La corruzione per l'esercizio della funzione. Profili sistematici e politico-criminali del nuovo modello di incriminazione.

Sommario

INTRODUZIONE ... 7

CAPITOLO I ... 12

LEGGE ANTICORRUZIONE: MODELLO INTEGRATO DELLA NORMATIVA E RAGIONI DELLA SUA ADOZIONE 12 1. Introduzione. ... 13

2. La legge anticorruzione, 6 novembre n. 190/2012: quadro generale. ... 15

2.1. Convivenza di strumenti preventivi e repressivi: introduzione di un modello di ‘contrasto integrato’. ... 15

2.2. Interventi modificativi ed additivi sulle fattispecie penali. ... 18

2.2.1. Modifiche contenutistiche delle fattispecie. ... 18

2.2.2. Modifiche delle forbici edittali dei reati di corruzione: generalizzata tendenza ad un sensibile inasprimento sanzionatorio. .... 25

2.3. Lotta anticipata e diretta all’annullamento dei fattori criminogeni della corruzione: adozione di misure preventive. ... 28

2.3.1. Breve quadro delle misure preventive a carattere amministrativo. ... 34

3. Vincoli sovranazionali: Convenzioni internazionali e raccomandazioni dei gruppi di lavoro. ... 40

3.1. La Convenzione del Consiglio d’Europa per il contrasto alla corruzione e la Convenzione ONU di Mérida contro la corruzione. ... 41

3.1.1. Corruzione pubblica, attiva e passiva. ... 44

3.1.2. Corruzione pubblica internazionale. ... 47

3.1.3. Corruzione tra privati. ... 48

3.1.4. Traffico d’influenze illecite. ... 50

3.2. Le raccomandazioni: strumenti internazionali di soft law. ... 53

3.2.1. Le raccomandazioni del Working Group on Bribery in International Business Transactions. ... 56

3.2.2. Reports del Gruppo di Stati contro la corruzione. ... 60

CAPITOLO II ... 66

PROFILI EMPIRICO-CRIMINOLOGICI: DALLA CORRUZIONE BUROCRATICO-PULVISCOLARE ALLA CORRUZIONE SISTEMICA. ... 66

1. Considerazioni preliminari. ... 66

1.1. Introduzione. ... 66

1.2. Perché effettuare un’analisi empirico-criminologica? ... 71

2. Tratti caratterizzanti il fenomeno corruttivo: recessione della corruzione burocratico-pulviscolare e contestuale avanzamento della corruzione politico-sistemica. ... 73

2.1. Caratteri distintivi della corruzione. ... 73

2.1.1. Reati ad elevata cifra oscura: definizione della corruzione, forza insita nell’occultamento del patto e discrasia esistente tra criminalità registrata e criminalità reale. ... 73 2.1.2. Cause dell’elevata cifra oscura: coesione tra devianti e

perpetrato, intrecci con la criminalità organizzata, gestione delle risorse di polizia ed autorità giudiziaria. ... 77 2.2. Contributo dell’analisi economica del diritto nella lettura del fenomeno corruttivo: le caratteristiche del soggetto attivo del reato. ... 81

2.2.1. Law and economics e lettura alternativa del fenomeno corruttivo: cosa spinge il soggetto al reato di corruzione? ... 81 2.2.2. Spunti di riflessione sull’opportunità di inserire norme premiali per i pentiti. ... 84 2.3. I due binari della corruzione nell’epoca della globalizzazione. 87

2.3.1. Petty corruption: corruzione burocratico-pulviscolare. ... 88 2.3.2. Grand Corruption: corruzione politico-sistemica. ... 90 3. Effetti della corruzione sistemica. ... 93

3.1. Soggetti coinvolti. Opportunità di una fattispecie di traffico di influenze illecite. ... 93 3.2. Contenuto del pactum sceleris. ... 96 3.3. Beni giuridici coinvolti: estensione dell’offesa a beni di carattere economico nonché politico-istituzionali. ... 97 4. Conclusioni intermedie. ... 101 CAPITOLO III ... 103 EVOLUZIONE DELLA FATTISPECIE DI CORRUZIONE E PROGRESSIVA SMATERIALIZZAZIONE DEL CONCETTO DI ‘ATTO’. ... 103

1. Modelli normativi di contrasto alla corruzione. ... 103 1.1. Modello incentrato sull’atto e a tutela del corretto

funzionamento della pubblica amministrazione. ... 103 1.2. Modello funzionale alla tutela del bene della fiducia dei

consociati nel buon operato delle istituzioni: il fulcro e la nota di disvalore risiedono nel pactum oppure nella stessa logica clientelare? ... 106 1.3. Modello di contrasto ai pericoli di disfunzionalità della P.A. . 110 2. Conformazione della fattispecie di corruzione prima

dell’avvento della legge anticorruzione n. 190/2012. ... 112 2.1. Breve excursus sull’assetto dei reati di corruzione nei Codici Zanardelli e Rocco. ... 112 2.2. Avvento della Legge n. 86/1990. ... 114 2.2.1. Ruolo classificatorio dell’atto: struttura delle fattispecie. ... 114 2.2.2. Corruzione attiva e passiva: integrazione di unica fattispecie plurisoggettiva necessaria. ... 117 2.2.3. Paradigma mercantile: mercimonio di uno specifico atto,

struttura retributiva del reato. ... 119 2.2.4. Quale l’effettivo modello di tutela vigente? ... 122 2.3. Quali i confini pragmatici tra i casi di concussione e

corruzione? Soluzioni di giurisprudenza e dottrina. ... 126 2.4. Conclusioni intermedie. ... 129 3. La “volatilizzazione” del requisito dell’atto operata dalla giurisprudenza di legittimità. ... 130

3.1. Nozione di “atto”: interpretazione della giurisprudenza di legittimità. ... 130

3.2. Processo di ‘smaterializzazione’ del requisito dell’atto. ... 134

3.2.1. Rapporto di proporzionalità tra le prestazioni di intraneus ed extraneus: requisito necessario all’integrazione della fattispecie? ... 135

5.2.2 Da atto ‘determinato’ ad atto ‘determinabile’. ... 136

3.2.3. Da atto determinabile a progressiva smaterializzazione e sostituzione del requisito di ‘atto’ con quello di ‘funzione’. ... 137

3.3. Conseguenze sul piano applicativo: destrutturazione delle fattispecie di corruzione ed operazioni di analogia in malam partem. ... 140

4. Influssi della corruzione sistemica sul reato di concussione. ... 142

4.1. Volatilizzazione del requisito di ‘abuso’ e creazione della fattispecie di concussione ambientale. ... 143

4.2. Conseguenze applicative. ... 144

5. Conclusioni. ... 146

CAPITOLO IV ... 150

LE FATTISPECIE DI CORRUZIONE NELLA

PROSPETTIVA COMPARATISTICA ... 150

1. Opportunità della comparazione. ... 150

2. L’ordinamento spagnolo. ... 152

2.1. Corruzione inerente a un atto dell’ufficio. ... 153

2.1.1. Corruzione passiva: cohecho pasivo. ... 153

2.1.2. Corruzione attiva: cohecho activo. ... 157

2.2. “Cohecho de facilitación”. ... 158

3. Le soluzioni adottate nell’ordinamento tedesco. ... 164

3.1. Corruzione attiva e passiva. ... 166

3.2. Corruzione per lo svolgimento del servizio (‘für die Dienstausübung’). ... 169

4. L’ordinamento portoghese. ... 171

4.1. Artt. 373 e 374 c.p.: reati di ‘Corrupção passiva’ e ‘activa’. ... 172

4.2. Il reato di ‘Recebimento indevido de vantagem’ (art. 372). ... 176

5. Le soluzioni adottate nell’ordinamento inglese. ... 178

5.1. UK Bribery Act 2010 e ‘General bribery offences’. ... 178

5.2. Bribing another person (sec.1): corruzione attiva. ... 182

5.3. Being bribed, (sec. 2): corruzione passiva. ... 185

5.4. ‘Relevance’ della funzione/attività & ‘improperty’ della performance: requisiti costanti delle fattispecie. ... 187

