Contratto preliminare ad effetti anticipati (c.d help to buy) 40

buy)

Il contratto preliminare c.d. ad effetti anticipati (anche detto "preliminare complesso” o “ad esecuzione anticipata) nasce dalla prassi contrattuale delle vendite immobiliari per rispondere alle esigenze nate a livello operativo. Nel preliminare ad effetti anticipati, le parti (promittente venditore e promissario acquirente) non si limitano all’assunzione reciproca dell’obbligo di concludere il definitivo, ma stabiliscono, altresì, di anticipare tutti o parte degli effetti tipici del definitivo. Dunque, le parti possono convenire che le prestazioni alle quali le medesime sarebbero tenute a seguito del perfezionamento della vendita, quali la consegna del bene e/o il pagamento totale o parziale del prezzo (spesso in forma rateale) vengano anticipate rispetto alla stipula del definitivo. Il contratto preliminare ad effetti anticipati si è imposto quale modello di contratto preparatorio della vendita nel mercato immobiliare, in quanto assicura al promissario acquirente l'anticipato godimento del bene e consente al promittente venditore l'incameramento parziale o rateale del prezzo. L’anticipazione degli effetti svolge, intanto, una funzione di “garanzia” perché con la consegna anticipata del bene, il promissario acquirente può valutarne la conformità rispetto a quanto pattuito, potendo rifiutare la stipula del

contratto definitivo, o agire ex art. 2932 c.c., richiedendo, al contempo (ovvero, anche prima e indipendentemente dall’esercizio dell’azione), l’eliminazione dei vizi o la riduzione del prezzo convenuto per l’acquisto. Il pagamento anticipato del corrispettivo, soddisfa, invece, tanto l’esigenza del promissario acquirente di ottenere un pagamento rateale del prezzo (salvo che non venga pattuita la corresponsione immediata dell’intera somma stabilita), quanto quella del promittente venditore di ottenere in modo immediato tutto o parte del prezzo convenuto, escludendo le conseguenze dell’eventuale inadempimento dell’acquirente .
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Il contratto preliminare ad effetti anticipati è trascrivibile ex art. 2645 bis c.c. al pari del contratto preliminare “puro”. La trascrizione del contratto preliminare ha funzione prenotativa: non esplica effetti di per sè, ma ha il compito di precostituire il grado della trascrizione del definitivo, anticipando l’efficacia della trascrizione del definitivo riportandola al momento della trascrizione del preliminare . A mente del 2645-bis c.c. infatti “la 40 trascrizione del contratto definitivo[…] prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare”. 


Oggi la legittimità del contratto preliminare c.d. ad effetti

PITTELLA D., Il contratto preliminare “ad effetti anticipati”: inquadramento giuridico e

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disciplina, in Notariato, 2013, 1, p. 61

A.LUMINOSO, Contratto preliminare, pubblicità immobiliare e garanzie, in Luminoso A.

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anticipati non è messa in discussione , tuttavia, trattandosi di 41 una figura che manca di un’espressa disciplina legislativa, il suo impiego ha dato luogo a numerosi problemi interpretativi e pratici. 


In particolare, un problema ampiamente dibattuto in dottrina e in giurisprudenza ha riguardato la possibilità per il promissario acquirente immesso anticipatamente nella detenzione del bene, di far valere la garanzia per limitazioni al godimento del bene o per eventuali vizi occulti, stabilita agli articoli 1489 -1490 c.c., scoperti dopo la conclusione del contratto preliminare. 


Un orientamento più risalente della giurisprudenza, a tutela del principio dell’intangibilità del preliminare, che imponeva al giudice adito ex art. 2932 c.c di non modificare l’assetto di interessi consacrato dalle parti nel contratto preliminare, riteneva che il promissario acquirente non potesse ottenere né una riduzione del prezzo né pretendere l’esatto adempimento mediante l’eliminazione del vizio o difetto . La 42 sentenza emessa ex art. 2932 c.c., si affermava, non poteva contenere una modificazione dei termini del contratto, ma doveva riprodurre fedelmente il contenuto del precedente accordo, avendo soltanto la funzione di sostituire il consenso della parte obbligata. Tuttavia questo tipo di orientamento portava a risultati iniqui ammettendo dei forti squilibri nel

Cass., 28 novembre 1976, n. 4478, in Foro it., 1977, I, 669 ss.: «l’anticipazione della

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consegna, come l’anticipato pagamento del prezzo, (...) è in perfetta coerenza con la regola generale che riconosce alle parti la più ampia libertà nella predisposizione del contenuto negoziale»

