ANALISI DEGLI ORIENTAMENTI SULL’ USURA SOPRAVVENUTA

La legge di interpretazione autentica della L.108/96, la L. 24/2001, in conversione del D.L. 29-12-2000 , n° 394, nella parte in cui stabilisce che: <<Ai fini dell’ applicazione dell’ art. 644 del codice penale e dell’ art. 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono pro- messi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipenden- temente dal momento del loro pagamento>>203, sembrerebbe aver risolto il problema particolarmente discusso, costituito dalla sorte di quei contratti stipulati antecedentemente all’ en- trata in vigore della L.108/96204.

Per dare una soluzione al problema dell’ usura sopravvenuta occorre esaminare brevemente la connessa discussione che si è sollevata, in seguito alla L.108/96, sulla natura giuridica del

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Cfr. TETI, op.cit., pp. 635-636; Cfr. FRATINI, op.cit., p. 53; Cfr. MEOLI, Con “l’usura” scatta il tasso soglia, in E!, 11/06/2013

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Appare opportuno, sin da subito, evidenziare che, con l’espressione invalsa nella

prassi di “usura sopravvenuta”, si indicano in realtà due distinti fenomeni. Il termine usura sopravvenuta si utilizza, secondo una prima accezione, in relazione ai contratti che risultavano in corso al momento della entrata in vigore della l. 108/96, ma che erano sorti in un periodo antecedente alla citata legge. Si parla di usura sopravvenu- ta, secondo una seconda accezione, in relazione alla pretesa necessità di procedere alla verifica di usurarietà delle condizioni contrattuali nel caso di tasso convenuto originariamente in misura lecita (ossia sotto soglia usura) ma che, per effetto di una sopravvenuta variazione in diminuzione del tasso soglia, sia divenuto successiva- mente superiore al tasso soglia rilevato di tempo in tempo. Così FABIO CIVALE, Usura sopravvenuta: la Cassazione riapre il contenzioso banca – cliente, diritto bancario, febbraio 2013; Cfr. anche RICCIO, op.cit., pp.124-125; Cfr. QUAGLIARELLA & ASSOCIATI, usura sopravvenuta, p.1

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reato di usura205. La suddetta legge ha infatti cambiato il termi- ne di prescrizione, spostandone la decorrenza al giorno dell’ ef- fettiva corresponsione degli interessi206, anziché al giorno della stipulazione del patto usurario come previsto in precedenza207.

Il senso della modifica era quello di favorire una migliore re- pressione dell’ usura tramite una dilatazione dei termini fina- lizzata a concedere all’ usurato un periodo più lungo per spor- gere denuncia208. In altri termini, la scelta operata dal legislato- re aveva lo scopo di evitare “ che, nei casi in cui trascorre un notevole lasso di tempo tra la stipulazione dell’ accordo usura- rio e la dazione degli interessi promessi, la vittima si trovi sfor- nita di tutela a causa dell’ avvenuta prescrizione del reato”209.

Dopo l’ entrata in vigore della L.108/96, la Corte di Cassa- zione210, distaccandosi dall’opinione di coloro che classifica- vano il reato come permanente211, interpretò l’ usura come un reato istantaneo ad effetti permanenti, con la conseguenza che esso era istantaneo quando si realizzava attraverso la semplice

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Cfr. RICCIO, op.cit., 74 ss. e OROFINO, op.cit., p. 453 ss. 206

Cfr. RICCIO, Usurarietà sopravvenuta nei mutui, in Contr. e impr., 2001 207

Cfr. CATANIA, op.cit., p. 83 ss. 208

Cfr. CATANIA, op.cit., p. 84 ss. 209

Si prese atto infatti che molto di frequente le vittime sporgevano denunce ad una

significativa distanza temporale dall’ originaria pattuizione. C’ è però chi solleva numerosi dubbi di costituzionalità della disposizione sulla base di una presunta vio- lazione del principio di certezza e ragionevolezza circa i termini entro i quali lo stato può esercitare la potestà punitiva. Inoltre si discute anche dell’ inserimento della lo- cuzione <<capitale>> che è assolutamente irrilevante per il diritto penale. Cfr. CATANIA, op.cit., p. 82

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Cfr. Cass.. 2 febbraio 2000 n° 1126, 22 Aprile 2000 n° 5286, 17 novembre 2000 n° 14899. Per un’analisi delle motivazione di queste tre sentenze V. PISANO, Il contesto normativo e interpretativo previgente e le novità introdotte dalla legge 108/96,in appunti di studio, 12 agosto 2009. Cfr. DONVITO, op.cit., p. 18 ss.