5.5. Centralità dell’elemento della function od activity. ... 190

6. Considerazioni d’insieme. ... 191

CAPITOLO V ... 196

LA CORRUZIONE PER L’ESERCIZIO DELLA FUNZIONE: ANALISI DEI CONTENUTI NORMATIVI DELL’ART. 318 C.P. E RELATIVI ORIZZONTI APPLICATIVI. ... 196

1. Ragioni e vicende del restyling normativo della fattispecie di corruzione impropria. ... 196

2. Esegesi del nuovo articolo 318 c.p.: elementi costitutivi della

fattispecie di corruzione per l’esercizio della funzione. ... 201

2.1. I soggetti. ... 201

2.1.1. Soggetto attivo della forma passiva. ... 201

2.1.2. Soggetto attivo della forma attiva. ... 203

2.2. Elemento oggettivo: condotta. ... 205

2.2.2. Scomparsa del riferimento alla retribuzione: è rilevante qualsiasi dazione od offerta effettuata in connessione della funzione? ... 206

2.2.3. ‘Indebitamente’: condizione di rilevanza della ricezione od accettazione di denaro od altra utilità. ... 212

2.2.4. ‘Per esercizio della funzione o dei poteri’: condizione di rilevanza della condotta tipica. ... 213

2.2.4.1. Interpretazione prettamente teleologica. ... 213

2.2.4.2. Interpretazione estensiva: ‘per’ come particella dal significato sia teleologico che eziologico. ... 216

2.2.5. ‘Esercizio delle funzioni o dei poteri’. ... 218

2.2.5.1. L’attività d’influenza su un pubblico agente titolare della funzione che il privato ha interesse a strumentalizzare, è riferibile all’ ‘esercizio dei poteri’? ... 220

2.3. Elemento soggettivo: reato doloso. ... 222

2.4. Consumazione del reato. ... 223

2.5. Il tentativo. ... 224

2.6. Circostanze del reato. ... 225

3. L’ambito applicativo dell’art. 318 c.p. ... 228

3.1. Introduzione della corruzione per l’esercizio della funzione: operazione di mera riformulazione e conferma del previgente art. 318 c.p., o tale da ampliarne l’alveo di tipicità? ... 228

3.1.2. Tesi restrittiva: corruzione per l’esercizio della funzione come mera riformulazione sintetica del preesistente delitto di corruzione impropria. ... 230

3.1.2.1. Convalida della Corte di Cassazione: Sent. n. 9883, Sez. VI, 28 febbraio 2014. ... 233

3.1.2.2. Rilevi critici sulla tesi restrittiva. ... 235

3.1.3. L’orientamento che propone una lettura estensiva dell’art. 318 c.p. ... 239

3.1.3.1. La sconfessione della tesi estensiva da parte della Corte di Cassazione. ... 240

3.2. Nuovo modello punitivo. ... 244

3.3. Bene giuridico tutelato. ... 248

3.3.1. Garanzia della gratuità della funzione pubblica: esempio di anticipazione della tutela e protezione mediata di beni giuridici di rilievo costituzionale. ... 248

3.3.2 Un ulteriore selettore delle condotte penalmente rilevanti: l’offesa alla dignità e all’onore delle funzioni del pubblico agente. ... 250

4. Rapporti tra art. 318 c.p. e 319 c.p. e ricognizione dell’ambito applicativo della fattispecie di corruzione per l’esercizio della funzione. ... 252

4.1. Art. 319 c.p.: corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio. ... 252

4.2. L’ambito di applicazione dell’art. 319 c.p. alla luce della riforma. ... 254

4.3. Rapporti tra artt. 318 e 319 c.p.: di species ad genus del secondo rispetto al primo, di sussidiarietà del primo rispetto al secondo. .. 259 4.4. Ricognizione dell’attuale alveo applicativo della fattispecie di

corruzione per l’esercizio della funzione. ... 260 5. Diritto intertemporale: rapporti tra vecchio e nuovo art. 318 c.p. ... 262 6. Rapporti del novellato art. 318 c.p. con le altre fattispecie del Capo sui delitti contro la P.A. ... 265

6.1. Istigazione alla corruzione, ex art. 322 c.p. ... 265 6.1.1. Modifica dei commi 1 e 3, ex art. 322 c.p. ... 265 6.1.2. Formale invarianza dei commi 2 e 4 e correlativo sostanziale mutamento interpretativo alla luce dei nuovi rapporti sussistenti tra artt. 318 e 319 c.p. ... 268 6.2. Art. 319-quater c.p.: ‘induzione indebita a dare o promettere utilità’. 269

6.2.1. Spacchettamento del vecchio reato di concussione ex art. 317 c.p. ... 269 6.2.2. Tratti salienti del delitto d’ induzione indebita e criteri distintivi dall’odierna fattispecie di concussione. ... 272 6.2.3. Parità tra le parti del pactum sceleris e perfetta bilateralità del reato: affinità e differenze tra corruzione ed induzione indebita. ... 276 6.2.4. ‘Concreto abuso delle qualità o dei poteri del pubblico agente’: elemento di discrimen tra induzione indebita e corruzione. ... 279 6.3. Reati di corruzione e traffico di influenze illecite, ex art. 346-bis. ... 282

6.3.1. Rapporto di ‘progressione criminosa’ tra traffico di influenze illecite e consumazione o tentativo di corruzione. ... 283 6.3.2. Traffico di influenze illecite e concorso di reati. ... 286 7. Conseguenze dell’intervenuta modifica dell’art. 318 c.p. sul piano della responsabilità amministrativa da reato degli enti (D. lgs. 8 giugno 2001, n. 231). ... 290 CAPITOLO VI ... 296 PROFILI FUNZIONALI, POLITICO-CRIMINALI E

SISTEMATICI DEL NUOVO REATO DI ‘CORRUZIONE PER L’ESERCIZIO DELLA FUNZIONE’. ... 296

1. Parziale abbandono del modello repressivo ‘mercantilistico-sinallagmatico’. Adozione del nuovo paradigma incriminatorio della corruzione sistemica a carattere relazionale sulla base delle

esperienze europee continentali. ... 296 1.1. Convivenza di due modelli repressivi e nuova summa divisio del sistema dei delitti di corruzione. ... 296 1.2. Nuovo schema tripartito per la repressione dei fatti di corruzione: concussione - induzione indebita - corruzione. ... 300 1.3. Profili politico-criminali. ... 302 2. Profili controversi. ... 304