Cfr. Cass, 30 dicembre 1968 n.4081, in Foro it., 1969, I, 1203

sinallagma. Difatti, il promittente acquirente, di fronte ad un bene promesso in vendita che risultasse viziato poteva soltanto: stipulare il contratto definitivo versando lo stesso prezzo pattuito, seppur in presenza di vizi che ne diminuivano, anche in maniera consistente, il valore, oppure chiedere la risoluzione del contratto ex art 1453 c.c. e la conseguente tutela risarcitoria . 43 In questo modo la giurisprudenza finiva per accordare un ingiustificato vantaggio al promittente venditore, il quale aveva modo di lucrare sulla differenza tra il prezzo originariamente pattuito e il valore effettivo del bene. 


Nella giurisprudenza più recente si assiste ad un mutamento di prospettiva e, nell’ottica di una maggiore tutela del promissario acquirente, è stato messo in dubbio il dogma della intangibilità del preliminare , arrivando ad ammettere che 44 il giudice, in sede di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., possa intervenire sul contenuto dell’accordo laddove, in presenza di determinate sopravvenienze, le prestazioni contenute nel preliminare non possano eseguirsi nei termini originariamente pattuiti. Inoltre, la giurisprudenza ha ammesso altresì che nel contratto preliminare con la consegna anticipata del bene, il venditore assume, oltre all’obbligazione principale di prestare il consenso per il contratto definitivo, anche

Cfr. F.CARINGELLA, Studi di diritto civile, tomo II, Milano, 2005, p. 1165.

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Cass. 23 aprile 1980, n. 2679, in Foro it., 1981, I, p. 177, evidenzia che: “nella norma

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(2932 c.c.) non c’è alcuna prescrizione (...) di necessaria ripetizione nella sentenza costitutiva dello stretto contenuto precettivo fissato con il contratto preliminare (..). Una regola di rigida corrispondenza non si trova nel secondo comma della norma in questione, perché anche qui è prevista solo l’offerta della prestazione che spiega l’azione, ma non si spiega la misura della prestazione stessa”; in senso conforme, Cass., 7 agosto 1982, n. 4442.

un’obbligazione accessoria consistente nel garantire la conformità giuridica e materiale del bene consegnato rispetto all’accordo consacrato nel preliminare. In questo modo il promissario acquirente, in sede di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. avrà la possibilità di ottenere la riduzione del prezzo originariamente pattuito o la condanna del promissario acquirente all’eliminazione dei vizi della cosa venduta .
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Altro problema interpretativo, ampiamente dibattuto in dottrina e in giurisprudenza, ha riguardato la natura giuridica del c.d. contratto preliminare ad effetti anticipati, nonché la situazione giuridica di cui risulta titolare il promissario acquirente che viene immesso nel godimento del bene prima della conclusione del definitivo. Nel caso di specie sottoposto alle Sezioni Unite il promissario acquirente chiedeva l’accertamento del sopravvenuto acquisto della proprietà del bene per usucapione. La Corte per decidere il ricorso, ha dovuto preliminarmente affrontare e risolvere le questioni della natura giuridica del contratto preliminare c.d. ad effetti anticipati e della natura della situazione giuridica del promissario acquirente. 


Nella storica sentenza della Cass., SS.UU., 27 marzo 2008, n. 7930 conferma l’indirizzo espresso dall’orientamento

Cfr. Cass., 5 giugno 1979, n. 3179, in Foro it., 1980, I, 1094 ss.; Cass., Sez. Un. 27

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febbraio 1985, n. 1720 in cui si evidenzia come tuttavia come l’intervento correttivo del giudice debba sempre svolgersi nel rispetto dell’assetto di interessi stabilito dalle parti nel preliminare, negando la possibilità di trasferire un bene diverso da quello su cui si era, in precedenza, formato il consenso. I vizi e le difformità, per l’esperimento di questa tutela, non devono essere sostanziali, ossia non devono esser tali da rendere il bene oggettivamente diverso per struttura e funzione; in dottrina, cfr., FARRO V. Il contratto preliminare, Torino, 2006, 306, parla di «morte apparente del dogma», in quanto l’intangibilità del preliminare continua a sopravvivere con riferimento all’identità del bene oggetto del trasferimento.

