contratti bancari e profili usurari degli interessi

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INDICE TESI

INTRODUZIONE: RAGIONI E LIMITI DELLA

RICERCA ... 5

SEZIONE I: LE QUESTIONI LASCIATE

IRRISOLTE

DALLA

NUOVA

LEGGE

ANTIUSURA

1.2. Le tre forme di usura 1.2.1. Premessa ...……… 16

1.2.2. L’usura oggettiva ...……….. 18

1.2.3. L’usura soggettiva ...………. 25

1.2.4. L’usura reale ...………... 29

2. STRUMENTI DI TUTELA CIVILISTICA CONTRO L’ USURA 2.1. Premessa ...……….. 31

2.2. L’articolo 1815 del codice civile 2.2.1. Analisi del fondamento giuridico della “sanzione della non debenza degli interessi” …. 32 2.2.2. Estendibilità orizzontale dell’ art. 1815 c.c. …. 37 2.3. L’azione di rescissione per lesione 2.3.1. Definizione ……… 42

2.3.2. L’art. 1448 c.c. prima della riforma 108/96 ….. 43

2.3.3. L’odierna operatività della rescissione ………. 50

2.4. Gli altri strumenti ispirati all’ equità contrattuale….... 55

SEZIONE II: IL CONTENZIOSO FRA BANCA E

CLIENTE

3.2. La soluzione proposta dalla corte di cassazione e la legge di interpretazione autentica ………...………... 65 3.3. La sentenza n°892 dell’ 11 gennaio 2013:

2

la Cassazione riapre il dibattito sull’ usura

sopravvenuta ………..………. 67

3.4. La teoria del bilanciamento degli interessi …………. 70

3.5. Una possibile soluzione: la rinegoziazione …………. 72

4. GLI INTERESSI MORATORI “USURARI” 4.1. Il difficile inquadramento degli interessi di mora alla luce della nuova riforma del 1996 …..…… 74

4.2. Il principio di omogeneità e la tesi dell’ applicabilità della disciplina antiusura …………..….. 77

4.3. La soluzione ambrosiana e la tesi dell’ esclusione degli interessi di mora ………... 79

4.4. I limiti delle due teorie: la legge di interpretazione autentica e le conseguenze civilistiche ………... 83

4.5. La discussa equiparabilità con la clausola penale ...………... 88

4.6. Il limite usurario degli interessi di mora ...………….. 90

4.7. Modalità di calcolo degli interessi di mora e l’impatto sul costo complessivo del credito ………. 99

5. LEGITTIMITÀ E PROFILI USURARI DELLA COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO 5.1. Definizione e profili critici della commissione massimo scoperto ……….. 104

5.2. La rilevazione della CMS ai fini del superamento del tasso soglia: il contrasto fra la giurisprudenza e la Banca d’ Italia ………... 112

5.3. Le questioni lasciate irrisolte dalla L. 2/09: il contenzioso tra banca e cliente ………. 119

5.4. L’eliminazione della CMS e le novità introdotte dalla L. 214/11 ……….. 129

6. L’ANATOCISMO 6.1. L’evoluzione giuridica dell’anatocismo …………... 140

6.2. Il contrasto fra l’art. 1283 e l’art. 1831 del codice civile ……….. 148

6.3. La sentenza n° 21095/2004 della Corte di Cassazione ………. 153

6.4. I profili usurari dell’anatocismo ……… 161

CONCLUSIONI ………. 165

3 GIURISPRUDENZA ...……….. 182 FONTI NORMATIVE ………... 185 FONTI REGOLAMENTARI ………... 186 SITI INTERNET ……… 187 RINGRAZIAMENTI ………. 188

4 Gaspare Castelli, Contratti bancari e profili usurari degli interessi

“ L’USURA VEGLIA QUANDO L’UOMO DORME”

“ Se si organizza l'usura, si può organizzare anche la lotta all'usu-ra”

(Mons. Mariano Magrassi, 1930-2004, Arcivescovo della Diocesi di Bari - Bitonto, nel messaggio Pasquale del 1994)

“ L’incompetenza si manifesta con l’uso di troppe parole.” ( Ezra Pound)

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INTRODUZIONE:

RAGIONI

E

LIMITI DELLA RICERCA

Occuparsi oggi dell’usura non è una “moda”, ma un’emergenza che oramai perdura da troppi anni: da una parte, il fenomeno usurario si è aggravato di inedite componenti so-ciologiche e/o criminogene; dall’altra, gli interventi del legi-slatore ( a cominciare dalla L. 108/96), per quanto relativa-mente efficaci, sia sul piano civile che su quello penale, non sono stati esaustivi, né tantomeno sistematici, talvolta determi-nando persino vere e proprie antinomie ordinamentali.

Innanzitutto occorre precisare che, malgrado persistano del-le reciproche e controproducenti interferenze tra usura cividel-le e usura penale, il presente lavoro non riguarda il reato di usura ( art.644 c.p. e successive modificazioni), né in riferimento alla fattispecie incriminatrice degli “interessi usurari”, né a quella dei c.d. “altri vantaggi usurari”.

Nel presente lavoro ci si vuole occupare invece, in senso stretto, dell’ usura legata ai contratti di mutuo ed in genere ad operazioni bancarie, in cui pertanto l’usura si qualifica in ra-gione di una sproporzione tra le parti di prestazioni pecuniarie. L’ambito di trattazione è stato volutamente quello dei contratti bancari con riferimento specifico a certe voci di costo e/o inte-ressi che, in seguito all’entrata in vigore della L. 108/96, sareb-bero dovuti confluire nel concetto di << costo complessivo del credito >> e che, invece, a causa dell’ indebita ingerenza della Banca d’Italia nella determinazione e nelle modalità di calcolo dei prezzi praticati dalle banche, unita ad una scarsa cono-scenza del fenomeno e dei suoi relativi presupposti applicativi,

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sono oggetto di un ampio e costante contenzioso fra banca e cliente.

La ragione principale per cui il legislatore ha compiuto scelte applicative diverse, causando discrasie ordinamentali e numerosi contrasti giurisprudenziali, non può che consistere in delle “ primordiali” difficoltà nel prendere una decisione netta a tutela del contraente usurato. E ciò con riguardo, non solo agli elementi che contribuiscono a generare la fattispecie pe-nale e “civilistica” dell’usura ( rimessi sostanzialmente alla di-screzionalità della Banca d’Italia), ma anche con riguardo alle conseguenze civilistiche scaturenti da una condotta usuraria.

Le distorsioni applicative in cui è incorso il legislatore, a parere di chi scrive, rappresentano il motivo per cui certe voci di costo e/o spese usurarie sono combattute e dibattute all’interno delle aule giudiziarie, oltretutto, senza che ciò sem-bri essere destinato a formare una volontà legislativa finalizzata alla riorganizzazione della disciplina antiusura.

L’eterogeneità dei remedies contro l’usura ha prodotto il ri-sultato di attribuire ai giudici un numero spropositato di solu-zioni civilistiche che, a secondo della diversa natura della com-ponente usuraria, potrebbero trovare applicazione in una con-troversia, e ciò, in contrasto con il combinato disposto della L. 108/96 e della successiva legge di interpretazione autentica, la quale ha espressamente esteso l’applicabilità dell’art. 1815 c.c. a tutti gli interessi che superano il tasso-soglia trimestrale.

Il presente lavoro sarà dunque formato da due ampie se-zioni, strettamente correlate fra loro.

La prima sezione ( Capp. I e II) riguarderà le interferenze che persistono tra gli strumenti di repressione civilistica e quel-li di repressione penaquel-listica dell’ usura, correlate ad un inevita-bile esame delle molteplici figure di usura e degli strumenti di

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contenimento dell’autonomia privata, spesso antinomici ed inefficaci.

La seconda sezione ( Capp. III, IV, V, VI) , invece, si occu-perà dei più rilevanti contenziosi attinenti l’usura ( ma non so-lo!), costituiti da quattro fenomeni di grande interesse per il ci-vilista:

1) l’usura sopravvenuta

2) gli interessi moratori “ usurari”

3) la legittimità e le proporzioni usurarie della commissione di massimo scoperto

4) il fenomeno anatocistico

Le proporzioni “ titaniche” che i predetti contenziosi hanno prodotto, oltre a rendere imprescindibile un esame dei vari in-terventi amministrativi e legislativi succedutesi all’emanazione della L. 108/96, obbligano l’interprete a svolgere un esame “critico” della disciplina a cui sono ( ed erano) sottoposti, cer-cando di contemperare due opposte ma altrettanto importanti esigenze di tutela, costituite dalla sproporzione insita nei con-tratti bancari e dalla “stabilità” del sistema creditizio italiano.

