L’ELIMINAZIONE DELLA CMS E LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA L.214/

La legge 214 del 22 dicembre 2011, in seguito alla conver- sione del D.L. 201 del 6 dicembre 2011 e a distanza di soli due anni dall’emanazione del D.L. n. 185/08, è nuovamente inter- venuta in materia , eliminando la CMS e sostituendola con il corrispettivo sull’accordato ( nelle ipotesi di concessione del fido) e la commissione di istruttoria veloce ( nelle ipotesi di sconfinamento in assenza di fido o dell’extra-fido).

Come è possibile ricavare dalla disamina fin qui svolta l’eliminazione totale della CMS aveva ormai trovato consensi pacifici e, pressoché, unanimi, anche tra gli operatori del setto- re, con una curiosa inversione di tendenza da parte dell’organo di Vigilanza che, senza ritrosie, bollò la CMS come suscettibile di provocare scarsa trasparenza e di generare incertezze inter- pretative, soprattutto con riferimento alle modalità di calcolo.

Il nuovo orientamento espresso dall’organo di Vigilanza è dimostrato da una lettera inviata dalla Banca d’Italia al Mini- stero dell’economia e delle finanze, con la quale si è stimato che <<il grado di opacità delle commissioni è rimasto elevato ed è in taluni casi aumentato>> e che inoltre si propone di << vietare la commissione di massimo scoperto e permettere la so-

130

la commissione per la messa a disposizione dei fondi, onni- comprensiva e proporzionale>>450.

Comprendere il motivo per cui il governo e la Banca d’Italia, abbiano optato in passato per la rilevazione separata della CMS, ed attualmente invece abbiano disposto per la sua elimi- nazione è assai semplice e purtroppo, per quanto sconfortante, non sembrano esservi alla base di questo mutamento delle ra- gioni diverse da quelle di tipo economico o, comunque, non inerenti il timore della Banca d’Italia di svelare l’autentico co- sto dei servizi bancari.

Tuttavia, a conclusione di questo capitolo, è opportuno esa- minare le novità introdotte dalla L. 214/11451 che, come ribadi- to, ha definitamente vietato l’applicazione della CMS, cercan- do di risolvere le incertezze e le aporie della previgente disci- plina.

Il contenuto della L.214/11 è stato prontamente riportato nell’art. 117 bis T.U.B., rubricato << Remunerazione degli af- fidamenti e degli sconfinamenti>>, il quale prevede che, nel caso di affidamenti o sconfinamenti nelle aperture di credito e nei contratti di conto corrente, gli operatori bancari, previa pat- tuizione, possano limitarsi ad applicare solo due oneri. L’ambito operativo dei precedenti interventi normativi è stato definitivamente completato dal D.Lgs. 644/2012 , emanato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, in funzione vicaria ri- spetto al Cicr.

L’onere a cui fa riferimento il primo comma dell’art. 117 bis è denominato “corrispettivo per l’accordato”, anche se alcune volte è possibile che venga definito come “commissione messa

450

Per una esaustiva lettura della seguente lettera V. BOCCIARELLI, Bankitalia:

stop al massimo scoperto, in Il Sole 24 Ore, 18/3/2010

451

131

a disposizione dei fondi”, “commissioni di disponibilità dei fondi” o “corrispettivo trimestrale”452

.

Il corrispettivo per l’accordato è un tipo di commissione che, in sostanza, esisteva anche prima della L. 214/11, sebbene con caratteristiche differenti e sotto denominazioni diverse come quelle di “commissione di mancato utilizzo” e “commissione di affidamento”453

. Sebbene alcune differenze tra queste voci di costo esistano, occorre ribadire che consistano tutte in delle commissioni finalizzate a remunerare la banca per aver messo astrattamente a disposizione dell’accreditato una determinata somma454.

È stato inoltre confermato il tetto massimo percentuale del 50% trimestrale di suddetto corrispettivo, onnicomprensivo455, in conformità a quanto già stabilito precedentemente dal 1°comma, art. 2bis del D.L. 185/08, con il fine di rendere pre- ventivamente edotto il cliente del reale costo del credito e ri- mediando all’eccessiva discrezionalità delle banche nello sce- glierne le modalità di calcolo456.