maggioritario secondo cui l’immissione del promissario acquirente nella disponibilità della res ha natura di detenzione qualificata esercitata nel proprio interesse ma alieno nomine e non di possesso, escludendo quindi che il preliminare ad effetti anticipati possa costituire titolo per l’usucapione. In particolare, la Corte configura la fattispecie come un collegamento negoziale tra un contratto di comodato, quanto alla concessione dell’utilizzazione del bene da parte del promittente venditore al promissario acquirente, e un contratto di mutuo gratuito, quanto alla corresponsione di somme da parte del promissario acquirente al promittente venditore .
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Tuttavia questa pronuncia delle Sezioni Unite non ha mancato di destare perplessità, e sebbene risolutiva di diversi problemi sul piano della detenzione qualificata del bene in capo al promissario acquirente, risulta insoddisfacente per il giurista in quanto la pretesa gratuità dei contratti collegati si innesta, di fatto, in una fattispecie tutt’altro che gratuita.


Recentemente la prassi contrattuale ha denominato “help to buy" una particolare ipotesi di contratto preliminare ad effetti

“Risulta evidente come la fattispecie in discussione debba essere ricondotta alla

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categoria dei contratti collegati. Le parti, onde agevolare (…) la realizzazione delle finalità perseguite con la stipulazione del preliminare di compravendita, stipulano altresì (…) dei contratti accessori, al preliminare necessariamente perchè funzionalmente connessi e, tuttavia, autonomi rispetto ad esso, rispondendo ciascuno ad una precisa tipica funzione economico- sociale e pertanto disciplinati ciascuno dalla pertinente normativa sostanziale.I contratti con i quali le parti pervengono ad una regolamentazione, se pur provvisoria tuttavia ben definita, dei rapporti accessori funzionalmente collegati al principale e nei quali, secondo un'autorevole opinione dottrinaria meritevole d'esser condivisa, vanno ravvisati, quanto alla concessione dell'utilizzazione della res da parte del promittente venditore al promissario acquirente, un comodato e, quanto alla corresponsione di somme da parte del promissario acquirente al promittente venditore, un mutuo gratuito.Ne consegue, con riferimento al primo dei considerati contratti, che la materiale disponibilità della res nella quale il promissario acquirente viene immesso, in esecuzione del contratto di comodato, ha natura di detenzione qualificata esercitata nel proprio interesse ma alieno nomine e non di possesso” Cass., SS.UU., 27 marzo 2008, n. 7930

anticipati. In particolare l’help to buy consiste in un contratto preliminare ad effetti parzialmente anticipati e caratterizzato 47 da particolari accorgimenti da inserire nel contratto. Esso si articola in: i) un contratto preliminare di vendita trascritto, di durata più o meno lunga; ii) consegna immediata del bene al promissario acquirente; iii) dazione di una caparra e/o di un acconto prezzo pari al 5-10% da corrispondere alla conclusione del preliminare di vendita; iv) pagamento periodico, per esempio mensile, di un certo importo a titolo di acconto prezzo a carico del promissario acquirente che tenga conto dell'immediato godimento, delle eventuali spese e dell’onere fiscale che, nel frattempo, resta a carico del venditore; v) durata del contratto preliminare e di un prezzo variabile in modo tale che quanto più si accorci la durata del contratto tanto più diminuisca il prezzo; vi) diritto di recesso, libero o vincolato, in favore del promissario acquirente bilanciato dalla previsione di

La previsione della consegna delle chiavi e/o del pagamento, anche totale, del

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prezzo non sono, notoriamente, di per sé stessi, incompatibili con l’intento di stipulare un contratto preliminare: Cass., 19 aprile 2000, n. 5132, in Contratti, 2000, 984, con nota di Pirotta; Cass., 7 aprile 1990, n. 2916, in Arch. Civ., 1990, 725; Cass., 3 novembre 1988, n. 5962; Cass., 1 dicembre 1962, n. 3250. È doveroso ricordare, al riguardo, inoltre, la decisione delle Sezioni Unite, secondo cui: “Nella promessa di vendita, quando viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, non si verifica un’anticipazione degli effetti traslativi, in quanto la disponibilità conseguita dal promissario acquirente si fonda sull’esistenza di un contratto di comodato funzionalmente collegato al contratto preliminare, produttivo di effetti meramente obbligatori. Pertanto, la relazione con la cosa, da parte del promissario acquirente, è qualificabile esclusivamente come detenzione qualificata e on come possesso utile “ad usucapionem”, salvo la dimostrazione di un’intervenuta “interversio possessionis” nei modi previsti dall’art. 1141 c.c.” (Cass., S.U., 27 marzo 2008, n. 7930, in Riv. Not., 2008, 1082, con nota di E. Timpano, Giust. Civ., 2008, 2768, Foro it., 2009, 11, 3156 con nota di C. A. Puppo, Notariato 2008, 384, con nota di S. Giuliano, Obbl. contr. On line, 2008, con nota di M. Rubino), la quale ha, così, risolto, il contrasto tra due orientamenti delle sezioni semplici, relativo alla qualificazione giuridica della posizione del promissario acquirente che sia immesso nel godimento della cosa prima della stipulazione del contratto definitivo, al fine di valutarne gli effetti in caso di disponibilità ininterrotta e pacifica per il tempo necessario al prodursi dell’usucapione.