Sarà evidente che, se da una lato queste problematiche sono connesse ad una scarsa comprensione delle origini e della natu-ra dei fenomeni sopnatu-ra elencati ( da parte tanto del legislatore quanto della giurisprudenza), dall’altro sono semplice con-seguenza delle eccessive competenze attribuite alla Banca d’Italia in materia di usura, dalla quale pervengono interpreta-zioni giuridico-matematiche bizzarre e faziose che, spesso, come vedremo, violano la massima di un antico brocardo lati-no: “ in claris non fit interpretatio”.

Inoltre, dalla disamina specifica di questi contenziosi,

ri-sulterà evidente che i contrasti attinenti l’usura sopravvenuta, gli interessi moratori, la commissione di massimo scoperto e

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l’anatocismo, sono costituiti da quattro livelli problematici: in ordine, quindi, verranno esaminati il problema sulla natura usu-raria ( o meno) dei fenomeni in questione; le modalità di con-trollo e di calcolo per determinarne l’ eventuale usurarietà; il limite oltre il quale tali fenomeni contribuiscono all’usurarietà del finanziamento; le conseguenze civilistiche scaturenti dall’eccessività/usurarietà del prestito.

A parere di chi scrive, gli operatori del settore hanno sem-pre sottovalutato l’unitarietà propria di questi livelli che, ove superati con ordine logico-gerarchico, avrebbero consentito, e consentirebbero tutt’ora, di trovare soluzioni confacenti e, so-prattutto, coerenti con l’intero sistema giuridico e, infine, ri-spettose della sproporzione insita nei rapporti fra banca e clien-te.

Ma di tutto ciò, con cui ho voluto riassumere introduttiva-mente i limiti e le ragioni della presente ricerca, mi occuperò diffusamente in seguito entro un’articolazione, forse, non del tutto compiuta ma indubbiamente complessa qual è oggi l’ usu-ra nei contusu-ratti di mutuo.

Quindi, trattandosi di un’analisi giuridica, il metodo che si seguirà sarà prettamente tecnico-giuridico, ma non “vecchia maniera” ( cioè limitato ed introverso), ma “nuova maniera” ovvero secondo criteri di valutazione extra e/o meta giuridici che sappiano trarre le dovute considerazioni critiche per edifi-care, in modo estroverso, un diritto non ancora scritto, né pen-sato, ma da riscrivere e da ripensare, specialmente in relazione ad una differenziazione, non solo dei soggetti che chiedono prestiti, ma anche in relazione alle specifiche finalità o destina-zioni del credito, entro una ricomposizione ordinamentale e si-stematica per soggetti e per oggetti della domanda e dell’ of-ferta di credito.

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CAPITOLO I

LE TIPOLOGIE DEGLI INTERESSI

USURARI

1.1. LA FATTISPECIE PENALE E L’ILLECITO CIVILE

CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLE

CONSEGUENZE PROCESSUALI

Innanzitutto, prima di esaminare le diverse tipologie di fatti-specie usurarie introdotte dalla L. 108/961, sembra opportuno tracciare una linea di confine tra il codice civile ed il codice penale. L’oggetto di questo lavoro, sebbene consista nell’analisi delle più rilevanti problematiche che caratterizzano il rapporto tra banca e cliente, comprende anche una disamina “critica” delle fattispecie usurarie, al fine di comprendere come questi profili di contrasto abbiano trovato una risoluzione con-tradditoria, caratterizzata dalla presunta usurarietà di certi costi o modalità di calcolo praticati dalle banche.

Il legislatore del 1942, oltre a lasciare irrisolti i problemi re-lativi alla disciplina penale, non intervenne efficacemente sulle gravi difficoltà di coordinamento che caratterizzavano il rap-porto tra fattispecie penale ed “illecito civile”2.

Il codice Rocco per sanzionare penalmente l’ usura richiede-va la sussistenza del requisito dell’ <<approfittamento dello stato di bisogno>>3, ma lo riteneva sempre carente nel caso in

1

Per un esame completo della normativa in questione Cfr. D’ANGELO, Codice pe-nale e leggi complementari, Santarcangelo di Romagna (RN), 2008, 1291 ss.

2

Cfr. CATANIA, Usura: profili penali e civili Milanofiori Assago(MI), p.137 3

10

cui il prestito usurario fosse stato contratto da un imprenditore per sopperire ad esigenze aziendali4.

Né all’ imprenditore caduto nelle maglie degli usurai veniva-no offerti dalle veniva-norme del codice civile adeguati strumenti di tutela.

A conferma dell’ assunto occorre precisare che la giurispru-denza dominante, in tema di mutuo, riteneva indispensabile la sussistenza dell’ approfittamento dello stato di bisogno per dare applicazione al 2° comma dell’ art. 1815 c.c.5

Come è stato osservato: “risultava evidente come la sanzione civilistica fosse destinata a rimanere indissolubilmente legata alla accertata ricorrenza di tutti gli elementi su cui l’ art. 644 c.p. fondava l’ incriminazione”6.

Tuttavia una parte minoritaria della giurisprudenza, mostran-dosi in contrasto con la precedente tesi, continuò a sostenere la nullità del contratto usurario indipendentemente dall’ integra-zione del reato. In base a tale orientamento il contratto usurario stipulato prima dell’ entrata in vigore dell’ art. 644 c.p. doveva considerarsi nullo per illiceità della causa7. La causa illecita venne poi estesa come motivo di nullità8 a tutti i contratti che non completavano la fattispecie penale dell’ usura, anche se stipulati dopo l’ entrata in vigore dell’art. 644 c.p.9

Inoltre, anche l’ art. 1148 c.c. risultava ancorato alla fattispe-cie penale perché operava solo in presenza dello stato di

4

Un’ analisi delle sentenze di merito dei giudici dell’ epoca permette di rilevare co-me tale condizione non si potesse verificare nei casi in cui il prestito ad interesse smodato fosse stato contratto per aumentare l’ ammontare degli affari commerciali dell’ imprenditore. V. Cass, 22 marzo 1989, Pastore, in Riv. pen, 1990; Cfr. DAGNA, Profili civilistici dell’usura, Lavis (TN), 2008, p.34

5

Cfr. SPINA, STEFANIZZI, L'usura. Un servizio illegale offerto dalla città legale, Milano, 2007, pp. 157-158; Per la giurisprudenza di legittimità: Cass., 17 luglio 1940, n. 2424 ; Cass., 5 maggio 1937, n. 1409;

6

Così. RICCIO, op.cit.,, p. 77 7

Cfr. DAGNA, op.cit., p. 22; Cfr. Cass 24 luglio 1947, n° 1171

8

MERUZZI, Il contratto usurario fra nullità e rescissione, in Contr. e impr., 1999, 482 ss.

9

Cfr. SANTACROCE, Usura, riciclaggio e sistema bancario: linee di una strategia composita di contrasto, in Giust. Pen, 1995, p.78; Cfr. CATANIA, op.cit., 136 ss.

11

gno, requisito che figurava tanto nella norma penale quanto nell’art. 1815 c.c., almeno per come veniva interpretato dall’ orientamento maggioritario10. Non a caso in dottrina si è rileva-to come la passata nozione di usura in sede penale attraverso i suoi effetti civilistici abbia finito col determinare l’ accosta-mento degli istituti dell’ usura e della lesione, rendendo defini-tivamente l’ istituto di ardua applicazione pratica11. Questo si-gnifica che il legislatore nulla di economicamente concreto ga-rantiva all’ imprenditore caduto nelle maglie dell’ usura, giusti-ficando tale lacuna con il fatto che fosse un soggetto dotato, per sua natura, di esperienza e avvedutezza e, quindi, meno suscet-tibile di essere vittima di un prestito usurario.

Come si è avuto modo di affermare, questi rimedi si trasfor-marono in strumenti controproducenti, quando nel mercato del credito si affacciarono le organizzazioni criminali, per le quali l’ usura diveniva strumento di grande utilità perché finalizzato a riciclare denaro sporco12. Il sempre più frequente ricorso al prestito usurario da parte degli imprenditori, non solo spinse il legislatore a introdurre la più volte menzionata fattispecie pe-nale dell’ usura impropria, ma rese ampiamente condivisa l’ idea che la piaga dell’ usura non poteva essere combattuta con il solo rilievo sanzionatorio della norma penale, ma serviva una coraggiosa e correlata disciplina civilistica, idonea a prevenire e limitare l’ usura13.

