mancanza di un’espresso riferimento all’uso abitativo dell’immobile, tale disciplina trova applicazione con riferimento a tutte le tipologie di immobili e, pertanto, sia per gli immobili strumentali che 33 abitativi. All’interno di questi contratti il riferimento alla proprietà abitativa deve essere ricercato tra le pieghe, in particolare in due luoghi dell’art. 23: il primo, al comma 4 il quale stabilisce espressamente che quando il contratto ha ad oggetto un’abitazione, il divieto di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 122/05, dedicato alla tutela dell’acquirente di immobili da costruire opera fin dalla concessione del godimento, con la conseguenza che il notaio non potrà procedere alla stipula del rent to buy se, anteriormente o contestualmente alla stipula, non abbia provveduto o al frazionamento dell’ipoteca a garanzia del pignoramento gravante sull’immobile o alla formazione di un titolo per la cancellazione dei vincoli; il secondo, al comma 6 che disciplina le conseguenze del fallimento delle parti ed
Di recente si è cominciato a parlare di “Rent to buy d’azienda”. In particolare la
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Fondazione Italiana del Notariato ha presentato un volume in cui analizza la possibilità di proporre il modello del rent to buy, per come disciplinato dal legislatore, anche al trasferimento d’azienda. Il rent to buy di azienda consentirebbe attraverso il collegamento negoziale tra due contratti (in genere affitto d’azienda e preliminare di cessione d’azienda) di entrare subito nel godimento dei beni d’azienda, inizialmente in affitto con pagamento di un canone periodico e, successivamente, diventarne proprietari in un periodo di tempo prefissato attraverso l’acquisto vero e proprio e il pagamento del prezzo dal quale vengono scomputati, in tutto o in parte, i canoni pagati in precedenza. Cnf. Rent to buy di azienda, in I Quaderni della Fondazione Italiana
esclude dall’esercizio dell’azione revocatoria le vendite e i preliminari di vendita trascritti (oggi anche i contratti di godimento finalizzati all’acquisto di immobili) i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma 3 dell’art 2645-bis c.c. conclusi a giusto prezzo, destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado;
ii) altro intervento, stavolta specificamente dedicato alla proprietà abitativa, si ha con la Legge di Stabilità per il 2016 (legge 28 dicembre 2015 n. 208) che al comma 76 dell’art. 1 introduce la figura del leasing immobiliare abitativo, ovvero il contratto di locazione finanziaria per l’acquisto di un’immobile da adibire ad abitazione principale. La dichiarata finalità del legislatore è quella di agevolare, specie per i più giovani, l’acquisto o la costruzione della c.d. prima casa (o meglio dell’abitazione principale) mediante il ricorso alla figura del leasing immobiliare, che fino ad allora era rimasto confinato al settore degli immobili a destinazione produttiva, quale innovativo canale di finanziamento rispetto all’ordinario strumento del mutuo ipotecario.
Va osservato quindi come sul piano della circolazione immobiliare si abbiano vistose novità, perché il bene non-di-consumo per eccellenza cioè il bene immobile destinato ad un uso prolungato nel tempo si acquista a rate. Per ragioni di ordine economico, per ragioni di transitorietà, di mutevolezza delle esigenze, di dinamismo degli interessi, la casa “da bene rifugio” diventa un “bene-servizio” funzionale all’esigenza contingente da soddisfare. Il rapporto vendita-acquisto è
sostituito da quello fornitura-utenza.
L’attenzione si sposta verso la ricerca di schemi contrattuali sufficientemente flessibili che permettano un accesso “graduale” alla proprietà abitativa, ovvero accordi idonei a consentire l’immediata fruizione dell’immobile e che allo stesso tempo permettano di differire gli effetti finali di un’operazione di trasferimento della proprietà . 34
Dall’alienazione uno actu che compendia, ex art 1376 c.c., sia profili di regolamentazione obbligatoria del rapporto, sia la traslatio dominii, assecondando la presunta volontà delle parti in tal senso si è giunti ad una scansione temporale di trasferimenti immobiliari ripartita tra un contratto obbligatorio e un successivo trasferimento immobiliare, sempre con struttura contrattuale ma con contenuto incentrato sul mero trasferimento del diritto reale in attuazione del precedente obbligo .35
4. L’accesso graduale alla proprietà tra strumenti tradizionali e rielaborazioni della prassi
Come già accennato, l’introduzione ad opera del legislatore dei contratti di rent to buy e di leasing immobiliare abitativo si pone in continuità di un percorso che la prassi contrattuale aveva iniziato a tracciare negli anni precedenti, in concomitanza e in risposta alla crisi immobiliare e al calo delle negoziazioni.