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Secondo questa tesi il reato deve essere obbligatoriamente qualificato come per-

manente perché in caso contrario si violerebbe l’ art. 158 c.p., per il quale la prescri- zione si ancora al momento di consumazione del reato che, nel caso dell’ usura, è rappresentato dalla cessazione della permanenza. Questa interpretazione autentica è stata criticata per 4 ordini di ragioni: 1) É discutibile se il legislatore possa dettare un’interpretazione autentica del contratto. 2) L’ introduzione dell’ espressa regola sulla decorrenza dei termini dimostra che il reato non è permanente perché se non fosse stata prevista, l’ art. 158 non sarebbe stato applicabile. 3) L’ art. 1815 c.c. fa espresso rinvio alla locuzione interessi <<convenuti>>.4) Nel reato di usura è assen- te una lesione persistente del bene giuridico, derivante dal perdurare volontario della condotta del soggetto attivo. Cfr. CATANIA, op.cit., p.83

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promessa (il termine comincia a decorrere dalla pattuizione)212, ma diventava permanente o “quasi permanente” tutte le volte in cui al patto succedeva la dazione degli interessi (il termine comincia a decorrere dalla dazione)213.

Inoltre, ancor prima della legge di interpretazione autentica anche il problema dell’ usura sopravvenuta era già fortemente dibattuto214. In dottrina e in giurisprudenza venne sostenuta sia la tesi della rilevanza dell’usura sopravvenuta, in base alla qua- le l’ accertamento dell’ usurarietà dev’essere rapportato al pa- gamento degli interessi o al momento della loro maturazio- ne215, sia la tesi della irrilevanza dell’usura sopravvenuta per cui invece la valutazione risente del solo momento della pattui- zione, indipendentemente dalle oscillazioni del tasso soglia216. Ed è bene considerare che le argomentazioni su cui si fondano le diverse tesi cercano di mediare il conflitto di interessi tra co- loro che esercitano il risparmio e il cliente/risparmiatore217.

212 _{La Consulta si è schierata a favore di questo orientamento Cfr. NEGRI, Mutui}

usurari, per la Consulta vale sempre la data del contratto, in Il Sole 24 Ore, 26 feb- braio 2002

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Inutile dire come la sentenza abbia provocato l’ allarme nel mondo delle banche,

non sedato neppure da un diverso, ma minoritario, orientamento espresso dalla corte di legittimità, che ascriveva il reato fra quelli a condotta prolungata o frazionata, di talché, se il tasso convenuto all’origine, in sede di stesura del contratto di finanzia- mento, non fosse stato usuraio o comunque si fosse stati in presenza di contratti sti- pulati anteriormente all’ entrata in vigore della L.108/96, la condotta rimaneva fuori dal perimetro penale. Cfr. Trib. Pisa, 1996, n° 418, il cui orientamento è stato talvol- ta condiviso dalla Cassazione: Cass. Pen., 10 novembre 1998; Cass. Pen., 30 aprile 1999; Cass. Pen., 22 maggio 2002 V. D’INNELLA, SAPONARO, "I recenti orien- tamenti della giurisprudenza in materia di usura", in Bancaria, n. 1, 2011. Per ana- lizzare le soluzioni prospettate dalla giurisprudenza di merito e 187 ss. per le solu- zioni proposte dalla Cassazione. Cfr. CATANIA, op.cit.,. 170 ss.

214

Cfr. RICCIO, op.cit., p. 114 ss. 215

Tale orientamento fu fatto proprio dalla Cassazione con la sentenza 22 ottobre 1998. Per un orientamento simile Cfr. D’APOLLO, op.cit., p.17

216

Non mancarono anche tesi intermedie tendenti a limitare la riconosciuta inciden-

za sui rapporti in corso alla sostituzione degli interessi pattuiti con quelli legale, ov- vero con quelli rapportati alla misura massima successivamente consentita, e cioè nella misura del tasso globale medio aumentato della metà. Cfr. DAGNA, op.cit., p.79; Per una proposta alternativa sugli effetti dell’ usura sopravvenuta, sempre a favore dell’irrilevanza( anche civilistica) V. MELCHIORI, URSINO, Usura soprav- venuta: l’ ABF punisce l’avidità delle banche. Addio al tasso fisso, in Il sole 24 ore, 23 maggio 2014. Cfr. ABF 77/14 del 10 gennaio 2014. Cfr. anche NORDIO, Sui vecchi tassi e usura urgente un chiarimento, in Il Sole 24 Ore, 16 giugno 1998

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Infatti se si dà rilevanza esclusiva al momento della pattuizione si tutela la posi-

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L’ orientamento della rilevanza218

è fondato principalmente sulla disposizione dell’ art. 644 c.p. che distingue il farsi pro- mettere dal farsi dare, con il chiaro intento di non farsi sfuggire condotte meritevoli di sanzione penale219. Inoltre anche l’art. 644 ter prevede espressamente come termine di prescrizione del reato l’ ultima dazione dell’ interesse220

.