2.1. Relazioni delle fattispecie ex art. 318 e 319 c.p. con i principi di proporzionalità e frammentarietà. ... 304 2.2. Art. 319-quater c.p.: fattispecie di confine latrice di nuove, ulteriori incertezze. ... 307 2.3. Attuali tendenze giurisprudenziali inerenti all’applicazione degli artt. 318 e 319 c.p. Perplessità. ... 309

BIBLIOGRAFIA ... 314

Indice per autore ... 314

Riviste giuridiche: ... 322

Bibliografia on-line: ... 323

INTRODUZIONE

La necessità di approntare una celere soluzione per la gestione

di alcuni macro-fenomeni di corruzione emersi dalle inchieste

giudiziarie (vertenti sulle vicende degli appalti pubblici connessi

all’Expo di Milano e al Mose di Venezia), rientra tra le emergenze

che il Governo Renzi è chiamato ad affrontare. Dopo anni di lotta

ai fenomeni corruttivi dilaganti nel Paese - svolta più sul piano di

supplenza giudiziaria che su quello legislativo - con defatiganti

scontri a campo aperto tra magistratura da un lato, e cleptocrazia

politica e imprenditoriale dall’altro, la situazione odierna non

accenna in alcun modo a migliorare. E’ quanto mai da condividere,

pertanto, un recente commento rilasciato dal Procuratore della

Repubblica del Tribunale di Venezia, Carlo Nordio, che evidenzia

come sia del tutto radicata nel sistema

«

[…]una corruzione

‘necessitata’. E' normale offrire soldi, altrimenti non si entra nel giro dei grandi

appalti pubblici. E' una situazione analoga a 20 anni fa, quando tutta la

struttura ambientale rendeva incerta la figura giuridica del corruttore e del

corrotto. E il sistema è consolidato anche oggi

».

Nihil novi sub sole, verrebbe da dire. In realtà, qualcosa di

decisamente nuovo c’è, da quando in data 6 novembre 2012 ha

fatto il suo ingresso nel nostro ordinamento la tanto sospirata

‘legge anticorruzione’. Per adesso, non sono mancate occasioni per

testarne efficacia e congruità, e la stessa Corte di Cassazione è

intervenuta più volte, sia nella sua Sez. VI che a Sez. Un.,

pronunciandosi su alcune questioni interpretative particolarmente

delicate, inerenti alle nuove fattispecie penali e alle loro reciproche

relazioni. Anche dall’ambito europeo non hanno tardato a

pervenire rilievi critici: nell’EU Anti-Corruption Report on Italy,

_in

particolare, la Commissione Europea ha elogiato il sensibile

cambiamento di rotta dimostrato con l’adozione di una strategia

non più - come in passato - incentrata sul solo versante repressivo,

bensì arricchitasi in virtù della previsione di diversi strumenti a

carattere preventivo.

_{Tuttavia, ad opinione della Commissione,}

alcune delle ‘issues’ cui era opportuno dare accoglimento

rimarrebbero insolute, o sarebbero trattate in modo scarsamente

incisivo,

_{tanto da essere ricondotte nell’alveo dei Future Steps che si}

raccomandano di compiere all’Italia. Ciò che sembra rimanere

2 _{L’EU Anti-Corruption Report on Italy, è stato rilasciato dalla} Commission Europea a Brussels, in data 3-2-2014.

3_{« For the last two decades, Italy's strategic anti-corruption approach has relied to} a considerable extent on the repression side. A new anti-corruption law was adopted on 6 November 2012, aiming at ensuring a more balanced approach towards anti-corruption policies and providing for a strengthened preventive line and enhanced accountability within public administration […]The adoption of the anti-corruption law in November 2012 represents a significant step forward in the fight against corruption in Italy. It highlights prevention policies that aim to raise the level of accountability within public administration and political elites and to balance the anti-corruption burden which is currently falling almost exclusively on the law enforcement side ».

4 _{Tra queste, i punti in sospeso su cui lavorare rimangono: 1)} l’inveterata questione della prescrizione dei processi per fatti di corruzione in corso; 2) elaborazione di un regime che assicuri l’integrità dei pubblici ufficiali a tutti i livelli dell’amministrazione - nazionale, regionale e locale - anche mediante l’impiego di sanzioni più rigide e dissuasive in caso di violazione dei codici etici, prevedendosene la possibile adozione anche in seno ai partiti politici; 3) un rafforzamento dei poteri dell’agenzia nazionale anti-corruzione affinché possa esercitare un ruolo di coordinamento ed ispezione efficace, nonché l’assicurazione di un sistema altrettanto efficace per uniformità, indipendenza e verifica casi di conflitto di interesse, e corrispondente efficace erogazione delle sanzioni che agisca come deterrente; 4) accentuare la trasparenza nelle procedure di assegnazione degli appalti pubblici, sino a considerare lo sviluppo di un sistema preventivo e di strumenti di monitoraggio per quelle compagnie attive in settori, come energia e difesa, dove sia assodata una maggior vulnerabilità a casi di corruzione internazionale.

uguale, piuttosto, - e a dispetto delle novità intervenute sul piano

normativo - sono le dinamiche e le frequenze con cui fatti di

corruzione si verificano e vengono allo scoperto attraverso le

indagini giudiziarie. Frequenze e proporzioni tipiche italiane, da un

lato, dinamiche globali dall’altro, che fanno della corruzione un

fenomeno a carattere sistemico radicato e, apparentemente,

profondamente connaturato alla vita stessa della Pubblica

Amministrazione, a dispetto di qualsivoglia misura di contrasto

introdotta nel tempo in seno all’ordinamento.

_{Oltre ad una}

pressoché congenita refrattarietà alle previsioni penali che da

sempre caratterizza i soggetti coinvolti nei fatti di corruzione, è

imprescindibile dar conto, tuttavia, di un grave difetto di aderenza

alla realtà criminale che, sistematicamente, i previgenti precetti

penali scontavano una volta posti al vaglio applicativo della

giurisprudenza.

La vicenda dell’art. 318 c.p. - un tempo corruzione per un atto

d’ufficio, oggi corruzione per l’esercizio della funzione - può essere

compresa solo dando conto delle ragioni criminologiche,

politico-criminali e sistematiche che ne hanno accompagnato e segnato

l’esistenza. E questo è proprio quanto ci proponiamo di fare nel

nostro elaborato. Partiremo da un inquadramento della nuova

fattispecie in seno alla normativa anticorruzione varata dal

Governo Monti nel novembre 2012, dando quindi conto dei profili

innovativi sia sul versante preventivo che repressivo, nonché delle

varie pressioni – a carattere più o meno vincolante – che da tempo

5 _{E questo è quanto sostenuto anche nel quadro del Report della} Commissione Europea sopracitato, la quale afferma che « Public

procurement and the private sector continue to be sectors vulnerable to corruption despite a number of measures already taken ».

gravavano sull’ordinamento italiano imponendone un adeguamento

agli standard richiesti a livello sovranazionale.

L’analisi procederà, quindi, attraverso la trattazione evolutiva

della realtà criminologica del fenomeno corruttivo, palesando

caratteristiche e conseguenze dell’intervenuta mutazione di

dinamiche prevalentemente ‘burocratico-pulviscolari’ a carattere

episodico e circoscritto, in meccaniche estese, ‘relazionali’ di natura

‘politico-sistemica’.