una multa penitenziale di entità variabile in funzione degli anni trascorsi dalla conclusione del preliminare di vendita, a remunerazione del godimento temporaneo del bene e della perdita di chance per il promittente venditore; vii) una modulazione convenzionale della rilevanza dell'inadempimento ai fini della risoluzione del contratto, in modo da evitare che un piccolo ritardo nei pagamenti periodici possa esporre il promissario acquirente, che abbia già pagato puntualmente buona parte dell'importo, al rischio di perdere l'occasione di acquistare il bene; viii) la previsione di una penale variabile a carico del promissario acquirente, in funzione degli anni trascorsi dalla conclusione del contratto preliminare di vendita, per il caso di inadempimento dell’obbligo a concludere il definitivo da parte del promissario acquirente . 
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Sotto il profilo fiscale, il c.d. “help to buy” è tassato come un normale contratto preliminare di compravendita. Per cui: 


- se il venditore è un’impresa, gli acconti periodici sono soggetti a Iva con le stesse aliquote previste per la futura compravendita, pertanto il contratto è soggetto all’imposta di registro in misura fissa (200 euro); l’eventuale caparra, invece, è soggetta all’imposta di registro con l’aliquota dello 0,50%.


- se il venditore è un privato, invece, gli acconti periodici sono soggetti all’imposta di registro del 3%, mentre le somme espressamente qualificate come caparra sono soggette all’imposta di registro dello 0,50%. L’imposta di registro pagata

Cfr. D. DE STEFANO, F. DE STEFANO, L. STUCCHI, G. DE MARCHI, Help to buy,

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favorire la ripresa delle transazioni immobiliari, in Federnotizie, 2012, pp. 42 ss., in

su acconti e caparre potrà comunque essere detratta dall’imposta di registro dovuta per la compravendita.

4.2. "Buy to rent”

Altra fattispecie contrattuale di matrice esterofila è il c.d."buy to rent". Con questo termine la prassi contrattuale indica degli schemi negoziali riconducibili alla vendita caratterizzati dall’immediato trasferimento della proprietà con differimento del pagamento del prezzo . Nella pratica degli 49 affari infatti spesso accade che il venditore abbia interesse a disfarsi in tempi brevi del bene e trasferire immediatamente la proprietà, senza rimanere costretto nei tempi e nei termini di un contratto preliminare ad effetti anticipati o di un’operazione di rent to buy. Ad oggi, chi desidera vendere in tempi brevi spesso si trova nella condizione psicologica di dover scegliere tra due alternative: accettare un forte ribasso del prezzo o rinunciare all’affare. In questo momento storico infatti è raro trovare il contraente che disponga della liquidità necessaria per far fronte all’immediato pagamento del prezzo pattuito come corrispettivo. Il potenziale acquirente che versi in questa situazione, sa di essere il contraente forte e ha modo di chiedere, e spesso di ottenere, un forte sconto .
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Per rompere quest’ultima impasse, il venditore sposta la sua attenzione verso quei soggetti che hanno un impellente bisogno abitativo ma non dotati né della liquidità necessaria né

A.FUSARO, Rent to buy, help to buy, "buy to rent" , tra modelli legislativi e rielaborazioni

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della prassi, cit p.12

F. TASSINARI, Dal contratto rent to buy al "buy to rent": interessi delle parti, vincoli

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della possibilità di accedere ad un finanziamento da parte di un istituto di credito e quindi disposti al un pagamento, seppur rateale, dell’effettivo valore del bene. 