Per rispondere a questa piaga sociale il legislatore decise di intervenire con la legge 7 marzo 1996, n. 108 che, oltre a

10 _{Cfr. MESSINA, SPINNATO, Diritto penale. Manuale breve. Tutto il programma}

d'esame con domande e risposte commentate., Giuffrè, 2008, p.327; V. RICCIO, op.cit., p. 79

11

Cfr. CATANIA, op.cit., p.138

12

Cfr. SANTACROCE, op.cit., 246 ss.; Cfr. SPINA, STEFANIZZI, op.cit. 35 ss.

13

Le intenzioni del legislatore possono essere riassunte nel brocardo “meglio preve-nire che curare”. La sanzione civilistica, a differenza della pena conseguente il reato, ha la capacità di prevenire la stipulazione di contratti usurari. Infatti il legislatore del 42’, seppure aveva previsto numerosi rimedi civilistici, non riuscì a reprimere la piaga usuraia. Cfr. CATANIA, op.cit., pp. 137-138

12

figurare un nuovo sistema repressivo, aggravò la sanzione pre-vista dal 2°comma dell’ art. 1815 c.c., costringendo il creditore usurario a soggiacere alla pesante sanzione della “non debenza degli interessi”14. Attraverso questo intervento si sperava che il creditore decidesse di non praticare usura per timore di prestare denaro o altre utilità senza il ritorno di alcun corrispettivo.

Il legislatore, pur intervenendo con l’introduzione di questa sanzione, non aveva specificato come e quando la sanzione ci-vilistica potesse trovare applicazione. In altri termini, non si era proceduto a determinare quali interessi erano usurari ai sensi dell’ art. 1815 c.c., rendendo , ancora una volta, la disposizione civilistica necessariamente ancorata alla integrazione delle fat-tispecie previste dall’ art. 644 c.p., malgrado le tesi minoritarie sostenute da coloro che richiedevano l’ autonomia giuridica dell’ art. 1815 c.c.15

.

Un’ulteriore problema, tuttavia, rimaneva irrisolto: in dottrina e, anche in giurisprudenza, si continuava a discutere se il con-tratto di credito dovesse essere considerato usurario alla luce dell’ intervenuta pattuizione, oppure con riferimento alla con-creta dazione dell’interesse usurario. Per sedare animi e dubbi interpretativi intervenne il legislatore con la legge 28 febbraio 2001 n. 24, che cercò di dare alla legge 108/96 un’interpretazione autentica, stabilendo nel primo comma dell’ art. 1 che: <<ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codi-ce penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codicodi-ce civi-le, si intendono usurari gli interessi che superano il limite

14 _{V. DAGNA, op.cit., pp.41-42. La locuzione relativa alla sanzione “della non}

de-benza degli interessi”, per quanto “impropria”, rende perfettamente l’idea delle con-seguenze drastiche a cui va in contro il creditore.

15

Coloro che ritenevano l’ art.1815 c.c., secondo comma, applicabile senza che

ricorressero le condizioni previste dall’ art. 644 c.p. si dividevano tra quelli che avanzavano una tesi “soggettivistica”, basata sulla esistenza dell’ approfittamento dello stato di bisogno e quelli che, dopo la nuova formulazione dell’ art. 644 c.p., sostenevano la tesi “oggettivistica”. Per quest’ ultima tesi ai fini della sussistenza di un interesse usurario bastava la presenza del solo elemento dell’ oggettiva esorbitan-za ed eccessività degli interessi convenuti. Cfr. CATANIA, op.cit., p. 160

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lito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o co-munque convenuti>>. È pertanto evidente che, anche sotto il profilo temporale, il momento della stipula del contratto è l’elemento fondamentale del rapporto che il giudice (civile o penale) e i suoi ausiliari devono necessariamente esaminare per verificare l’eventuale usurarietà del finanziamento16

.

Posto che è l’ elemento soggettivo del dolo generico17 a mar-care la differenza tra reato ed illecito civile diventa ineccepibile sostenere che i risvolti civilistici dell’usura sono indipendenti dall’elemento soggettivo penale, comprese le questioni dell’errore sulla norma e del principio di legalità” 18

.

Inoltre si deve escludere completamente dall’ ambito di inte-resse del civilista la mediazione e <<il farsi dare o promettere interessi usurari per altri invece che per sé>>, i cui effetti si ri-percuotono solo sul perimetro penale19.

Da quanto esposto emerge chiaramente che possono verifi-carsi due diversi tipi di accertamento della natura usuraria del contratto: l’ uno in sede civile richiesto dall’ offeso, l’ altro in

16

Cfr. CATANIA, op.cit., p.52; Cfr. MELIA, Tassi usurari: recenti orientamenti giurisprudenziali, in diritto.it, 28/01/2014, p. 1

17

Parte della dottrina ritiene che nei confronti degli operatori bancari e dei profes-sionisti del credito debba avere rilevanza penale anche il dolo eventuale, il quale in tal caso consisterebbe nell’ accettazione consapevole del rischio di obbligare la vit-tima a corrispondere interessi oltre il limite legale. La tesi appena esposta trova fon-damento nel fatto che spesso la banca, soprattutto nei rapporti di credito a lungo termine( come l’ apertura di credito), è in condizioni di sfruttare “ l’ ignoranza” dei malcapitati clienti, inconsapevoli della variazione periodica del costo del credito. Cfr. GIANNI FRESCURA, l’ accertamento dell’ usura nei finanziamenti bancari, in Altalex, 18/03/10, Cap. X. ; Inoltre applicare al reato di usura il dolo eventuale indurrebbe gli operatori bancari ad assumere giudizi particolarmente rigidi e, maga-ri, tali da escludere dal finanziamento situazioni che, anche lontanamente, siano ascrivibili in quelle condizioni di difficoltà economica o finanziaria, con l’ aggra-vante di spingere gli utenti verso il mercato illegale del credito. Plausibilmente un forma di dolo tanto repressiva potrebbe aversi solo se effettivamente venissero ad essere precisati i singoli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice. Cfr. CATANIA, op.cit., p.73 dolo generico ha sostituito il requisito del dolo diretto che rendeva più difficile provare l’ esistenza dell’ usura perché è costituito “dalla consa-pevolezza dello stato di bisogno e dalla parallela volontà di trarre profitto da tale particolare situazione”. Così CATANIA, op.cit., p.53 ; per maggiori delucidazioni sul dolo diretto Cfr. anche Cass. 16 luglio 1989 n°364 e Cass. 12 gennaio 1984, n°139.

18

Così G. FRESCURA, op.cit., Cap. IX.

19

14

sede penale avviato dal P.M o dagli organi di polizia giudizia-ria, stante l’ usura tra i reati procedibili d’ ufficio. Indipenden-temente dalla sede giudiziaria in cui si colloca il procedimento, il giudice (civile o penale) dovrà verificare se sono stati dati o pretesi interessi (e/o altre utilità) superiori al limite di legge o che risultino <<comunque sproporzionati rispetto alle presta-zioni di denaro…>>. Ma la reale differenza tra i due procedi-menti consiste nel fatto che il processo penale si concluderà con l’ irrogazione della correlata sanzione solo se verrà indivi-duato l’ autore del reato e quindi accertato il dolo di uno dei qualunque soggetti iscritti nel registro degli indagati, in caso contrario il P.M procederà con l’ archiviazione della notizia di reato20.

L’ aspetto maggiormente caratterizzante è che l’ eventuale sentenza assolutoria, per non aver commesso il fatto, è inin-fluente nelle altre sedi e, di conseguenza, non impedirà l’ ap-plicazione della sanzione di cui all’art.1815 c.c.21. In sostanza, indipendentemente dalla colpevolezza accertata in sede penale, nulla impedisce al giudice civile di applicare la sanzione della non debenza degli interessi ove ricorrano le condizioni previste dall’ art. 644 c.p.22_{. Quando invece l’ usura è il risultato di}

con-tratti che sono caratterizzati da una sproporzione e/o iniquità non dipendente dal pagamento di interessi corrispettivi ( usura reale), allora dovranno applicarsi gli altri rimedi civilistici, co-me ad esempio, l’ azione di rescissione per lesione che prevede come requisito applicativo l’approfittamento dello stato di

20 _{anche se il p.m., in questi casi, avrebbe tutte le ragioni per continuare l'indagine}

contro ignoti (o iscrivere altri soggetti, se nelle indagini emergono altri nomi), quan-do l’usura nel contratto è stata comunque accertata.