Tuttavia sebbene un massimale legislativo sia stato introdot- to, una percentuale dello 0,50% sembra assai alta, soprattutto, se si considera che tale remunerazione rappresenta solo una delle tanti voci di costo che si va ad aggiungere agli effetti del- la capitalizzazione trimestrale457. Inoltre, essendo quattro i tri-

452

Cfr. INZITARI, DAGNA, op.cit., p. 180 453

V. SANGIOVANNI, op.cit., p. 4 454

Cfr. SANGIOVANNI, op.cit., p. 4, il quale nota che la commissione di affida-

mento operava, in sostanza, analogamente alla commissione di mancato utilizzo.

455 _{L’applicazione del principio di onnicomprensività ha superato le tesi di coloro}

che ritenevano applicabili altre voci di costo che non avessero la stessa ragione cau- sale del corrispettivo:

456

Con l’unica e importante differenza che è stata eliminata la CMS, causa di man- cata trasparenza e correttezza da parte degli operatori bancari. Tuttavia non si è pro- ceduti a migliorare le condizioni dei clienti privi di affidamento che, come eviden- ziato da una segnalazione dell’Autorità, sono pesantemente peggiorate. Cfr. GHIDINI, CLARICH, DI PORTO, MARCHETTI, Concorrenza e mercato. Anti- trust, regulation, consumer welfare, intellectual property, Giuffrè, 2011, p. 384

457

132

mestri di riferimento, è ovvio che se tale voce di costo viene annualizzata ne risulterà una percentuale del 2% annuo.

Con riferimento invece agli sconfinamenti, disciplinati dall’art. 117 bis T.U.B., il relativo comma 2 dispone che: << i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono pre- vedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce determinata in misura fissa, espressa in va- lore assoluto, commisurata ai costi e un tasso di interesse debi- tore sull’ammontare dello sconfinamento>>458

.

L’analisi letterale di questa disposizione, senza coinvolgere disquisizioni sulle variegate modalità applicative e di calcolo, permette di concludere che questa ulteriore commissione (c.d. commissione istruttoria veloce) non rappresenta una remunera- zione calcolata sulle somme prelevate dal cliente ma più sem- plicemente un rimborso proporzionale ai costi che la banca de- ve sopportare a fronte dello sconfinamento non preventivato e del controllo della posizione debitoria del cliente459.

L’ art.2 del D.M. 644/2012 ha specificato che per sconfina- mento si intenda, oltre l’utilizzo e l’addebito delle somme di denaro in eccedenza rispetto all’affidamento, anche quelle somme prive di affidamento ma che risultano essere utilizzate o addebitate in misura superiore al saldo del cliente.

La commissione istruttoria veloce ( da ora in poi CIV) dun- que troverebbe la sua giustificazione di esistere nel fatto che con lo sconfinamento la banca verrebbe giustamente retribuita per la prestazione di un servizio reso in favore del proprio cliente, il quale ha superato l’ammontare del saldo disponibile o comunque la somma messa a disposizione dalla banca460.

458

Cfr. DI NAPOLI, Anatocismo e vizi nei contratti bancari, p. 521

459

Per una disamina completa delle diverse definizioni attribuite alle commissioni bancarie, e delle relative giustificazioni, V. DAGNA, op.cit., 382 ss.

460

La disposizione distingue tra contratti di conto corrente e aperture di credito per- ché solo in questi ultimi viene svolta la verifica del merito creditizio, invece nel con-

133

L’art.117 bis ha previsto che la CIV debba essere determinata in misura fissa, espressa in valora assoluto e conoscibile al cliente prima che questi stipuli il contratto. La disposizione im- pedisce quindi alle banche di determinare la CIV in misura percentuale rispetto al livello di sconfinamento.

Inoltre non è dato prevedere scaglioni di valori su cui para- metrare la CIV, salvo i casi previsti in sede di normativa se- condaria, e per i quali l’art. 4, comma 2, lett. a) stabilisce il di- vieto di prevedere più di tre scaglioni461.

La misura fissa della CIV, non trova fondamento solo nei principi di trasparenza e semplificazione dei servizi bancari, ma è anche finalizzata a promuovere la concorrenza tra gli in- termediari. Così, il cliente potrà confrontare le offerte dei vari istituti di credito in quanto la misura della CIV è predetermina- bile a priori, e magari, scegliere la banca o l’intermediario in grado di offrirgli la CIV meno onerosa462.

Sebbene questo intervento potrà certamente ribassare i prezzi dei servizi bancari, sembra opportuno segnalare che per la CIV, a differenza del corrispettivo per l’accordato, non esiste un massimale predeterminato legislativamente o, comunque, rego- lamentare.