I contratti di ""buy to rent"" sembrano rispondere a queste esigenze permettendo, da un lato al venditore di trasferire immediatamente la proprietà, dall’altro, al compratore di acquisire la proprietà tramite versamenti periodici di entità corrispondente ad un ordinario canone di locazione o di poco superiore. La realtà economica sottostante alle operazioni di "buy to rent" è di tipo locativo ma, giuridicamente si sostanzia in un unico “contratto compravendita immediatamente traslativo della proprietà con la particolare pattuizione per la quale il prezzo sarà pagato in un certo numero di rate e con la previsione che in caso di inadempimento provoca il ritorno della proprietà in capo al venditore” . 
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Relativamente a tale schema negoziale, è immediata l’osservazione concernente l’esatta inversione del meccanismo contrattuale, rispetto alla fattispecie del rent to buy. Infatti, mentre in quest’ultimo caso, si parla di negozio preparatorio all’acquisto, realizzato attraverso la successione di una prima fase di godimento ed una seconda traslativa della proprietà dell’immobile in oggetto, nel caso invece del "buy to rent", si assiste all’operazione inversa, essendo immediato il trasferimento della proprietà. 


Le operazioni di "buy to rent" potrebbero essere ricondotte a tre schemi negoziali: 


Cit. A.FUSARO, Rent to buy, help to buy, "buy to rent" , tra modelli legislativi e

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i) la vendita con riserva di proprietà ex art.1523 ss. c.c; 
 ii) la vendita con patto di riscatto ex artt. 1500 ss. c.c.; 
 iii) la vendita con condizione risolutiva unilaterale nell'interesse del venditore di inadempimento dell'obbligazione di pagamento del prezzo ex artt. 1353 ss. c.c.


L’astratta idoneità di ciascuno di essi deriva dal fatto che essi sono in grado di garantire al venditore-creditore una tutela reale, ovvero recuperatoria del bene venduto nell'ipotesi di definitivo inadempimento da parte del compratore. Il fatto che l’operazione non implichi la stipula di un contratto di locazione permette al venditore, in caso di inadempimento dell’acquirente, di ottenere la restituzione mediante un provvedimento giudiziale d’urgenza senza dover passare dal procedimento per la convalida di sfratto . 
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Certamente però, i tre schemi menzionati non presentano un grado equivalente di competitività. In particolare: 


i) la prima, ovvero la vendita con riserva di proprietà (per la cui analisi si rinvia al paragrafo successivo), è inidonea a determinare l’immediato trasferimento della proprietà in capo al compratore, in quanto, in base al tenore letterale dell’articolo 1523 c.c. questa si trasferisce col versamento dell’ultima rata di prezzo.

Sebbene non siano mancate in dottrina opinioni minoritarie secondo le quali il trasferimento del diritto sarebbe immediato e il diritto in capo al venditore non sia una proprietà in senso tecnico ma uno specifico e nominato diritto reale di

F. TASSINARI, Dal contratto rent to buy al "buy to rent": interessi delle parti, vincoli

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garanzia, l’opinione consolidata a livello di prassi e giurisprudenza è quella che fa salvo il significato letterale delle parole dell’articolo 1523 c.c.. 


Con quest’ultimo si pone una deroga al principio del consenso traslativo, sancito dall’art. 1376 c.c., tale per cui l’effetto traslativo si verifica non al momento del perfezionamento della vendita, bensì al momento del pagamento dell’ultima rata di prezzo.


ii) La vendita con patto di riscatto è disciplinata dal codice civile dagli artt. 1500 ss . Si tratta in particolare di 53 un’ipotesi di vendita al quale è apposto un patto di riscatto , 54 che consente al venditore di riservarsi il «diritto di riavere la proprietà della cosa venduta» mediante la restituzione del prezzo e rimborso delle spese previste dall'art. 1502 c.c. (art. 1500, comma 1, c.c.). Tale diritto può essere esercitato anche nei confronti dei terzi subacquirenti, cui il patto sia opponibile (art. 1504 c.c.).


Nella vendita di beni immobili la dichiarazione di riscatto deve rivestire la forma scritta a pena di nullità (art. 1503, comma 3, c.c.). Il venditore può esercitare il riscatto mediante un'apposita dichiarazione unilaterale comunicata al compratore entro un certo termine che non può superare i due anni nella

SANTORO PASSARELLI F., Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997;

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LUMINOSO A., La compravendita, Torino, 2007; RUBINO D., La compravendita, Milano, 1971.

Secondo la tesi prevalente in giurisprudenza e in dottrina, il patto di riscatto

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andrebbe inquadrato nello schema della condizione risolutiva potestativa, con conseguente applicabilità degli articoli 1353-1361. La condizione consisterebbe nella manifestazione di volontà (a carattere non negoziale, ed assunta come mero fatto) del venditore, a quale risolvendo con efficacia retroattiva il contratto, produrrebbe l’immediato ritorno del bene nel patrimonio dell’alienante.