21

In via residuale occorre infine precisare che nel caso in cui il procedimento si istauri in sede civile, ed il giudice competente ravveda nel convenuto la potenziale esistenza del dolo, o comunque di altro reato( associazione a delinquere), sarà obbli-gato a trasmettere gli atti d’ ufficio al giudice penale, di modo che questi possa ac-certare il completamento della fattispecie criminosa di cui all’ art. 644 c.p. Cfr. G. FRESCURA, op.cit., Cap. IX

22

15

sogno, che in seguito alla riforma del 96’, è divenuto una mera circostanza aggravante del reato di usura23.

Allo stato dei fatti, pertanto, è tutt’ altro che improbabile l’ ipotesi di un creditore che, stipulando un contratto di credito non afferente agli interessi corrispettivi, ma ugualmente usura-rio secondo la locuzione <<altri vantaggi ed utilità>>, realizzi tutte le condizioni del reato di usura previste dall’ art. 644 c.p., senza subire alcuna ripercussione civilistica, poiché non si è avverata la condizione dello stato di bisogno. Ed ancora, se il giudice penale non accerta il dolo e il contratto è usurario per-ché si è integrata la fattispecie penale dell’ usura reale, il credi-tore usuraio non subirebbe alcuna sanzione, né penale, né quantomeno civile, a meno che non si integrino le altre fatti-specie civilistiche previste dal nostro ordinamento ( risoluzione per eccessiva onerosità, divieto di patto commissorio ecc.).

Inoltre l’ accertamento del dolo appare difficilmente rilevabi-le24, non solo a causa della indeterminatezza degli elementi co-stitutivi della fattispecie penale, ma anche perché, sovente, il reato di usura è commesso dai singoli operatori bancari, i quali limitandosi a ricevere direttive e disposizioni dai vertici dell’istituto di credito, rendono arduo, se non impossibile, l’ accertamento dell’ elemento soggettivo del dolo, nel caso in cui si accerti il requisito delle condizioni di difficoltà economico-finanziarie25. Ma non è questa la sede adatta per trattare il reato di usura e i suoi effetti penalistici perché estraneo agli obiettivi di questa trattazione che, più specificatamente, cerca di deli-neare e chiarire l’ attuale sistema civilistico contro l’ usura, e

23 _{Cfr. D’APOLLO, Il contratto usurario. Tutele e rimedi civilistici, in Il civilista,}

n.1, 26 novembre 2009, p. 8

24

Cfr. CATANIA, op.cit., 63 ss. 25

Questo è il motivo per cui gran parte della dottrina ritiene penalmente irrilevante il

semplice dolo eventuale, almeno fino a quando non si chiariranno gli elementi costi-tutivi della fattispecie criminosa, già lacunosi per il semplice accertamento del dolo Cfr. CATANIA, op.cit., pp. 72-73; L’ art. 644 c.p. infatti è stato più volte ritenuto di dubbia costituzionalità. V. CATANIA, op.cit., 73 ss.

16

più precisamente, esaminare parte delle problematiche che ali-mentano, e continuano ad alimentare, il contenzioso tra la ban-ca e il cliente.

Occorrerebbe comunque comprendere le ragioni per cui si è arrivati a questo paradossale punto di stallo, in cui, prevalen-temente, una fattispecie penale produce effetti civilistici con-tradditori e di dubbia applicazione pratica.

1.2. LE TRE FORME DI USURA

1.2.1. PREMESSA

La più volte menzionata L. 108/96 ha delineato tre fattispecie di usura di rilevante interesse per il civilista che potremmo de-finire come usura oggettiva, soggettiva e reale26. Prima di ten-tare un’ analisi “civilistica” del nuovo art. 644 c.p., occorre preliminarmente analizzare la tematica relativa alla proporzio-ne tra le prestazioni contrattuali, la cui eccessiva dismisura all’ interno di un contratto rappresenta la ragione generale e diffusa che qualifica le molteplici figure di “usura civile”. Infatti, le tre ipotesi di usura hanno in comune l’ applicabilità a fattispecie contrattuali a titolo oneroso e non gratuito, sia nelle forme della corrispettività sinallagmatica sia in quelle della unilateralità “imperfetta”27

.

Gli effetti delle variegate discipline approntate dal legislatore in tema di autonomia privata si ripercuotono sul singolo rap-porto contrattuale e sull’ intero sistema economico

26

Cfr. OROFINO, Reati comuni. Questioni processuali, Giuffrè, 2007, 453 ss.; Cfr. CATANIA, op.cit., 67 ss.; In tal modo il legislatore ha mostrato l’ intenzione di ac-cogliere una concezione oggettiva di usura, quale trade union tra usura penale e usu-ra civile. Cfr. FRATINI, op.cit., p.52

27

Cfr. G.VETTORI, Squilibrio e usura nei contratti, Padova, 2002, 113 ss.; Cfr.

17

mente inteso, poiché sono in grado di incidere sull’ arricchi-mento dei consociati e sul trasferiarricchi-mento delle risorse28.

Inoltre non bisogna dimenticare che l’ avvento della globa-lizzazione e l’ istituzione dell’ U.E hanno sollecitato il legisla-tore a disciplinare la tematica dello squilibro contrattuale all’ interno di un contesto maggiormente variegato, e sempre più “ globale”29

. Ma non è questa la sede opportuna per ospitare un argomento tanto ampio, la cui analisi comunque porterebbe a risultati poco confortanti, almeno per quanto riguarda le disci-pline promanate dal legislatore, sempre meno capaci di ade-guarsi a questo nuovo sistema economico, in cui la stragrande maggioranza dei contratti è caratterizzata da un forte squilibrio, dovuto al fatto che il contraente debole, trovandosi in un qua-dro economico tanto esteso, si trova costretto a subire le condi-zioni imposte dai grandi poteri economici, difficilmente appel-labili da parte del consumatore, e distanti dalle logiche del “piccolo commercio”30

.

Si assiste, purtroppo, a maldestri interventi legislativi volti al superamento di questo squilibrio, ma spesso emergenziali e di difficile coordinamento con le nuove normative europee, e noncuranti del piccolo consumatore e dell’ autonomia contrat-tuale delle parti31.

Tornando ad un’ analisi del quadro nazionale, lo studio dell’ usura obbliga il legislatore a contemperare due opposti principi di rango costituzionale: quello della libera iniziativa economi-ca, in cui si colloca l’ autonomia contrattuale, di cui all’ art 41 cost., con quello solidaristico di cui all’ art. 2 cost., finalizzato

28 V. DAGNA, op.cit., p. 47 ss. 29 Cfr. DAGNA, op.cit., p.52 30

G.CARRIERO, La riforma del credito ai consumatori e le nuove policies di tutela del risparmiatore nel settore bancario, 1 ss.

31

Cfr. DAGNA, op.cit., pp. 49-50; Questo difficile coordinamento appare evidente in materia di contratti del consumatore. V. a proposito G.CARRIERO, op.cit., pp. 1-5

18

ad evitare un abuso dell’ interesse lucrativo individuale nei confronti del contraente debole e, quindi, a far sì che la libertà contrattuale delle parti impedisca la realizzazione della giusti-zia sociale32.

Quanto detto però non deve indurre ad errore, e, più precisa-mente a pensare che ogni squilibrio contrattuale comporti usu-ra, visto che ciò si verifica solo nei casi particolarmente signi-ficativi di sproporzione “eccessiva” nello scambio e considera-to, tra l’ altro, che il codice civile non considera tra i requisiti di validità del contratto l’ equilibrio economico tra le presta-zioni scambiate (c.d. commutatività dei contratti). Pertanto, bi-sogna concludere che nulla impedisce alle parti di scambiare prestazioni di valore impari, o addirittura, di stipulare contratti aleatori che non corrispondono al principio della commutativi-tà.33

1.2.2. L’ USURA OGGETTIVA

L’ usura oggettiva o “presunta”34

, si realizza ogni qual volta un contratto si conclude con la pattuizione o la pretesa di inte-ressi superiori al limite soglia stabilito normativamente35.

Come è possibile ricavare dal sito della Banca d’ Italia in te-ma di tassi effettivi globali medi:<< Dal 14 te-maggio 2011 il

32

Per un raffronto tra i due principi costituzionali, e il relativo sviluppo storico v. DAGNA, op.cit., p. 47 ss.