Se storicamente le crisi sono da sempre l’occasione che
D.POLETTI, L’accesso graduale, op.cit. p 33
34
F.DELFINI, La nuova disciplina del rent to buy nel sistema delle alienazioni immobiliari, in
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stimola la creatività, anche questa difficile congiuntura ha portato ad una forte rivitalizzazione dell’autonomia privata che si è orientata verso la ricerca di strumenti idonei a rimandare ad un momento futuro gli effetti finali dell’operazione di compravendita, nella speranza di risollevare il mercato immobiliare e, con esso, vari altri settori dell’economia tra cui quello bancario.
L’elaborazione di soluzioni pratiche ha come base una caratteristica dell’ordinamento italiano: il principio di autonomia contrattuale, solennemente sancito all’art. 1322 c.c.
Nel diritto l’autonomia contrattuale dà respiro al sistema, perché permette alle parti di “liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge” e “concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”.
L’autonomia contrattuale è libertà di scelta fra i vari tipi di contratto previsti dalla legge; è libertà di determinare, entro i limiti posti dalla legge, il contenuto del contratto; è libertà di concludere contratti atipici o innominati, cioè non corrispondenti ai tipi contrattuali previsti dal codice civile o da altre fonti normative, ma ideati e praticati dal mondo degli affari; è, infine, libertà di utilizzare contratti tipici per realizzare finalità atipiche oppure di combinare tra loro varie figure contrattuali, tipiche o atipiche, per realizzare interessi ulteriori e diversi da quelli sottostanti a ciascun contratto, isolatamente
considerato . 36
In questo quadro l’esigenza è quella di trovare strumenti contrattuali in grado di favorire l’alienazione di immobili componendo gli interessi apparentemente contrapposti delle parti: da un lato, il venditore (spesso imprese o società costruttrici che hanno immobili invenduti gravati da ipoteca) interessato a concludere l’affare quello del venditore per mettere a reddito il bene senza svenderlo con potenziali acquirenti non 37 in grado di far fronte al pagamento integrale del prezzo né acconti significativi; dall’altra, l’acquirente con l’esigenza di ottenere l’immediato godimento dell’immobile abitativo e in grado soltanto di pagare come corrispettivo un canone, o al massimo, un super-canone.
La ricerca di strumenti idonei a rimandare ad un momento futuro gli effetti finali di un’operazione di compravendita permettendo, però, da un lato, ai potenziali acquirenti di ottenere immediatamente la disponibilità dell’alloggio desiderato e di recuperare (in tutto o in parte) per il pagamento del prezzo in caso di successivo acquisto le somme versate per il godimento dell’immobile, e dall’altro lato, ai potenziali venditori di riuscire ad individuare degli acquirenti iniziando anche a mettere a reddito il bene ha condotto gli operatori pratici ad individuare le operazioni economiche c.d. di rent to buy.
Il rent to buy, prima dell’intervento del legislatore, è stato
! Cfr. Cass., 23 giugno 1982, n. 3827, in Mass. Foro it. 1982 36
D. POLETTI , op.cit. p 34
realizzato attraverso un collegamento negoziale tra contratti tipici, ovvero tra un contratto di locazione su cui poteva variamente innestarsi un patto di opzione di futura vendita o un preliminare trascritto.
Tale strumento, accolto con un grande clamore mediatico e salutato come una novità per il nostro ordinamento, in realtà è solamente in apparenza il risultato di dispositivi importati da modelli propri del mercato immobiliare anglo-americano . 38
Infatti uno strumento di tal fatta non era totalmente sconosciuto nel panorama giuridico italiano non tanto e non solo per la costruzione operata dalla prassi commerciale, ma anche perché è lo stesso legislatore ad aver già fatto ricorso a strumenti di accesso graduale al diritto di proprietà immobiliare.