Secondo questa impostazione ,infatti, se da un lato è neces- sario escludere la rilevanza penale dell’usura sopravvenuta perché lo impone il principio di irretroattività di cui all’art.25, 2°comma, Cost , dall’altro, anche la sanzione dell’art.1815, 2°comma, c.c., è da considerare inapplicabile in quanto la sua irrogazione provocherebbe una nullità puramente “stagionale” e variabile221. Tali considerazioni non devono però escludere che la fattispecie in esame possa produrre rilevanti effetti civi- listici.

Non a caso si è voluto distinguere “tra gli interessi maturati anteriormente alla data di entrata in vigore della L.108/96 ri- spetto ai quali è riconosciuto il diritto alla loro integrale riscos- sione fino a tale momento e quelli maturati in seguito” che ne- cessitano invece di un adeguamento del tasso d’ interesse222.

momento della riscossione si attua uno strumento di controllo del risparmio. Cfr. CATANIA, op.cit., p.170 218 Cfr. MEOLI, op.cit. 219 Cfr. CATANIA, op.cit., p. 170 ss. 220

Cfr. Trib. Firenze, 10 giugno 1998, che sancì l’ integrazione degli estremi del reato di usura per i contratti stipulati antecedentemente alla L.108/96 e divenuti suc- cessivamente usurari sulla base della locuzione <<farsi dare>>, ma ritenendo inap- plicabile la sanzione della non debenza degli interessi poiché al momento della pat- tuizione la convenzione di interessi usurari non era proibita e l’ art.1815 non è nor- ma retroattiva. Tuttavia a tutela del ricorrente il tribunale stabilisce che gli interessi eccedenti il nuovo tasso soglia, al momento di ogni pagamento, devono essere ridotti fino alla misura del tasso soglia perché la clausola degli interesse eccedenti è affetta da nullità parziale sopravvenuta e deve essere sostituita ai sensi degli art. 1339 e 1419 c.c.; Cfr. RICCIO, op.cit., p. 128

221

Il principio per cui è estendibile l’ art.1815 c.c. all’ usura sopravvenuta, fu con- fermato e sostenuto dalla Corte di cassazione con sentenza n° 14899 del 17 novem- bre 2000, e poi smentito e ribaltato dalla sentenza del Tribunale di Padova del 10 agosto 2001 che decise di rendere la riscossione illecita solo quando fosse successi- va alla L.108/96. Cfr. CATANIA, op.cit., p.185; Cfr. DAGNA, op.cit., pp. 78-79

222

Il tribunale di Velletri, il 3 dicembre 1997, giustificò questa scelta sostenendo che fosse confermata implicitamente dalla L.108/96 nella parte in cui individua una pro-

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In definitiva, secondo i sostenitori di questa tesi, la scelta più congrua sembrerebbe essere quella della esigibilità parziale so- pravvenuta, ossia la riduzione degli interessi pattuiti fino alla misura legale, se riscossi successivamente alla L.108/96223.

In base ad una diversa ricostruzione, ma sempre a sostegno della tesi della rilevanza dell’usura sopravvenuta, è stato rileva- to che “se la soglia è superata al momento dell’obbligazione, per tutto quanto la superi, cessa l’obbligo di adempimento (…), la fonte che costituisce quel diritto diviene ineffettuale”. Quest’ ultima tesi dunque ritiene che per sostenere la perdurante effet- tività, nei limiti dei tassi soglia, della clausola di interessi ori- ginariamente usuraria, non è necessario, ed anzi è fuorviante, riferirsi al predetto meccanismo legale di sostituzione224.

Infine, pare opportuno richiamare anche una recente decisio- ne dell’ ABF secondo cui “l’applicazione dei tassi superiori al- la soglia di usura, benché non sanzionabile, sia tuttavia in con- trasto con l’art. 2 della L. 108/1996, norma imperativa soprav- venuta ispirata ad un generale principio di non abuso del dirit- to, che impone l’adeguamento degli interessi a suo tempo sti- pulati in modo che non risultino in contrasto con la norma stes-

cedura amministrativa finalizzata a determinare il tasso soglia, ovviamente assente prima della suddetta legge. Cfr. CATANIA, op.cit., p.177.; La tesi della nullità so- pravvenuta venne sostenuta anche dal tribunale di Campobasso, 3 ottobre 2000 ma venne innovata dalla sentenza della corte di Cassazione n° 5286 del 22 aprile 2000 in cui alla nullità sopravvenuta si elaborò in via alternativa l’ inefficacia sopravvenu- ta perché non era tollerabile che il giudizio di validità non venisse condotto alla stre- gua della normativa in vigore al momento della conclusione del contratto. Cfr. RICCIO, op.cit., p. 134. Inoltre Cfr. FERRO, LUZZI, SEVERINO, "Quella mobile soglia dell'usura", in 11 Sole 24 Ore, n. 209, 2 agosto 2011