Fornita poi, su un piano astratto, la descrizione dei possibili

modelli di tutela adoperabili per contrastare i fatti di corruzione -

con riferimento all’eventuale impiego di una fattispecie di corruzione

per l’esercizio della funzione e al relativo significato politico-criminale -

procederemo ad analizzare l’assetto della tutela vigente

anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012. In

questa sede, cercheremo di cogliere le varie problematiche

connesse al divario progressivamente generatosi tra la normativa

penale previgente e il diritto c.d. ‘vivente’ nelle aule giudiziarie:

vedremo come, sulla base di indirizzi sempre più votati all’analogia

in malam partem e tesi alla totale ‘smaterializzazione’ del requisito

dell’atto d’ufficio, nel tentativo di compensare la carenza del

legislatore, la Cassazione sia gradualmente pervenuta a legittimare

l’applicazione dell’art. 319 c.p. (corruzione per un atto contrario ai doveri

d’ufficio) anche a casi che in toto prescindessero dal mercimonio di un

singolo atto nei quali, mediante una dazione o promessa di denaro,

il privato mirasse alla creazione di un ‘clima positivo’ con l’agente e ad

un sistematico asservimento, ad una ‘messa a libro paga’ di

quest’ultimo. Guarderemo anche alla previgente fattispecie di

concussione, ex art. 317 c.p. – precedentemente bipartita in concussione

per costrizione e concussione per induzione – tentando di cogliere gli

attenzione ai relativi problemi interpretativi e tendenze applicative

elaborate dalla giurisprudenza di legittimità.

Esaurita la trattazione retrospettica dell’ordinamento interno,

seguirà un richiamo comparatistico ad alcuni degli attuali sistemi di

tutela penale diffusi in Europa. Nel far questo, sarà messa a fuoco

l’opportunità di affiancare a modelli di tutela ancora incentrati sul

requisito di atto (in analogia al sistema italiano) – conforme o

contrario ai doveri d’ufficio – fattispecie più idonee e utilizzabili in

contesti di corruzione sistemica, come in particolare la corruzione per

l’esercizio della funzione, e il traffico di influenze illecite.

Nell’ultima sezione, condurremo un’analisi interamente

incentrata sull’attuale fattispecie di corruzione per l’esercizio della

funzione introdotta, finalmente, anche nell’ordinamento italiano:

dopo l’esegesi dei suoi elementi costitutivi, cercheremo di

ricostruirne l’attuale ambito applicativo, anche grazie ad un

confronto con le altre fattispecie di corruzione - previgenti o di

nuovo conio - contenute nel capo sui delitti contro la PA (corruzione

per un atto contrario ai doveri d’ufficio, induzione indebita a dare o promettere

utilità, istigazione alla corruzione e traffico d’influenze illecite). Ci riferiremo

all’attuale assetto interpretativo della Cassazione nei riguardi della

nuova fattispecie ex art. 318 c.p., il quale più che valorizzare,

finalmente, uno strumento normativo capace di ‘legittimarne’ le

discutibili prassi applicative del passato, sembra rimanere

pervicacemente legato agli schemi ante-riforma, ignorando la reale

portata applicativa della nuova norma, con conseguenti criticità sul

piano del principio di legalità.

CAPITOLO I

LEGGE ANTICORRUZIONE: MODELLO INTEGRATO

DELLA NORMATIVA E RAGIONI DELLA SUA

1. Introduzione.

In data 6 novembre 2012 – poco più di un anno fa rispetto al

momento cui ci accingiamo a principiare questo elaborato – è stata

promulgata la ‘Legge anticorruzione’,

_{adottata all’esito di lunghi}

tempi di attesa ed assecondando ineludibili istanze di carattere sia

interno, che sovranazionale. Con puntuale riferimento alle

pressioni discendenti dall’ambito sovranazionale, è opportuno sin

da adesso sottolineare come l’adozione di una siffatta normativa si

imponesse in termini stringenti per gli obblighi derivanti all’Italia

dall’avvenuta ratifica di due Convenzioni: segnatamente, la

“Convenzione dell’organizzazione delle Nazioni Unite contro la

corruzione” del 31 Ottobre 2003

_{e la “Convenzione penale sulla}

Corruzione di Strasburgo” del 17 Gennaio 1999.

Nel complesso, mediante tale riforma il legislatore italiano

_ha

alfine posto mano ad una serie di profili critici e da tempo

profondamente bisognosi di un deciso intervento disciplinare,

6 _{Legge 6 novembre 2012, n°190. Disposizioni per la prevenzione e la} repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione (in Gazz.

Uff. n° 265 del 13.11.2012). La legge è stata promulgata in tale data dopo aver conseguito la definitiva approvazione dalla Camera dei deputati in data 31 Ottobre 2012 con il n° 4434-B, a sua volta modificato dalla stessa camera in data 14 Giugno 2012 ed in seguito dal senato con un maxiemendamento in data 17 Ottobre 2012.

7 _{Ratificata con Legge 3 Agosto 2009, n° 116. Ratifica ed esecuzione della} Convenzione dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’Assemblea generale dell'ONU il 31 ottobre 2003 con risoluzione n. 58/4, firmata dallo Stato italiano il 9 dicembre 2003, nonché norme di adeguamento interno e modifiche al codice penale e al codice di procedura penale, in Gazz. Uff. n°

188 del 14-8-2009).

8 _{Ratificata con Legge 28 giugno 2012, n°110. Ratifica ed esecuzione della} convenzione penale sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 27 Gennaio 1999 (in

Gazz. Uff. n°173 del 26-7-2012).

riconducibili all’endemico fenomeno corruttivo, sia a livello

pubblico che privato, sia ch’essi fossero stati già in passato fatti

oggetto di repressione penale o che si trattasse di profili mai prima

affrontati. L’intervento in questione, tuttavia, non si colloca

esclusivamente

in

una

prospettiva

di

adeguamento

dell’ordinamento interno alle spinte provenienti dall’ambito

sovranazionale, invero tendendo ad assecondare anche istanze di

carattere endogeno profilatesi nell’arco dell’ultimo ventennio e

fronteggiate non senza fatica da giurisprudenza e dottrina italiane

nell’inerzia del Parlamento.

Il Ministro della Giustizia, Paola Severino, nella dichiarazione

inviata al Congresso intitolato La nuova legge anticorruzione e tenutosi

a Salerno pochi giorni dopo l’entrata in vigore della legge

190/2012, ha parlato di tale impianto normativo come di «un primo,

significativo momento di sintesi di idee, proposte e suggerimenti da tempo

avviate, ma sin qui per lo più confinate nel dibattito teorico »;

_{di fatto, già}

nei primi momenti successivi all’entrata in vigore della riforma, si è

guardato alla stessa riconoscendone e speculando sui relativi meriti

e limiti, ma con la contestuale e già maturata consapevolezza che si

tratti solo di un punto d’avvio di un processo riformatore,

piuttosto che di un suo punto di approdo.

_{Dichiaratamente, la}

Legge anticorruzione si propone l’obiettivo di assicurare una più

efficace attività di ‘prevenzione e repressione della corruzione e dell’illegalità

nella pubblica amministrazione’;

_{in realtà, la riforma incide anche}

10 _{SEVERINO, inciso del testo inviato al Congresso La nuova legge} anticorruzione (Salerno 30 Novembre – 1 dicembre 2012), in Diritto penale e processo 1/2013.