Già l’art. 1, d.lgs. 17 aprile 1948, n. 1029, nel disciplinare l’assegnazione di alloggi costruiti nell’immediato dopoguerra, aveva previsto espressamente che la suddetta assegnazione potesse essere effettuata tramite una semplice locazione ovvero con una «locazione con patto di futura vendita e di riscatto» in cui il canone, stabilito dal Ministero dei lavori pubblici anche sulla base dell’ammortamento del capitale investito dalla società edile per la costruzione degli alloggi e della manutenzione ordinaria e straordinaria necessaria per l’intero periodo contrattuale stabilito in massimo venticinque anni, è imputato al futuro prezzo di vendita. E’ questa la figura del c.d. affitto con
A seguito della crisi economica del dopoguerra, le prassi contrattuali di paesi come
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Regno Unito, Irlanda, Stati Uniti, Australia si avvalsero di nuovi strumenti per dare adeguata risposta alle esigenze del mercato immobiliare.
riscatto (termine col quale è stato impropriamente italianizzato il c.d. rent to buy) già presente nel nostro ordinamento già dal Piano casa Fanfani degli anni Cinquanta e con esso si faceva specifico riferimento alla locazione con patto di futura vendita degli alloggi popolari costituiti dai Comuni e dagli istituti per le case popolari diretto a realizzare forme di social housing e ripreso con d.l.n.47/2014 recante misure urgenti per l’emergenza abitativa, per il mercato delle costruzioni e per Expo 2015.
All’autonomia privata, ancor prima della novella, erano consegnati meccanismi negoziali atti a conseguire un risultato similare attraverso il collegamento funzionale tra la locazione e contestuale previsione di un diritto opzione riconosciuto dal concedente- locatore- venditore a favore del titolare del diritto di opzione-conduttore -compratore (art. 1331 c.c.), ovvero le parti si potevano avvalere della disciplina della vendita con riserva di proprietà (artt. 1525-1526 c.c.) od ancora di un contratto preliminare con effetti anticipati.
E’ curioso notare come questi strumenti siano stati ribattezzati dalla prassi, sulla scia del rent to buy, con etichette più seducenti ed accattivanti e creando soltanto apparentemente delle “nuove” formule contrattuali: il contratto preliminare ad effetti anticipati, viene rinominato “Help to buy” e il contratto di vendita con patto di riservato dominio, diventa “"buy to rent"".
Tutte le ipotesi citate differiscono dallo schema classico della vendita (vendita ad effetti reali nella quale tramite il consenso avviene il passaggio immediato della proprietà del bene ex art. 1376 c.c.) per l’anticipazione del godimento della res
e la posticipazione dell’effetto traslativo vero e proprio.
E’ interessante procedere ad un’analisi di queste soluzioni contrattuali, le quali tra loro presentano significative differenze di disciplina sia sotto il profilo civilistico che fiscale.
4.1. Contratto preliminare ad effetti anticipati (c.d. help to
buy)
Il contratto preliminare c.d. ad effetti anticipati (anche detto "preliminare complesso” o “ad esecuzione anticipata) nasce dalla prassi contrattuale delle vendite immobiliari per rispondere alle esigenze nate a livello operativo. Nel preliminare ad effetti anticipati, le parti (promittente venditore e promissario acquirente) non si limitano all’assunzione reciproca dell’obbligo di concludere il definitivo, ma stabiliscono, altresì, di anticipare tutti o parte degli effetti tipici del definitivo. Dunque, le parti possono convenire che le prestazioni alle quali le medesime sarebbero tenute a seguito del perfezionamento della vendita, quali la consegna del bene e/o il pagamento totale o parziale del prezzo (spesso in forma rateale) vengano anticipate rispetto alla stipula del definitivo. Il contratto preliminare ad effetti anticipati si è imposto quale modello di contratto preparatorio della vendita nel mercato immobiliare, in quanto assicura al promissario acquirente l'anticipato godimento del bene e consente al promittente venditore l'incameramento parziale o rateale del prezzo. L’anticipazione degli effetti svolge, intanto, una funzione di “garanzia” perché con la consegna anticipata del bene, il promissario acquirente può valutarne la conformità rispetto a quanto pattuito, potendo rifiutare la stipula del