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Se si adottasse il metodo elaborato dalla giurisprudenza il tasso concordato do-

vrebbe essere sostituito con i tassi soglia vigenti pro tempore. L’ applicazione prati- ca di questa tesi pone un’ulteriore problema rappresentato da quale tasso occorra fare riferimento tra quelli che si sono succeduti nel corso del rapporto contrattuale. Per risolvere questo problema la giurisprudenza ritiene di dover dare rilievo ad ogni singola dazione, la dottrina invece sostiene che la soluzione è quella di dare rilevan- za ai soli tassi soglia che si sono succeduti nei trimestri in cui gli interessi sono effet- tivamente maturati, di talché il tasso pattuito verrà applicato correttamente qualora risulti nei limiti di quello soglia Cfr. CATANIA, op. cit., .186

224

Cfr. DI MARZIO, Il trattamento dell’usura sopravvenuta tra validità, illiceità e inefficacia della clausola interessi, in Giust. civ., 2000, 3099 e ss..

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sa”225

. E aggiunge: “L’applicazione di interessi superiori alla soglia di usura, dopo l’entrata in vigore della legge n° 108/1996, evidenzia altresì un comportamento contrario a buo- na fede, sicché anche sotto questo profilo si impone una ride- terminazione degli stessi entro i limiti della soglia di usura”226.

Per esaminare la tesi dell’ irrilevanza227

dell’ usura soprav- venuta è invece necessario premettere che il motivo per cui si nega a tale fattispecie la capacità di produrre effetti giuridici è fondato, oltre che sulla indiscutibile irretroattività della L° 108/96228, anche sul principio per cui il momento rilevante per la verifica dell’usurarietà è da individuarsi in quello della pat- tuizione229. A fondamento di tale interpretazione si richiama l’art. 1 della L. 28 febbraio 2001, n. 24, che ha dato espressa rilevanza al solo momento in cui gli interessi sono, per l’ ap- punto, promessi o convenuti230.

Inoltre il Tribunale di Roma il 4 giugno 1998, decidendo su una controversia avente ad oggetto un contratto di mutuo stipu- lato anteriormente alla L.108/96 ha stabilito l’ inidoneità dell’ usura sopravvenuta a produrre effetti giuridici, non solo sulla base della nuova locuzione dell’ art. 1815 c.c. <<se sono con- venuti interessi usurari>>231, ma anche in considerazione del principio della “diversa qualificazione degli atti del tempo da

225

Cfr. CIVALE, op.cit., p. 2 226

Cfr. ABF, Collegio di Roma, decisione n. 620 del 29 febbraio 2012; 227

Cfr. MEOLI, op.cit.

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Il tribunale di Salerno il 27 luglio 1998 ha stabilito che l’ usura sopravvenuta non

possa produrre nessun effetto, sia penale che civilistico, perché la L.108/96 non pre- vendendo espressamente la sua idoneità retroattiva soggiace al regime obbligatorio della irretroattività previsto dall’ art. 111 disp. prel. C.c. Cfr. CATANIA, op.cit., p.170 229 Cfr. DAGNA, op.cit., p. 78 230 Cfr. RICCIO, op.cit., p. 142 ss. 231

Secondo gli aderenti a questo orientamento l’ art. 1815 sarebbe stato posto a completamento della L. 108/96, come se il legislatore avesse voluto tramite questa nuova formulazione eliminare qualsiasi dubbio interpretativo. Cfr. CATANIA, op.cit., p.175

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parte del legislatore”, espresso dalla Corte costituzionale il 27 giugno 1997 con sentenza n°108232 .

Infine ulteriore sostegno alla tesi dell’inammissibilità della c.d. usurarietà sopravvenuta si può trarre dalle Istruzioni della Banca d’Italia per la rilevazione del tasso effettivo globale me- dio, che prevedono per i mutui e gli altri contratti di credito: <<sono soggetti alla rilevazione (…) esclusivamente i nuovi rapporti di finanziamento accessi nel periodo di riferimen- to>>233.

3.2. LA SOLUZIONE PROPOSTA DALLA CORTE DI