11 _{GROSSO, in La legge anticorruzione – Prevenzione e repressione della} corruzione, (a cura di) MATTARELLA-PELISSERO,Torino,2013pag.2.

12 _{Così come si legge nella rubrica della Legge 190/2012 in cit. (vv.} supra).

sull’ ambito della corruzione tra privati, essendo intervenuta sulla

rimodulazione della fattispecie di cui all’art. 2365 c.c., ancorché -

sulla base di quelli che sono stati i recenti rilievi del GRECO -

questa possa dirsi più un’operazione di facciata, effettuata alla

stregua di un timido tentativo di adeguamento alle direttive delle

Convenzioni sovracitate, più che all’insegna di un cambiamento

sostanziale e profondo della situazione quo ante.

E’ proprio nel quadro della riforma in esame che si colloca ed

acquisisce rilievo centrale la novella dell’art. 318 c.p., oggi rubricato

“Corruzione per esercizio della funzione”,

_{la quale sarà tema principe}

della presente trattazione. Perché possa addivenirsi ad una più

completa esposizione dell’oggetto centrale dell’elaborato riteniamo

tuttavia di dover in primis far luce, seppur sinteticamente, sulla

struttura della riforma e la logica ispiratrice ad essa sottesa.

2. La legge anticorruzione, 6 novembre n. 190/2012:

quadro generale.

2.1. Convivenza di strumenti preventivi e repressivi:

introduzione di un modello di ‘contrasto integrato’.

La legge 6 novembre n. 190/2012, intitolata “Disposizioni per la

prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica

amministrazione”, si presenta in due soli articoli: il primo, molto

esteso, poiché composto da ben 83 commi - tecnica di drafting

13 _{VV. infra, par. 3.2.2. in cui si trattano le ultime censure del GRECO} all’Italia in ambito del Third Evaluation Round Evaluation Report.

14 _{Disposizione modificata dall’art. 1, comma 75, lett. f), L. 190/2012 :} « L’art. 318 è sostituito dal seguente: “Corruzione per esercizio della funzione”

- Il pubblico ufficiale che per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa è punito con la reclusione da uno a cinque anni ” ».

normativo oramai nota e prediletta dal nostro legislatore

_{– in cui}

si affrontano le novità disciplinari di carattere preventivo ed

incriminatorio, oltre ad un secondo articolo dedicato in esclusiva

alla clausola d’invarianza finanziaria. Pervenire al testo finale, così

come approvato dalle Camere, ha richiesto un lungo e non agevole

iter parlamentare: inizialmente, nel 2010, era stata avanzata la

presentazione del disegno di legge S. 2156 da parte dell’allora

Guardasigilli Angelino Alfano del IV Governo Berlusconi,

incentrato prevalentemente sul versante prevenzionistico, mediante

la previsione di strumenti di carattere amministrativo; in esso, i

profili di natura più prettamente attinenti all’ambito penale non

erano molti e soprattutto non particolarmente incisivi, in quanto ci

si era limitati ad un generalizzato aumento delle forbici edittali per i

reati che gravitavano nel Capo sui delitti contro la Pubblica

Amministrazione. Tale iniziale provvedimento era già stato

approvato dal Senato in data 15 giugno 2011,

_{quando è}

intervenuto un emendamento nell’aprile 2012 che ha rimesso la

proposta all’esame e Camera dei Deputati. Da questo momento si è

avvicendata tutta una serie di altri emendamenti modificativi ed

introduttivi di profili prettamente penalistici, nonché estensivi degli

strumenti prevenzionistici della corruzione,

_{fino ad approdare}

all’adozione di un testo decisamente rispondente ad un modello di

contrasto cd. integrato, in cui l’aspetto prevenzionistico e quello

repressivo sono compresenti. Questo finale assetto pare almeno

conforme alle aspettative di riforma che da tempo erano alimentate

15 _{Si parla di “tecnica legislativa decisamente insoddisfacente” alla quale} corrisponderà (e di fatti corrisponde) una difficoltà per gli interpreti in fase di applicazione. Così, CLARICH-MATTARELLA, La prevenzione della corruzione, in La nuova legge anticorruzione, cit.

16 _{Il Senato lo aveva approvato con n. 2156, 15 giugno 2011.} 17 _{Per la successione temporale, vv. supra nota n.1.}

dalla dottrina. In particolare, con tale espressione si fa riferimento

ad un « articolato sistema integrato di lotta alla corruzione, nel quale lo

strumento repressivo penale opera in sinergia con strumenti extra-penali (e

soprattutto amministrativi) volti a prevenire l’insorgenza delle situazioni

“criminogene” dei fatti di corruzione ».

_{Stante l’ormai assodato e}

trasversale radicamento nell’ordinamento e l’acquisizione di

proporzioni e fattezze “sistemiche” dei fatti corruttivi, questa

prospettiva riformatrice prendeva le mosse dalla constatazione che

la riformulazione di nuove fattispecie astratte, ancorché

maggiormente aderenti alla realtà criminale - non potesse sanare il

deficit di effettività dello strumento penale.

_{La necessità prioritaria}

era dunque quella di affiancare a nuove fattispecie capaci di

rispecchiare le sembianze acquisite dalle dinamiche corruttive e tali

sia da limitare il tasso d’incertezza che ossequiare i principi di

garanzia, degli strumenti di carattere preventivo-amministrativo

18 _{Cit. C}

INGARI, al quale si deve la stessa espressione di “modello di contrasto integrato”, in Repressione e prevenzione della corruzione pubblica –

Verso un modello di contrasto integrato, Torino, 2012. Sull’argomento, anche

FORTI, Unicità o ripetibilità della corruzione sistemica? Il ruolo della sanzione penale in una prevenzione sostenibile dei crimini politico-amministrativi, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1997, 1074; PALAZZO, Conclusioni. Per una disciplina “integrata ed efficace contro la corruzione, in Corruzione pubblica. Repressione penale e prevenzione amministrativa, Firenze, PALAZZO (a cura di) 2011, pag. 97 ss.

19 _{Riguardo al limite del diritto penale nel contrasto al fenomeno} corruttivo, si vedano PADOVANI, Il problema “Tangentopoli” tra normalità dell’emergenza ed emergenza della normalità, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1996, Pag.

461 e ss.; PADOVANI, Il confine conteso. Metamorfosi dei rapporti tra concussione e corruzione ed esigenze “improcrastinabili di riforma”, in Riv. it. dir. e proc. pen.,

1999, pag. 1315 ss.; PELISSERO, Le istanze di moralizzazione dell’etica pubblica e del mercato nel “pacchetto” anticorruzione: i limiti dello strumento penale, in Dir, pen. proc., n. 3/2008, pag. 277 ss.; SPENA, Il turpe mercato. Teoria e riforma dei delitti di corruzione pubblica, Milano, 2003, p. 564 ss.

capaci di incidere su quanto restava fuori dal raggio d’azione

penale.