L’art 4 del D.M. 644/12, lett. b), stabilisce che l’ammontare della CIV non può comunque superare i costi medi sostenuti dall’intermediario per sostenere l’istruttoria veloce e quelli ad essa direttamente connessi. È evidente che l’art.4 allude alle

tratto di conto corrente ciò è totalmente irrilevante. Inoltre si è ritenuto che il riferi- mento al conto corrente sia da intendere come comprensivo di tutte le operazioni in esso possibilmente regolabili. Cfr. AGNESE, Manuale del contenzioso bancario, Sant’Arcangelo di Romagna (RN), 2014, p. 599

461

Il limite ha l’evidente intento di evitare l’elusione della regola tramite la moltipli- cazione di categorie finalizzata ad applicare costi diversi, e generare incertezza e mancanza di trasparenza. Tuttavia si rendeva necessaria una distinzione sull’ammontare della CIV, per consentire agli Istituti di credito di parametrare il co- sto della CIV alle spese dell’istruttoria, certamente più elevate nel caso in cui il cliente fosse un impresa. Cfr. AGNESE, op.cit., p. 600

462

134

spese vive dell’istruttoria e ai costi amministrativi dei dipen- denti, la cui predeterminazione circa l’esatto ammontare è estremamente difficile per le banche a causa dell’ ampio spet- tro di attività comprese nell’ambito operativo della norma che comportano spese differenti tra loro. In via esemplificativa si consideri la differenza di spese che la banca deve sopportare per emettere un assegno in Italia e quelle, sicuramente maggio- ri, necessarie ad erogare finanziamenti all’estero463

.

Anche se gli intermediari hanno l’obbligo di predisporre del- le procedure interne, adeguatamente formalizzate, che docu- mentino i casi in cui è svolta l’istruttoria veloce464

, è necessario specificare che la delibera del Cicr ritiene sufficiente la mera comunicazione alla clientela dei casi di applicazione della CIV, esentando le banche dall’obbligo di forma scritta previsto dall’art.117, 4°comma465

.

Inoltre nella memoria per il Cicr, la Banca d’Italia, premet- tendo che l’istruttoria veloce non può essere determinata in modo dettagliato al pari della istruttoria tradizionale, ha ritenu- to che l’obbligo della forma scritta, caso per caso, obblighereb- be la banca a sostenere importanti oneri di compliance, incre- mentando esponenzialmente il peso della CIV. Invece, sempre a parere dell’organo di Vigilanza, la mera determinazione ex

ante delle operazioni soggette a CIV istituirebbe comunque una

sorta di presunzione di applicazione della commissione, in base alla quale si ritiene eseguita l’istruttoria veloce466

.

463

Si pensi ancora all’analisi preliminare, all’acquisizione della documentazione e

delle informazioni, alla valutazione della controparte, all’acquisizione e valutazione delle garanzie, alla formalizzazione della relazione tecnica ecc. Cfr. MAZZARINI, Problemi della pratica: le commissioni bancarie del 117-Bis TUB – parte II. Gli sconfinamenti alla luce del Decreto CICR n. 644 del 30.06.2012., in Dir. Banc., set- tembre 2012, p. 7

464

Cfr. MAUGERI, PAGLIATINI, Il credito ai consumatori: i rimedi nella rico- struzione degli organi giudicanti, Milano, 2013.

465

Cfr. AGNESE, op.cit., p. 601 466

Sono nulle le clausole che prevedono delle singole voci di CIV non inserite nelle procedure formalizzate. Cfr. AGNESE, op.cit., p. 601

135

Sebbene l’art. 4, lett. b) del D.M. stabilisce che i costi dell’istruttoria veloce, eventualmente differenziati secondo quanto previsto dal comma 2, devono essere formalizzati e mo- tivati, ciò non esclude la discrezionalità degli operatori bancari nella determinazione del suo ammontare467.

In definitiva, anche se la determinazione in misura fissa ed espressa in valore assoluto rende edotto il cliente dell’esatto ammontare rimangono delle perplessità sulle modalità di calco- lo della CIV in quanto è priva di un criterio determinato e de- terminabile con esattezza e oggettività, o comunque, agevol- mente monitorabile.