33

Per un maggiore approfondimento v. DAGNA, op. cit., 47 ss.; Cfr. TETI, Il mu-tuo, in Tratt. Dir. Priv. Rescigno, Torino, 1988, pp. 634-635

34

CAPOTI, "Usura presunta nel credito bancario e usura della legalità penale", in

Rivista trimestrale di diritto penale dell’ economia, n. 3, 2007

35

Cfr. TETI, op.cit., p. 633; G.FRESCURA, op.cit. nota che l’ individuazione di un

tasso soglia oggettivo, presumibilmente, è stata naturale conseguenza della privatiz-zazione delle banche, processo che ha segnato un passaggio dal controllo operato da parte delle istituzioni pubbliche (governo, sindacati ecc.) a quello della magistratura che, oggi, vigila sulla potenzialità usurai dei contratti economici. Il limite soglia normativo appariva, dunque, un rimedio alla perdita del controllo dello stato nei confronti delle banche., Cap VI; CATANIA, op.cit., p.35 nota che la scelta di attri-buire il controllo di tale tasso soglia alla giurisprudenza ha lasciato residuare nume-rosi dubbi applicativi.

19

mite oltre il quale gli interessi sono ritenuti usurari è calcolato aumentando il Tasso Effettivo Globale Medio (TEGM) di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali >>36. Tale metodo di calcolo è stato introdotto dal D.L. 70/2011, c.d. “decreto svi-luppo”, modificante l'art. 2, comma 4 della legge 108/96, che determinava il tasso soglia aumentando il TEGM del 50 per cento37. Ed ancora prosegue:<< Il TEGM risulta dalla rileva-zione effettuata ogni tre mesi dalla Banca d'Italia per conto del Ministro dell'Economia e delle Finanze. Le tabelle dei TEGM sono pubblicate nella Gazzetta Ufficiale, sui siti della Banca d'Italia e del Ministero dell'Economia e delle Finanze. Il TEGM, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qual-siasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, si riferi-sce agli interessi annuali praticati dalle banche e dagli interme-diari finanziari per operazioni della stessa natura >>38. La mo-difica venne motivata dalla “controversa” esigenza di restituire un margine di azione alle banche e agli altri intermediari finan-ziari39.

In aggiunta si deve menzionare l’art. 9, 2°comma, della De-liberan. 10688 del 4/03/2003 da parte del Comitato Intermini-steriale per il Credito e il Risparmio, in cui, in attuazione della direttiva europea 90/88/CEE, si è proceduti a cambiare il ter-mine TAEG con il terter-mine più ampio di ISC( Indice sintetico di costo), il quale sebbene è <<calcolato conformemente alla disciplina sul tasso annuo effettivo globale>>, comprendendo

36

Cfr. QUAGLIARELLA, Interessi bancari usurari ed effetti nei contratti di aper-tura di credit ,in Quagliarella & Associati, 22/05/2014, p.1

37

BIGLIARDI, "La verifica dei tassi di interesse usurari ex 1. n. 108/1996 per le

aperture di credito in conto corrente", in 11 Fisco, n. 15, 2008

38

Cfr. TETI, op.cit., p. 633 39

SCHLESINGER., Ma l'intervento del legislatore non arginerà le controversie, in Il Sole 24 Ore, 6 ottobre 1999

20

così tutti i costi e le spese già inserite nel TAEG, contiene an-che le altre operazioni di finanziamento diverse dalle operazio-ni di credito al consumo40.

Occorre analizzare una disposizione che ha posto in essere difficoltà interpretative41 circa l’ esito di alcuni operazioni eco-nomiche usurarie che non sono ricomprese tra le tipologie di operazioni stabilite mediante l’ iter procedimentale appena de-scritto: <<La classificazione delle operazioni per categorie omogenee, che tiene conto della natura, dell'oggetto, dell'im-porto, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata ogni anno dal Ministro dell'Economia e delle Finanze, che affida al-la Banca d'Italia al-la rilevazione dei dati>>42.

Preliminarmente occorre evidenziare che l’ inclusione del ri-schio tra i criteri di classificazione ha prodotto l’effetto di che rendere impossibile giustificare un tasso d’ interesse molto ele-vato in ragione della maggiore rischiosità dell’ operazione cre-ditizia, perché per riscontrarne l’ usurarietà è sufficiente il su-peramento del tasso soglia43. Il problema però permane nel ca-so in cui il creditore si assuma convenzionalmente un rischio non ponderato tra quelli normali dell’ operazione prescelta, quando per esempio il rischio consista nella possibilità che venga contestata l’ entità della prestazione o, addirittura, l’ esi-stenza della stessa44. In tali ipotesi, a causa della peculiarità

40

Infatti l’ ISC viene introdotto limitatamente a mutui e agli “altri” finanziamenti,

così da ricoprire una più ampia gamma di casi. Cfr. R.MARCELLI, Taeg e teg: la contraddizione non trova soluzione, in Il Caso.it, II, il 164/2009, 23 settembre, pp.3-4; Così si pone fine all’ ingiusta disparità di trattamento tra credito al consumo e altre operazioni come per esempio i finanziamenti destinati all’ acquisto o alla conservazione di proprietà, terreni ed immobili ovvero l’ esecuzione di opere di re-stauro ed adeguamento. Cfr. DAGNA, op.cit., p.150 e QUADRI, "La nuova legge sull'usura: profili civilistici", in nuova giurisprudenza civile commentata, in Corr. Giur., n. 2, 1997

41

Cfr. PORZIO, Testo unico bancario. Commentario, Giuffrè, 2008, p.63

42

Cfr. QUAGLIARELLA, op.cit., pp.1-2

43

V.TETI, op.cit., p. 635

44

La differente disciplina è giustificata dall’ alea che il debitore decide di assumere

21

dell’ operazione, bisogna escludere l’ usurarietà di suddetti in-teressi se superiori al tasso soglia45.

Inoltre, aver considerato tra i criteri di calcolo il rischio sem-bra portare alla conclusione che ai fini della valutazione di usu-rarietà degli interessi devono altresì rilevare anche le clausole di indicizzazione collegate al credito, perché rientrano pur sempre nel concetto di <<costo del credito>46. Tuttavia se si considera che gli interessi usurari devono essere valutati al momento della stipula del contratto47, sembra doversi conclu-dere che con riguardo alle clausole di indicizzazione l’ usura-rietà si realizzi solo quando “ il tasso d’ interesse sia tale che, sommando ad esso il tasso d’ inflazione ragionevolmente pre-vedibile si superi di oltre la metà il tasso effettivo globale me-dio”48

.

Il nuovo sistema appena delineato, in aggiunta, prevedendo che i TEGM attualmente in vigore si suddividano per tipologia di operazioni, ha lasciato irrisolto il problema dell’ applicabili-tà ad altre species contrattuali della disciplina limitativa del TAEG49.

Il D.M. 23 settembre 1996, infatti, aveva previsto all’ art.1 la costituzione del c.d. elenco delle “categorie omogenee di operazioni” 50

, nel quale risultano incluse: l’ apertura di credito

45

Si aggiunga poi che la mancata menzione delle modalità di ammortamento del prestito non appare in sintonia con lo spirito delle nuove riforme contro l’ usura, fi-nalizzate proprio a tutelare con più incisività il cliente/consumatore e a ripristinare lo squilibro contrattuale. Cfr. TETI, op.cit., p.635

46

Cfr. VALERIO, contratto di aperura di credito, calcolo del tasso effettivo globale

medio e usura civilistica, in Corriere merito, 2013, 2, 146, p. 3

47

V. CATANIA, op. cit., 77 ss.

48 _{Così TETI, op.cit., p.635}

49

Cfr. CATANIA, op.cit., p. 37

50 _{Si premetta che la classificazione per operazioni omogenee non considera}

comple-tamente i tassi praticati nelle diverse aree geografiche, a danno dei territori in cui il tasso medio è più basso. Per esempio è emerso che il tasso medio praticato dalle banche del meridione è evidentemente più basso rispetto a quello esercitato nelle zone settentrionali, andando così a danno delle prime, nelle quali poi, logicamente, è stato riscontrato un ricorso al credito illegale molto più consistente. Cfr. DAGNA, op.cit., p. 101 ; V. GALANTI, Diritto delle banche e degli intermediari finanziari, Villanova di Castenaso (BO), 2008, p. 1260

22

in conto corrente, i finanziamenti per anticipi su crediti e do-cumenti e sconto di portafoglio commerciale, i crediti personali e finalizzati, le operazioni di factoring, le operazioni di leasing, i mutui e gli altri finanziamenti a breve e a medio/lungo termi-ne51.