Le novità apportate dalla riforma possono, quindi, bipartirsi in

due fondamentali categorie:

a) da un lato si registrano modifiche di stretto carattere

penalistico, a loro volta incentrate sia sul versante delle

fattispecie penalmente rilevanti, che su quello della

sistematica sanzionatoria;

b) dall’altro, si rinvengono modifiche introduttive di modelli

organizzativi dell’attività amministrativa in dimensione

preventiva dell’illecito ed idonei, nell’ottica del legislatore, a

scongiurare fatti di corruzione e sfruttamento della funzione

per finalità personali o comunque estranee a quelle d’ufficio.

2.2. Interventi modificativi ed additivi sulle fattispecie penali.

2.2.1. Modifiche contenutistiche delle fattispecie.

In sintesi, le modifiche penalistiche incidenti sulla morfologia

delle fattispecie si dividono tra il comma 75, che ospita le

modifiche apportate alla fattispecie inserite nel c.p., ed il comma

76, nel quale invece si colloca la novella dell’art. 2635 c.c. sulla

fattispecie di corruzione tra privati.

Per quanto attiene ai reati di parte speciale del c.p., disciplinati

nel Libro II, Titolo II - Dei delitti contro la Pubblica Amministrazione,

20 _{Il carattere precipuamente amministrativo di questi strumenti di} prevenzione viene giustificato alla luce del fatto che il fenomeno corruttivo, rivolto contro la pubblica amministrazione, allo stesso tempo prendono campo e si estrinsecano all’interno della medesima. Da ciò, la necessità di combatterli preventivamente dall’interno (così, CINGARI, op. cit.).

troviamo in primis un novellato art. 317 c.p.,

_{un tempo}

comprensivo delle due declinazioni della condotta concussiva:

concussione mediante costrizione e concussione mediante induzione. Tuttora,

al comma 1 dell’articolo in esame, si conferma la collocazione della

fattispecie di concussione mediante costrizione, reato oggi divenuto

passibile di integrazione da parte del solo pubblico ufficiale che

costringa a dare o promettere denaro od altre utilità abusando della

sua qualità o dei suoi poteri (non più, invece, dagli incaricati di

pubblico servizio).

_{La fattispecie che prima era disciplinata al}

comma 2 come corruzione mediante induzione, è invece stata trapiantata

nell’articolo di nuovo conio, 319-quater c.p.,

_{che, a dispetto}

dell’identità di contenuti, è oggi rubricato ‘Induzione indebita a dare o

premettere utilità’. Al comma 2 dell’art. 319-quater c.p.

_{si rinviene,}

tuttavia, una novità sostanziale inerentemente al soggetto

destinatario della condotta concussiva, ovvero di ‘chi dà o promette

denaro o altre utilità’, al quale si decide di estendere la pena, seppur in

misura più mite (reclusione fino a tre anni) rispetto a quella prevista

per l’autore pubblico ufficiale (reclusione da tre ad otto anni). Sul

punto, non poche sono state le riserve espresse della dottrina già in

sede di progettazione della riforma, rinvenendo una plausibile

21_{Art. 1, comma 75, lett. d), l. 6 novembre 2012, n°190: l’art 317 è} sostituito dal seguente: “Il pubblico ufficiale che abusando della sua qualità o dei

suoi poteri costringe taluno a dare o promettere indebitamente , a lui o a un terzo, denaro od altre utilità è punito con la reclusione da sei a dodici anni”.

22 _{Per un approfondimento sul punto, cc. D}

I MARTINO, Concussione per costrizione sola. Il nuovo articolo 317 c.p. in Legis. pen. n. 3/4, 2013.

23 _{Art. 1, comma 75, lett. i), l. 6 novembre 2012, n°190: dopo l’art} 319-ter è inserito il seguente: “art. 319-quater. – Induzione indebita a dare o promettere utilità – “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico

ufficiale e l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da tre ad otto anni”.

incompatibilità della pena applicabile anche al privato con i principi

di colpevolezza ed inesigibilità, stante la reale limitazione della sua

completa libertà di autodeterminazione.

_{Tuttavia, parte della}

dottrina evidenzia come dal tenore dell’incriminazione - prevista

dunque sia per il pubblico agente che per il privato, seppur in un

quantum differente - sembri confermarsi una preminente finalità di

moralizzazione dei consociati, quasi che si tratti di una ‘norma

manifesto’

_{: in particolare, c’è chi addirittura, pur denunciando la}

tenuità della pena prevista per il privato (se confrontata con quella

del pubblico agente), la ritiene pur sufficiente a produrre effetti

disfunzionali in ottica processuale.

_{In sostanza, si registra uno}

25 _{Sul punto, non mancano tesi dottrinarie esplicative della sussistente} differenza di trattamento del privato nelle due ipotesi (nel caso di concussione ex art. 317 c.p. visto come vittima, nel caso d’induzione indebita a dare o promettere utilità ex art. 319 - quater c.p. visto invece quale autore passibile di rimprovero penale) tra le quali sembrerebbe doversi prediligere quella che fa perno sulla ratio sottesa al pagamento effettuato dallo stesso privato. Nel caso della concussione, infatti, il privato sarebbe una vittima in quanto conferirebbe sempre l’indebito per ottenere un quid comunque lui spettante per diritto e negatogli dall’autorità. Nel caso dell’induzione indebita, diversamente, sarebbe sottoposto a rimprovero penale in quanto il suo pagamento interverrebbe per ottenere un quid disfunzionale all’universo valoriale dell’ordinamento: si tratterebbe, in sostanza, di un contesto in cui, a fronte dell’esercizio del potere discrezionale del pubblico ufficiale, il privato interverrebbe con la dazione/promessa per orientare tale attività del pubblico ufficiale a suo vantaggio (e non già per la rimozione di ostacoli al soddisfacimento di un proprio diritto). Così, VENAFRO, in occasione del Convegno La riforma della disciplina penale in materia di

corruzione pubblica tenutosi nella Procura della Repubblica, Pisa, il

7/12/2013. Per ulteriori approfondimenti sull’attuale differenziazione tra le due fattispecie di corruzione per costrizione, ex art. 317 e c.p. e induzione

indebita a dare o promettere, ex art. 319-quater c.p., vv. Cap. V. 26 _{Così, cifr. P}

LANTAMURA,La progettata riforma dei delitti di corruzione e concussione, in Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2012, pagg. 220-221.

27 _{Così, PLANTAMURA, La progettata riforma dei delitti di corruzione e} concussione, in Riv. trim. dir. pen. econ. 1-2/2012, pagg. 220-221, il quale

ritiene infatti che i privati, oltre al fatto di non essere suscettibili di audizione testimoniale come persone offese, non sporgeranno

‘spacchettamento’ del reato di concussione in due figure autonome di

reato, reso ancor più marcato dalla collocazione topografica dei due

articoli in seno al codice, che si dispongono attorno al nucleo

normativo rappresentato dalla corruzione per l’esercizio della funzione e

corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio di cui, rispettivamente,

agli artt. 318 e 319 c.p. E’ proprio a riguardo del novellato art. 318

c.p.,

_{oggi rubricato ‘corruzione per esercizio della funzione’ al posto}

della vecchia ‘corruzione per un atto di ufficio’, - sulla cui esegesi avremo

modo di soffermarci più diffusamente nel corso della trattazione -

che emergono molti profili innovativi destanti un interesse non già

limitato alla lettura della disposizione in sé per sé considerata, ma

estesi al ruolo rinnovato che essa si presta a ricoprire nella

sistematica dei delitti contro la pubblica amministrazione. Per il

momento, in questa sede, basti sottolineare che il mutamento è

stato imposto dallo stravolgimento intervenuto da tempo nella

conformazione della fattispecie a livello criminologico,

_che

vedeva la prestazione del privato non orientarsi o giustificarsi verso

un atto conforme o contrario ai doveri d’ufficio specifico e ben

determinato, da compiere o già compiuto da parte del pubblico

agente, bensì più generalmente alla creazione di un contesto

presumibilmente più alcuna denuncia riguardo a fatti in questione, né tantomeno renderanno dichiarazioni che potrebbero rivelarsi auto-accusatorie.