È comunque auspicabile che la predeterminazione della CIV imposta dall’art.117 bis, costringa il mondo creditizio a svilup- pare politiche di finanziamento finalizzate alla ricerca del mi- nor prezzo, considerata la possibilità del cliente di vagliare le diverse offerte e, di conseguenza, evitare la liquidazione di competenze usurarie, nel caso di superamento del tasso-soglia trimestrale. Infatti, la relazione sull’impatto dell’attuazione

dell’art.117 bis, D.Lgs. 385, stabilendo la rilevanza della CIV

ai fini della normativa antiusura, ha fatto sorgere delle perples- sità sulle modalità di calcolo. Dalla relazione è emersa la ne- cessità di una semplificazione del calcolo della CIV mediante la quale, per esempio, si considerino come un unico rapporto tutti gli sconfinamenti multipli posti in essere nel corso del tri- mestre. Secondo la relazione, in sostanza, tutte le commissioni ripetutesi nel trimestre andrebbero sommate, ma non annualiz- zate, rendendo molto più semplice stabilirne l’usurarietà468.

467

Cfr. MAZZARINI, op.cit., p. 11, il quale nota che non sembra particolarmente felice la scelta di chiedere di pubblicizzare i casi in cui viene applicata la CIV( art. 4, comma 5), in considerazione della casistica ampia e suscettibile di continua evolu- zione rispetto al progressivo e costante mutamento dei servizi resi, ove paragonata alla più agevole individuazione delle casistiche esentate.

468

136

La commissione istruttoria veloce non è l’unico onere a cari- co del cliente in caso di sconfinamento in quanto l’art.117 bis T.U.B. prevede il pagamento di un tasso debitorio commisurato all’ammontare e alla durata dello sconfinamento. Pertanto, ai sensi del D.M. 644/12, art. 4, comma 8, nei casi di extra-fido la banca potrà applicare un tasso d’interesse debitore esclusiva- mente sull’importo dello sconfinamento, invece, il tasso di in- teresse relativo all’affidamento potrà subire un aumento solo in conformità dell’art.118 T.U.B. in materia di modifiche unilate- rali delle condizioni469.

Altra novità introdotta dal D.M. 644/12, art.4, comma 3, con- siste nell’impossibilità di applicare la CIV e il tasso debitore di cui al comma 1, lett b) nel caso in cui lo sconfinamento sia do- vuto solo per valuta, risolvendo i problemi che l’applicazione della CMS aveva creato a causa di questa distorta applicazione. Non sarà altresì possibile applicare la CIV per ogni sconfina- mento prodottosi nella stessa giornata poiché l’art. 4, lett. d) stabilisce di avere riguardo solo al saldo disponibile a fine giornata470.

L’art.2, 1°comma, D.M. 644/12 estende l’operatività della normativa ai rapporti che la banca istaura con i consumatori e con i soggetti diversi dai consumatori. Inoltre il precedente art.1 chiarisce cosa si intenda per intermediario e per cliente, escludendo da tale ultima categoria i soggetti professionali.

Il 4°comma dell’art.117 bis T.U.B. stabilisce che il Cicr pos- sa estendere l’ambito operativo di suddetto articolo ad altri contratti per i quali si pongano analoghe esigenze a favore del cliente e, in aggiunta, preveda i casi in cui la CIV, in relazione all’entità e alla durata dell’affidamento, non sia dovuta.

469

Cfr. Di NAPOLI, op.cit., p. 522 470

137

È Il comma 6, art. 4 del D.M. 644/12 ad occuparsi di stabilire i casi in cui la CIV non è dovuta, specificando che i consuma- tori ne siano esentati dal pagamento nel caso in cui lo sconfi- namento sia inferiore a 500 euro e non abbia una durata supe- riore a 7 giorni. Tuttavia questa deroga esiste solo una volta per ogni trimestre, con la conseguenza che in caso di recidività del consumatore all’interno dello stesso trimestre l’obbligo di pa- gare la CIV sarà ripristinato.

Inoltre la CIV non è dovuta nei casi in cui lo sconfinamento ha avuto luogo per eseguire un pagamento allo stesso interme- diario ovvero tutte le volte in cui lo sconfinamento non sia sta- to autorizzato dalla banca. Su quest’ultima ipotesi occorre spe- cificare che alcune banche non applicano la CIV poiché le ri- spettive procedure interne non consentono nessun tipo di scon- finamento in quanto prive della facoltà di autorizzare addebiti senza disponibilità.

Analizzato l’ambito operativo della CIV occorre precisare che l’art. 117 bis, comma 3, T.U.B, stabilisce che: << Le clau- sole che prevedono oneri diversi o non conformi rispetto a quanto stabilito nei commi 1 e 2 sono nulle. La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto.>>.