L’effetto negativo della categorizzazione è quello di rendere impossibile “punire” comportamenti usurari esclusi dalle “ca-tegorie omogenee di operazioni”, in quanto l’ illegittimità del contratto non ricorre in presenza di presupposti ed effetti eco-nomici equivalenti52, con la conseguenza di rimettere alla com-pleta discrezionalità dei giudici l’eventuale punibilità di tali condotte53.

L’assunto sembra essere confermato dalle “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi” dell’ agosto 2009 che, sebbene abbiano esentato la categoria delle operazioni escluse dall’obbligo di segnalazione per la rilevazione a fini

51

Gli “altri finanziamenti” sono una categoria residuale che non è riconducibile ad una delle categorie sopra descritte e tra le quali spiccano: “le operazioni di credito su pegno, il portafoglio finanziario, i crediti concessi con delegazione di pagamento, i mutui chirografari, i mutui che prevedono l’erogazione a stato avanzamento lavori nonché quelli aventi un piano di ammortamento che preveda il pagamento della quo-ta capiquo-tale per intero alla daquo-ta di scadenza del prestito. Cfr. Istruzioni per la rileva-zione dei tassi effettivi globali medi, p.7; Si aggiunga poi che le “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi” dell’ agosto 2009 hanno elaborato la ca-tegoria delle “operazioni escluse” dall’obbligo di segnalazione per la rilevazione a fini statistici, ma non dall’applicazione della Legge 108/96. Per prendere visione dell’ elenco V. Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi, pp.8-9; la scelta del legislatore di individuare soglie differenti per le varie operazioni attribui-sce all’ interprete un compito estremamente delicato in quanto la collocazione dell’ operazione sotto una piuttosto che sotto un’altra delle categorie dipende dalla corret-ta qualificazione del negozio. Cfr. CATANIA, op.cit., p.38; Inoltre, consulcorret-tando il “comunicato stampa” della Banca d’ Italia” del 25 marzo 2014 evince che, rispetto al D.M 1996, figura un’ operazione ulteriore: i “prestiti contro cessione del quinto dello stipendio e della pensione”, il cui inserimento risale a tre decreti ministeriali, in ordine cronologico: D.M. 24 settembre 1997, D.M. 22 settembre 1998, D.M. 26 settembre 1998

52

Cfr. DAGNA, op. cit., p. 73-74 53

Invece la verifica dell’ usura nei finanziamenti bancari spetta al perito che “non potrà limitarsi al mero calcolo del TAEG risultante della documentazione, ma dovrà partire dall’esame dei rapporti giuridici (contratti) esistenti tra le parti, tenendo conto della eventuale nullità di clausole relative al calcolo degli interessi” che po-trebbero provocare usura oggettiva o soggettiva. V. FRESCURA, op.cit., Cap VI

23

statistici, ne hanno confermato la soggezione alla Legge 108/9654.

Tuttavia, in queste circostanze eccezionali solo il giudice avrebbe il potere di limitare un comportamento usurario, in ba-se alla ba-seconda parte del 3° comma dell’ art. 644 c.p. che, quindi, potrebbe colmerebbe, seppure in parte55, la lacuna nor-mativa56.

In definitiva, il problema sembra produrre effetti maggior-mente teorici, piuttosto che pratici, soprattutto se si analizzano i ridotti casi giurisprudenziali in cui la formula ha assunto rile-vanza57.

Maggiormente complesso è invece il problema del procedi-mento di formazione del tasso soglia perché, diminuendo il pe-so della autonomia contrattuale, obbligata al rispetto del limite, aumenta a dismisura la discrezionalità degli operatori bancari.

Posto che la procedura prevede in toto il coinvolgimento del-la sodel-la Banca d’ Italia e considerato che il limite è determinato dai prezzi praticati mediamente dalle banche, sembra probabile che la mancanza di limiti prettamente normativi o di derivazio-ne associativa possa consentire agli operatori bancari ampi margini di discrezionalità a discapito della clientela. E non è certo un caso che, analizzando il comunicato stampa preceden-temente menzionato (in vigore fino al 30 giugno 2014), emer-gano chiaramente tassi soglia a dir poco esorbitanti poiché su-periori al 18%58.

54

Per prendere visione dell’ elenco V. Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi

globali medi, pp.8-9: Cfr. VALERIO, op.cit., p. 6

55

Infatti la seconda parte del 3° comma dell’ art. 644 c.p. è molto astratta e impreci-sa, con la conseguenza che in caso di operazioni usurarie escluse, difficilmente po-trebbe operare come norma di salvataggio.

56

Cfr. M.CAPRA, R.CAPRA, L’ accertamento tecnico dell’ usura per le aperture di credito in conto corrente, Milano, 2006, p.17

57

Cfr. CATANIA, op.cit., p. 39 58

Si è parlato di classe d’ importo perché i tassi effettivi globali medi rilevati ai

sen-si della L.108/96, ad esclusen-sione delle operazioni di credito in cui è calcolata l’ intera distribuzione, sono, per l’ appunto, suddivisi in categorie determinate dall’

ammon-24

Purtroppo ogni contestazione circa l’ eccessiva discrezionali-tà attribuita alla Banca d’ Italia è stata sedata dalla Corte costi-tuzionale nel 2003, la quale ha respinto l’ eccezione di legitti-mità costituzionale per violazione degli artt. 3, 25 e 41 della Costituzione59.

Le censure di illegittimità costituzionale dell’ art. 644 c.p. muovevano dalle considerazioni di coloro che ritenevano l’ art. 644 c.p. una “norma in bianco”60 perché il rispettivo ambito di operatività era limitato al completamento di una procedura amministrativa61. La sentenza sopracitata ha motivato il rigetto sostenendo che la L. 108/96 fissa “limiti e criteri analitici e cir-coscritti al punto da rappresentare vincoli sufficienti a restrin-gere la discrezionalità della pubblica amministrazione nell’ ambito di una valutazione strettamente tecnica e, come tale, da ritenersi idonea a concorrere, nel pieno rispetto della riserva di legge in materia penale, alla precisazione del contenuto della norma incriminatrice”62. Come si evince dalla pronuncia

tare del credito concesso. Tra i tassi soglia più alti risultano palesemente sproporzio-nati, nell’ ambito della classe d’ importo superiore: l’ apertura di credito in conto corrente(18, 35%), i scoperti senza affidamento( 24,25%), i prestiti contro cessione del quinto dello stipendio e della pensione(19,10%), il credito finalizzato(19,06) e quello revolving(24,97%)

59

Cfr. M.CAPRA, R.CAPRA, op.cit., p.17

60

Cfr. M.CAPRA, R.CAPRA, op.cit., p.17; DONVITO, La disciplina civilistica

dell’usura, 15 aprile 2014 Ordine Avvocati di Milano, Formazione obbligatoria, p. 5, il quale nota che la scelta di puntare sul livello dei tassi d’ interesse per seleziona-re i contratti legali da quelli illegali, per quanto impseleziona-recisa, semplifica gli oneri pro-batori a vantaggio della parte più debole e richiama modelli utilizzati in altre espe-rienze giuridiche come l’interest cap previsto per i consumer loans dello stato Ame-ricano dell‘Indiana e la disciplina francese compresa nel codice del consumatore. Cfr. anche TETI, op.cit., p. 634

61

Si lamentava praticamente una violazione del principio di legalità, in particolare sotto il profilo della riserva di legge ex art. 25, 2° co., Cost., a causa della attribuzio-ne dell’ individuazioattribuzio-ne del tasso soglia a una fonte giuridica a carattere extrapenale, di rango sott’ ordinato, e cioè in presenza di una dipendenza della norma penale dal provvedimento amministrativo, che viene così a caratterizzare in modo esclusivo la fattispecie. Cfr. CATANIA, op.cit., 60 ss.; Inoltre l’ ipotetico mancato adempimen-to della procedura amministrativa in questione porterebbe ad una paradossale ineffi-cacia della norma penale. Cfr. Cfr. M.CAPRA, R.CAPRA, op.cit., p.17

62

Tuttavia la più recente Cassazione Penale n.12028/10, pur ribadendo che: “non v’ è dubbio che la legge abbia determinato con grande chiarezza il percorso che l’ autorità amministrativa deve compiere per fotografare l’ andamento dei tassi finan-ziari” ha ravvisato dei margini interpretativi rimessi alla Banca d’ Italia per l’

indi-25

sprudenziale il motivo del rifiuto, è una volta ancora, l’ elevata tecnicità dell’ attività bancaria generalmente considerata, il cui consolidato recepimento ha reso il Cicr un organo obsoleto e privo di poteri concreti63.