28 _{Art. 1, comma, lett. f), legge 6 novembre 2012, n.190: l’articolo 318} è sostituito dal seguente Art. 318 - Corruzione per esercizio della funzione - “Il pubblico ufficiale che, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi

poteri, indebitamente riceve, per sé o per un terzo, denaro o altra utilità o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da uno a cinque anni”.

29 _{Si richiamano in proposito i Capitoli II e III, nei quali si} ripercorrono le evoluzioni delle dinamiche corruttive e si tenta di spiegare come questo abbia comportato nella pratica prima, ed in prospettiva di riforma poi, il disancoraggio dalla precedente previsione normativa fondata sul requisito di “atto”.

favorevole in cui poter relazionarsi col pubblico agente ed ottenere

la disponibilità di questo ad adottare atti imprecisati e futuri a suo

vantaggio. Ciò è rispecchiato oggi nella formula ‘per esercizio delle sue

funzioni o dei suoi poteri’, che ha consentito un sensibile

avvicinamento alla concezione dominante nelle Convenzioni

internazionali e a quella già da tempo sussistenti e sperimentate in

seno ad altri ordinamenti europei. L’impiego della locuzione

‘esercizio della sua funzione o dei suoi poteri’ si è reso necessario, a

cascata, anche relativamente alla fattispecie di istigazione alla

corruzione di cui all’art. 322 c.p., segnatamente ai suoi commi 1 e 3

_:

in essi, infatti, è richiamata la previsione sanzionatoria ex art. 318

c.p., la quale dovrebbe conoscere identica applicazione anche nel

caso in cui sia lo stesso pubblico ufficiale od incaricato di pubblico

servizio a sollecitare una promessa o dazione di denaro, od altra

utilità, per l’esercizio delle sue funzioni (comma 3), mentre nel caso

in cui sia un soggetto qualunque a limitarsi ad offrire o promettere tale

indebite utilità al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio

per l’esercizio delle loro funzioni o poteri, la pena comminata

all’art. 318 c.p. potrà sì conoscere applicazione, ma nella misura

ridotta di un terzo secco. Nel nuovo articolo 318 c.p. pare che

siano ricondotte ad unità le due ipotesi di corruzione antecedente e

susseguente, eliminandosi così quella netta contrapposizione che

prima si operava in funzione del tempus, anteriore o successivo

30 _{Art. 1, comma 75, lett. m) all’articolo 322 sono apportate le seguenti} modificazioni: 1) nel primo comma, le parole: «che riveste la qualità di pubblico impiegato, per indurlo a compiere un atto del suo ufficio» sono sostituite dalle seguenti: «per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri»; 2) il terzo comma è sostituito dal seguente: «La pena di cui al primo comma si applica al pubblico ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilità per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri». Sul punto,

GARGANI, Le modifiche apportate alla fattispecie di istigazione alla corruzione, in Legis. pen. n.3/4, 2013, pag. 647 ss.

appunto, in cui l’offerta della dazione indebita fosse effettuata

rispetto al compimento od omissione dell’atto del pubblico

ufficiale; oltre a ciò, è intervenuta una modifica terminologica ma

dal valore sostanziale, essendo stato sostituito il termine retribuzione

con quello più distante dall’ottica contrattuale sinallagmatica di

denaro od altra utilità, oggetto della promessa o dazione. In ultimo,

anche la cerchia dei soggetti attivi del reato ha subìto una notevole

e rilevante espansione: se prima il reato di corruzione per un atto

d’ufficio poteva integrarsi solo da parte d’incaricati di pubblico

servizio che fossero impiegati pubblici,

_{oggi tale limitativo}

riferimento è infatti abbattuto mediante l’estensione della

previsione a qualsiasi incaricato di un pubblico servizio,

_{di cui all’art.}

320 c.p. Da ultimo, sempre nell’ambito degli interventi attinenti le

fattispecie penali, deve accennarsi all’enucleazione del nuovo delitto

ex art. 346-bis c.p. di “traffico di influenze illecite”,

_{che va ad}

aggiungersi, senza operare sostituzioni, alla fattispecie di “millantato

31 _{In particolare, l’art. 320 c.p. riconosceva l’applicazione della} disposizione sulla corruzione propria ex art. 319 c.p. a tutti gli incaricati di pubblico servizio, mentre limitava quella dell’art. 318 ai soli incaricati di pubblico servizio che rivestissero la qualità di pubblico impiegato.

32 _{Il codice penale definisce all’art. 358 c.p. l’incaricato di pubblico} servizio ai sensi della normativa penale, come colui che, a qualunque titolo, sia incaricato di un pubblico servizio, oltre a ciò provvedendo alla descrizione del pubblico servizio come « quella attività disciplinata nelle stesse

forme della pubblica funzione, ma caratterizzata, dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale ».

33 _{Art. 1, comma 75, lett. r) dopo l’art. 346 è inserito il seguente: “} Traffico di influenze illecite – Chiunque, fuori dai casi di concorso nei reati di cui agli articolo 319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico ufficiale o con un incaricato di pubblico servizio, indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o l ritardo di un atto del suo ufficio, è punito con la reclusione da uno a tre anni […]”.

credito” ex art. 326 c.p., in funzione dell’anticipazione della soglia di

punibilità di condotte prodromiche alla corruzione.

Separatamente infine, il comma 76 dell’art.1 della nuova legge, si

è occupato di apportare alcune modifiche all’art. 2635 c.c. prima

rubricato “infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”, ed oggi

mutato in “corruzione tra privati”. A ciò è corrisposto un

ampliamento dell’area d’incriminazione (temperato dal minor rigore

sanzionatorio) anche a coloro che abbiano commesso il fatto

essendo sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti

indicati al comma 1, ossia amministratori, direttori generali,

dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e

liquidatori.

_{Si prevede, sulla scia di quanto tendenzialmente}

comminato per i reati di cui al Titolo IX, Libro V del c.c., recante

“Disposizioni penali in materia di società e di consorzi”, il raddoppiamento

della pena (prevista nella reclusione, nell’ipotesi base, da 1 a 3 anni)

laddove si tratti di reati commessi nell’ambito di società aperte al

mercato del capitale di rischio. Il reato rimane procedibile solo a

querela di parte (u.c.), con l’aggiunta eccezione - invero assai

disfunzionale ad un lineare e celere svolgimento del processo - «che

da questo possa derivare una distorsione della concorrenza nella acquisizione di

34 _{Art. 1, comma 76: l’art. 2635 del c.c. è sostituito dal seguente “Art.} 2635 – Corruzione tra privati – Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci ed i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione egli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno atre anni

Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma. Chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste.”

beni o servizi ».