Come è evidente il legislatore ha optato per la sanzione della nullità relativa in quanto non travolge l’intero contratto ma la sola clausola471. Tuttavia, a pochi mesi dall’emanazione della

471

V. ANTONUCCI, Diritto delle banche, Giuffrè, 2012, p. 339, il quale nota che il

D.L. 185/08 comminava la nullità per <<le clausole che prevedono oneri diversi o non conformi a quanto stabilito>>, con salvezza del contratto, e rimetteva al Cicr l’emanazione delle disposizioni applicative e l’individuazione di <<altri contratti per i quali si pongano analoghe esigenze di tutela del cliente>>, cui applicare la norma, nonché dei <<casi in cui, in relazione all’entità e alla durata dello sconfinamento, non sia dovuta la commissione di istruttoria veloce di cui al comma 2. La nullità re- lativa dunque non operava come un calmiere realizzando un intervento autoritativo sull’ammontare del costo del denaro, ma incideva solo sulle modalità di configura- zione della commissione. Questa situazione, come registrato dall’Audizione 21 apri- le 2010, VI Commissione Senato, ha visto la generalizzata eliminazione della CMS, sostituita da nuove commissioni, distinte per gli affidamenti e gli scoperti di conto ma che aumentarono a dismisura il costo complessivo del credito. Questo perché il

138

L. 214/11, il D.L. 1/12, c.d. “decreto Liberalizzazioni”, sancì all’art. 27 bis la nullità di tutte le clausole, comunque denomi- nate, che prevedevano commissioni a favore delle banche a fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in essere, del loro utilizzo anche in caso di sconfinamenti in assenza di affidamento, ov- vero oltre il limite del fido472.

La norma destò immediata preoccupazione fra gli operatori del settore che, tramite un intervento della Banca d’Italia, si schierarono contro il decreto in questione. La Banca d’Italia, oltre ad osservare che non tutti i rischi e le attività connessi con i finanziamenti possono essere correttamente remunerati con il solo tasso d’interesse, evidenziò altresì il mancato coordina- mento tra il decreto “Liberalizzazioni” e la nuova disciplina T.U.B, soprattutto con riguardo alle aperture di credito e agli sconfinamenti.

Il parere dell’organo di vigilanza venne consacrato dal D.L. 29/2012, convertito dalla L. 62/2012, che, modificando l’art.27

bis, limitò la sanzione della nullità alle sole clausole <<stipula-

te in violazione delle disposizioni applicative dell’art.117 bis nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia>>., adottate dal Cicr al fine di rendere i costi trasparenti e imme- diatamente comparabili.

Tale disposizione è stata ampiamente criticata in quanto ren- derebbe operativa la sanzione per le sole disposizioni non con- formi all’art.117 bis finalizzate unicamente a rendere i costi trasparenti e immediatamente comparabili. Pertanto sarebbe corretto estendere la sanzione della nullità anche alle fattispecie

tetto massimo dello 0,5% operava solo nei riguardi della commissione sulla messa a disposizione della linea di fido.

472

Il testo fu approvato dal senato l’1 marzo 2012. Per un’analisi del contesto svi- luppatesi in seguito all’introduzione dell’emendamento in questione V. ANTONELLI, op.cit., p. 339

139

non previste dall’art.117 bis per le quali la delibera Cicr ne ha espanso l’ambito applicativo473

.

Quindi, con la normativa in vigore, le sole commissioni ammissibili sono quelle parametrate alle somme messe a dispo- sizione e non utilizzate, sulla base della considerazione per cui il compenso per le somme effettivamente prelevate è già am- piamente retribuito dal pagamento degli interessi corrispetti- vi474.

Inoltre è lo stesso principio di onnicomprensività espresso dall’art.117 bis che, prescindendo dal reale utilizzo del credito, consegue l’effetto di privare alla banca la possibilità di applica- re alle somme materialmente prelevate dal cliente costi diversi dal pagamento degli interessi corrispettivi475.

Questa disposizione ha dunque il merito di avere eliminato la CMS, e questo, tanto nei casi in cui veniva commisurata alla maggior somma affidata (minore era l’utilizzo maggiore era l’incidenza della CMS) quanto in quei frequenti casi in cui ve- niva rapportata al massimo utilizzo delle somme nel trime- stre476.

473

Occorre inoltre segnalare un'altra questione sorta in seguito alla modifica

dell’art.117 bis. È stato notato da alcuni Autori che l’art. 117 bis ,a differenza di quanto previsto dal previgente art.2 bis della L. 2/09, ha il difetto di non aver reitera- to l’obbligo della forma scritta per la pattuizione degli oneri applicati sulle somme

Nel documento contratti bancari e profili usurari degli interessi (pagine 129-140)