Tuttavia, sembra evidente che le perplessità sollevate in dot-trina sono l’ inevitabile prezzo da pagare ove si voglia ridurre il potere discrezionale del giudice, denunciato sotto il vigore del-la precedente normativa64.

1.2.3. L’ USURA SOGGETTIVA

Veniamo ora alle altre due ipotesi di usura, cominciando ad esaminare l’ usura soggettiva che, per l’ appunto, “è imperniata sulla condizione soggettiva del reo-creditore, sub specie di ap-profittamento dello stato di bisogno della persona offesa-debitore e su cui si incentrava la disciplina ante riforma”65.

L’ art. 644 2° comma c.p. punisce chiunque si faccia promet-tere o dare inpromet-teressi, vantaggi o compensi sproporzionati rispet-to alla prestazione di denaro principale o alla mediazione effet-tuata66.

La sproporzione è un elemento che dev’essere valutato dall’ autorità giudiziaria, e può realizzarsi in due casi.

In primo luogo può consistere nel fatto che il tasso medio praticato per operazioni similari è inferiore rispetto al tasso ef-fettivamente applicato al debitore. In altri termini se il giudice verifica la presenza di un interesse compreso fra il tasso medio e il tasso soglia, allora potrà procedere all’ analisi del secondo requisito, rappresentato dalle condizioni di difficoltà

viduazione degli oneri e delle spese da includere nella rilevazione dei tassi medi di mercato. Così M. CAPRA, R. CAPRA, op. cit., p. 18

63

Cfr. MORRA, op.cit., p 101

64

Cfr. CATANIA, op.cit., p.62 65

Così FRATINI, op.cit., p. 52 66

26

ca o finanziaria, e valutare il completamento della fattispecie penale67. Se invece il tasso pattuito è inferiore a quello medio, il fatto è lecito anche quando il soggetto si trovi in una situa-zione di fragilità e crisi economica., salvo il ricorso alla rescis-sione del contratto per lerescis-sione di cui all’ art. 1148 c.c.68

. La sproporzione che integra il reato è quindi intesa come un gene-rico squilibrio delle prestazioni, ma come <<sproporzione usu-raria>>, ossia grave e ingiustificata rispetto alle complessive caratteristiche del rapporto69. Occorre però rilevare che, men-tre è facilmente accertabile l’iniquità del tasso d’ interesse pat-tuito, è invece arduo comprendere quale effettivo scompenso possa integrare la fattispecie penale ex art. 644 c.p., rimettendo obbligatoriamente questa decisione alla discrezionalità totale del giudice70.

In secondo luogo si genera sproporzione nei casi in cui l’ usu-rarietà del contratto sia desumibile dalle <<concrete modalità del fatto>>, requisito che consiste nell’ analisi di tutti gli ele-menti fattuali che caratterizzano il rapporto e, tra i quali, sem-brano destinate ad assumere importanza “quelle circostanze che si presentano come anomale e difformi da quelle che gene-ralmente contraddistinguono operazioni negoziali simili”71

. Sull’ utilità di questa locuzione si sono pronunciati molti in-terpreti, elaborando tesi e argomentazioni molto interessanti ma di contenuto diverso.

67

Cfr. CATANIA, op.cit., 66 ss. 68

CATANIA, op. cit., p.69 nota che se non si procedesse a valutare diversamente il

completamento della fattispecie dell’ art. 644, co. 3, e quella di cui all’ art. 1148, la sanzione penale finirebbe con l’ essere ancorata a un dislivello tra le prestazioni re-ciproche meno gravoso di quello richiesto per la sanzione civile, di tal ché si dareb-be luogo a una inammissibile contraddizione sul piano della coerenza dell’ ordina-mento.

69

Così CATANIA, op.cit., p.69

70

Cfr. DAGNA, op.cit., p. 75 71

Cfr. CATANIA, op.cit., p.70, L’ autore nota che la locuzione <<concrete>> non abbia alcun valore, posto che le modalità di un fatto non possono che essere concre-te. È quindi un termine che può solo sollecitare l’ interprete a considerare il fatto in ogni suo aspetto.

27

Secondo alcuni << le concrete modalità del fatto>> non è al-tro che un criterio di “scarsissima consistenza giuridica”72, non solo perché privo di significato autonomo, ma anche in consi-derazione dell’ atteggiamento assunto dalla giurisprudenza nelle valutazioni di merito73. È stato infatti ritenuto da questi Autori che la suddetta formula è sicut non esset poiché vi può rientrare tutto e il contrario di tutto, anche se si deve evidenzia-re che con la locuzione << avuto riguardo>>, almeno, si obbli-ga normativamente il giudice a considerare tutti gli elementi fattuali del rapporto74.

Un altro interessante orientamento ritiene che l’ espressione sia di fondamentale importanza perché “fornisce sostegno ar-gomentativo e probatorio all’ ulteriore parametro del tasso me-dio praticato per operazioni similari, soprattutto nei casi in cui diventi difficile la quantificazione in termini economici delle prestazioni, a causa del fatto che i vantaggi non sono stretta-mente riconducibili ai tassi medi75.

Come è facile desumere, l’ usura soggettiva assume oggi la funzione di fattispecie residuale, in quanto l’ estesa astrattezza della disposizione consente al giudice di punire alcune condotte usurarie che, per mancanza di elementi oggettivi o per contro-versie interpretative, sarebbero impossibili da sanzionare76.

72

Cfr. DAGNA, op.cit., p. 74

73

Cfr. CATANIA, op.cit., p.70. L’ autore nota che i giudici, indipendentemente

dall’ espressa indicazione legislativa delle concrete modalità del fatto, procedevano normalmente a tale valutazione.

74

Cfr. CATANIA, op.cit., p.71

75

Cfr. CATANIA, op. cit., p.71

76

Non è di certo un caso che gran parte della dottrina ha ritenuto questa seconda

fat-tispecie prevalente rispetto all’ usura oggettiva anche in vista dell’ interpretazione ampia data alla locuzione << tasso medio praticato per operazioni similari>> , di talché, intendendo anche le tariffe e i prezzi nella c.d. usura reale. Cfr. DAGNA, op.cit., p.74; un diverso orientamento è espresso da TETI, op.cit., p. 636, il quale ritiene che tale fattispecie non troverà estesa applicazione in quanto, seppur gli inte-ressi pattuiti sono al di sotto della soglia, la valutazione dell’ usurarietà del credito non potrà che basarsi sui correnti prezzi di mercato (tornando di fatto all’ usura og-gettiva) ed inoltre perché il requisito della difficoltà economica e finanziaria risulta essere troppo vago e, quindi, ricomprante un vasto novero di ipotesi, di difficile va-lutazione.

28

Come già accennato, una volta accertata la sproporzione usu-raria, sulla base di una attenta analisi dei due elementi sopraci-tati, per completare la fattispecie dell’ usura in concreto, è co-munque necessario valutare la sussistenza del requisito della condizione di difficoltà economica o finanziaria77. Di conse-guenza, se il giudice accerta la sussistenza della sproporzione contrattuale e delle difficoltà economiche e finanziarie, allora il debitore potrà invocare la nullità parziale ex art. 1815, comma 2, c.c. anche in caso di interessi sotto soglia78.

Occorre però fare una precisazione: la condizione della diffi-coltà economica o finanziaria si differenzia dall’ analoga locu-zione prevista precedentemente per l’ usura impropria, perché non è necessario un atteggiamento di sfruttamento di tale situa-zione da parte del creditore , ma è sufficiente, sotto il profilo soggettivo, la mera consapevolezza dell’ agente della condizio-ne condizio-nella quale versa la vittima79. Inoltre, ad eccezione di alcuni pareri80, è opinione dominante che tale condizione sia, peraltro, differente dal requisito dello stato di bisogno perché, pur deno-tando una condizione di criticità, descrive una situazione di minore gravità che non compromette il soddisfacimento di esi-genze elementari, come quelle di vita o quelle necessarie al mantenimento della propria situazione patrimoniale81.

Sembra però difficile comprendere se suddetta condizione, indipendentemente dalle molteplici affinità o diseguaglianze con l’ analoga condizione dell’ usura impropria e con lo stato di bisogno, debba essere valutata alla stregua di una valutazio-ne personale della vittima o in base a parametri di mercato.

77 _{Cfr. TETI, op.cit., p. 636} 78 Cfr. FRATINI, op.cit., p. 52 79 Cfr. CATANIA, op.cit., p. 65 80

Tuttavia c’ è chi ha ritenuto questa condizione del tutto inutile poiché non dissile dallo stato di bisogno che sembra essere stato imperniato sulla condizione di mi-norata autonomia contrattuale della vittima al pari del requisito delle <<condizioni di difficoltà economica o finanziaria>>. Cfr. CATANIA, op.cit., p.65

81

29

Probabilmente sarebbe più corretto sostenere la prima tesi, on-de evitare che un prestito divenga usurario solo perché sempli-cemente sproporzionato, e senza che nulla il giudice abbia ac-certato circa lo stato in cui versa la vittima, circostanza che, vo-lente o novo-lente82, rappresenta un elemento tipico del reato dell’ usura soggettiva.

1.2.4. L’ USURA REALE

Per quanto riguarda invece la c.d. “usura reale”, il carattere distintivo rispetto alle altre fattispecie usurarie è dato dal fatto che è l’ unica a non essere riferita alla dazione di denaro, ma al più semplice requisito del percepimento di <<altre utilità>>, termine che se interpretato estensivamente permetterebbe di inglobare prestazioni non tutelate a sufficienza dalla L. 108/9683.

In tal senso, l’ usura reale si intende come vantaggio o inte-resse sproporzionato contro la dazione di un bene, di regola, mobile ,e sarebbe corretto sostenere persino contro una presta-zione professionale con compenso eccessivo84. In proposito, infatti, si segnala che tale fattispecie ha assunto rilevanza nei casi di prestazioni sanitarie indispensabili (es. trasfusioni di sangue, trapianti di organi ecc.) offerte a condizioni palesemen-te usurarie 85.

82

Cfr. FRATINI, op.cit., p. 52

83

“È intuitivo che la nozione di interessi usurari è inapplicabile al mutuo di cose diverse dal denaro”, potendosi parlare solo di evidente squilibrio tra prestazione e controprestazione. Resta fermo che è applicabile la disciplina dell’ art. 1815 c.c. Co-sì TETI, op. cit., p. 637

84

Infatti taluni ritengono che ricomprenda solo la dazione di un bene mobile, altri, sulla base di una interpretazione estensiva della nozione di bene mobile, individuata in tutte le energie non naturali suscettibili di valutazione economica, considerano elemento integrativo della fattispecie anche le prestazioni professionali eccessiva-mente onerose. Molto frequente è per esempio l’ usura immobiliare Cfr. FRATINI, op.cit., p.52

85

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Inoltre, in dottrina si è discusso ampiamente sul controverso problema relativo a quando e come gli <<altri vantaggi>> pos-sano assumere proporzioni usurarie. Alcuni Autori hanno so-stenuto che l’ usura reale si verifichi quando aumenta il valore del bene fino al punto di richiedere un corrispettivo pari allo stesso aumento di valore86. Tuttavia l’ applicazione concreta di questo interessante spunto interpretativo sembra essere molto difficile perché è sganciato da qualsiasi parametro oggettivo che permetta la valutazione economica delle <<altre utilità>>. Non sempre infatti è agevole stabilire il valore di cose diverse dal denaro, senza contare i fondati dubbi che potrebbero emer-gere a causa dell’ eccessiva discrezionalità nella valutazione87

. Altri invece hanno sostenuto che la soluzione più efficace sa-rebbe quella di agganciare la valutazione al criterio indicato dal comma 3 art. 644 c.p. e cioè il << tasso medio praticato per operazioni similari>>, includendovi anche le tariffe e i prezzi applicati nei settori in cui tale certezza è obiettivamente deter-minabile88. Ma è inutile evidenziare le stesse difficoltà applica-tive che quest’ ultima soluzione prospetterebbe, non essendo altrettanto facile stabilire il valore reale di tariffe e prezzi.

Infine, a corroborare la tesi della evidente superfluità dell’ usura reale, non accorre solo la rara applicabilità dell’ art. 1448 c.c., ma anche la contraddittoria locuzione << …dell’ ultima riscossione sia degli interessi che del capitale>> introdotta dal L.108/96 nell’ art. 644 ter e che sembra considerare usurarie solo le prestazioni pecuniarie, facendo esclusivo rinvio al ter-mine <<riscossione>>89.

86

Cfr. GENTILI, I contratti usurari: tipologie e rimedi, in Riv. dir. civ., 2001 p. 365. Secondo l’ autore l’ usura reale si potrebbe verificare per esempio nel caso in cui per una dose di merce si richieda in restituzione fino al 149% della stessa merce o di un’altra. 87 Cfr. DAGNA, op.cit., p. 76 88 Cfr. CATANIA, op.cit., p. 69; 89 Cfr. DAGNA, op.cit., p. 76

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CAPITOLO II

STRUMENTI

DI

TUTELA

CIVILISTICA CONTRO L’ USURA

2.1. PREMESSA

L’ usura è una pratica intrinsecamente legata al principio di autonomia contrattuale90, il cui perseguimento impone, quindi, l’introduzione di strumenti a protezione del contraente più de-bole che rimedino, prima o dopo la pattuizione, alla spropor-zione che caratterizza il contratto e, più in generale, siano in grado di creare un sistema di tutela ispirato a principi di equità contrattuale91.

Con l’entrata in vigore della Costituzione del 1948, l’ordinamento giuridico italiano si configura sul modello dello Stato sociale di diritto, che impone obblighi solidaristici ai con-sociati92. Pertanto è sembrato opportuno dotare il giudice di po-teri sempre più pervasivi, al fine di espletare un vaglio sull’equilibrio contrattuale93

, almeno in talune ipotesi in cui, sicuramente, viene meno uno dei cardini su cui poggia la

90

Per un’analisi giuridica e, soprattutto, costituzionale del fondamento e significato dell’autonomia contrattuale oggi V. FAVA, op.cit., p. 35

91 _{Potremmo sintetizzare il discorso sostenendo che il legislatore, tramite i strumenti}

di contenimento dell’autonomia contrattuale, cerca di regolare nuovamente gli inte-ressi delle due parti alla luce, però, dei principi di giustizia contrattuale, eguaglianza sostanziale e di solidarietà sociale. Cfr. BRECCIA, BRUSCAGLIA, BUSNELLI, GIARDINA, GIUSTI, LOI, NAVARRETTA, PALADINI, POLETTI, ZANA, Dirit-to privaDirit-to, Torino, 2003 ., pp. 172-173

92

Cfr. DAGNA, op.cit., pp. 47-48

93

Tuttavia deve considerarsi che oggi l’equilibrio contrattuale è regolato anche dall’ordinamento Europeo, il quale reprime i comportamenti antimonopolistici e tu-tela il consumatore. Cfr. FAVA, op.cit., p. 36 ss.

32

minenza dell’autonomia negoziale in campo privatistico: la pa-rità delle parti94.

Sono quindi stati elaborati dal legislatore degli strumenti, codicistici e non, di contenimento dell’ autonomia privata95

tra i quali si analizzerà96: la sanzione della “non debenza degli in-teressi” ( art. 1815 2°comma), l’azione di rescissione per lesio-ne ( art.1148 c.c.), la riduziolesio-ne della penale manife-stamente eccessiva ( art.1348 c.c.), la riducibilità della penale eccessiva nella vendita a rate ( art.1526, 2°comma c.c.), il di-vieto di patto commissorio ( art.2744 c.c.), la risoluzione per eccessiva onerosità ( art.1467 c.c.), l’ abuso di dipendenza eco-nomica in materie di subforniture industriali e la tutela ricono-sciuta al consumatore dal codice del consumo.

2.2. L’ARTICOLO 1815 DEL CODICE CIVILE

2.2.1. ANALISI DEL FONDAMENTO GIURIDICO DELLA “SANZIONE DELLA NON DEBENZA DEGLI INTERESSI”

L’ art. 1815 2°comma c.c. stabilisce testualmente: << Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovu-ti interessi>>.

La sanzione della totale “non debenza degli interessi” sembra essere stata elaborata in contrapposizione alle normali logiche che guidano il legislatore97, e che procedono, di norma, ad una

94

Cfr. BRECCIA, op.cit., p. 173

95 _{Infatti se è pacifico che le parti regolino i loro interessi secondo le rispettive}

esi-genze, è altrettanto vero che è la stessa legge che stabilisce i confine entro i quali l’autonomia contrattuale può svolgersi, stabilendo limiti il travalicamento comporta l’applicazione di sanzioni. Così CASSANO, Il mutuo. Il sistema delle tutele. Ag-giornato al codice del consumo e al decreto Bersani, Padova, 2009, p. 82

96

Cfr. D’APOLLO, Il contratto usurario. Tutele e rimedi civilistici, pubblicato su Il

civilista, n.1, 26 novembre 2009, p. 5

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