2.2.2. Modifiche delle forbici edittali dei reati di corruzione:

generalizzata tendenza ad un sensibile inasprimento

sanzionatorio.

L’evidenza che riscontriamo laddove ci si addentri nell’esame

delle modifiche penalistiche inerenti ai profili più specificamente

sanzionatori, è quella di un’affermata e generalizzata tendenza

all’inasprimento della pena o all’estensione delle pene accessorie ad

altre fattispecie prima non interessate, inerentemente a tutti i reati

sopra elencati, nonché agli altri gravitanti nello stesso Capo e anche

non ritoccati contenutisticamente dalla legge n. 190/2012. Così, tra

le modifiche più rilevanti, si osserva che nella concussione mediante

costrizione s’innalza il minimo edittale da quattro a sei anni di

reclusione, mentre permane invariato il suo massimo, assestato a

dodici anni. All’art. 317-bis c.p., si prevede un’estensione della

condanna alla pena accessoria d’interdizione ai pubblici uffici anche

ai reati di corruzione propria e corruzione in atti giudiziari ex artt.

319 e 319-ter.

_{Per il reato di corruzione per l’esercizio della funzione, la}

pena di reclusione risulta più severa essendo oggi prevista nel

minimo di un anno e nel massimo di cinque, rispetto alle previgenti

cornici edittali previste nel loro quantum da sei mesi a tre anni di

reclusione per la corruzione impropria antecedente, e quella fino ad

un anno per la corruzione impropria susseguente. La corruzione

35 _{Art. 75, comma 1, lett.e) all’articolo 317-bis, le parole: «314 e 317» sono} sostituite dalle seguenti: «314, 317, 319 e 319-ter». Per un richiamo alle

perplessità destate dal mancato richiamo degli artt. 319 e 319-ter per l’applicazione della pena accessoria in oggetto prima del 2012, vv. M. ROMANO, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali (Artt. 314–335-bis cod. pen.) - Commentario sistematico, Milano, 2006, pag.

propria di cui all’art. 319 c.p., pur rimanendo invariata quanto alla

descrizione della fattispecie criminosa, registra una pena innalzata

da due a quattro anni nel minimo e da cinque a otto anni di

reclusione nel suo massimo.

L’aspetto sanzionatorio delle fattispecie di cui all’art. 319 e all’art

319-ter era stato in passato oggetto di critiche nella misura in cui si

riscontrava un’incongruenza di fondo ed una frizione con i principi

di proporzionalità e ragionevolezza nella comminatoria della

sanzione penale, prevista nel medesimo quantum a fronte di ipotesi

delittuose profondamente eterogenee quanto a profili di disvalore e

a bene offeso, quali quelle di corruzione propria antecedente e

susseguente.

_{Del pari, la corruzione in atti giudiziari, ex art. 319-ter}

c.p. - anch’essa rimasta invariata quanto al suo contenuto - subisce

un innalzamento sia nel minimo edittale (da tre a quattro anni) che

nel massimo (dieci anziché otto anni).

_{Per la fattispecie di nuovo}

conio, induzione indebita a dare o promettere utilità, la sanzione è quella -

come sopra anticipato - della reclusione da tre ad otto anni per il

pubblico ufficiale, mentre si limita riguardo al soggetto che abbia

accondisceso all’induzione essendo prevista solo nel suo limite

superiore fino ai tre anni. Nell’abuso d’ufficio, all’art. 323 c.p., la

fattispecie rimane sì invariata, ma conosce l’aumento della forbice

36 _{Per un approfondimento, vv. infra, Cap. III.}

37 _{GARGANI, L’inasprimento del trattamento sanzionatorio del delitto di} corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio, in Legis. pen., n. 3/4, 2013, pag.

638 ss. in cui si ricorda il rapporto di species ad genus relativamente sia all’art 318 che 319 c.p. per giustificare, oltre che alla luce della generale tendenza all’inasprimento sanzionatorio, lo specifico intervento di innalzamento della cornice edittale. Al comma 2 si deve poi sottolineare l’aumento del minimo edittale da quattro a cinque anni di reclusione (fino a 12 nel massimo, che rimane invariato) per il caso in cui dal fatto corruttivo derivi l’ingiusta condanna di taluno alla reclusione non superiore a cinque anni, come disposto dall’art. 1, comma 75, lett. h) l. 190/2012.

da uno a quattro anni, anziché da sei mesi a tre anni come

precedentemente disposto.

_{Nella nuova fattispecie di traffico di}

influenze illecite, ex art. 346-bis c.p., la pena è fissata nella reclusione

da uno a tre anni. Infine, la novellata corruzione tra privati - fattispecie

detentrice di autonoma collocazione (art. 2635 c.c.) ed unica, tra

quelle investite dalla riforma, a non trovare sua sedes materiae in seno

al Capo sui delitti contro la PA del c.p. - conosce un innalzamento

della pena nel solo minimo edittale da uno a tre anni, anziché fino a

tre anni come era precedentemente (raddoppiata nel caso di reato

commesso in società quotate in mercati regolamentati o con

strumenti finanziari diffusi tra il pubblico).

Nel complesso, a fronte di un palese indirizzo tendente a

inasprire i livelli sanzionatori, si può riconoscere come la decisione

di percorrere questa strada - oltre a connotare complessivamente

questa riforma di forte valenza moralizzatrice - al contempo abbia

evidenziato la volontà di allungare i termini di prescrizione dei reati

in esame.

_{Il rigore adottato nell’elaborazione dei nuovi limiti}

edittali - si rileva in dottrina - può da una parte essere facilmente

esposto alla ricorrente critica di rispondere ad

«

esigenze di

38 _{Sul punto, commento di GARGANI, Legis. pen., n. 3/4, 2013, pag.} 658-659.

39 _{E’ dalla vigenza della Legge “ex Cirielli” n. 251/2005 che, abolito il} riferimento alle fasce di gravità, per definire il tempo di prescrizione dei reati si deve fare puntuale riferimento ai massimi edittali al di sopra dei 6 anni di reclusione. Sul punto, vedasi PULITANÒ, La novella in materia di corruzione, in Cass. Pen., supplemento n. 11/2012, pag. 17 ss., si esprime

negativamente circa il meccanismo prescrizionale in esame il quale, immancabilmente, ha finito col riverberarsi sopra le previsione attuate dalla riforma anticorruzione in esame. I nuovi meccanismi prescrizionali, oltre ad assegnare a scelte contingenti del legislatore l’opportunità di alzare o abbassare i minimi edittali anziché rilasciare il tutto ad una scelta a monte ed a carattere generale, si porrebbero anche come « fattori frammentari del sistema complessivo dei termini prescrizionali e distorcente sulle riforme di parte speciale ».

autorappresentazione politica

»

,

_{come del resto tutte le manovre}

riformatrici di settori speciali del diritto penale foriere di sensibili

inasprimenti sanzionatori. D’altro canto, questo profilo critico di

politica criminale propagandistica potrebbe temperarsi alla luce

della constatazione che un riequilibrio delle forbici edittali per i

reati di corruzione fosse necessario alla luce del sistema

complessivo in ottica di comparazione.

_{Resta tuttavia sussistente,}

all’unanimità, il problema a monte incarnato dalla stessa disciplina

sulla prescrizione e, del pari, rimane ferma la convinzione che un

diritto penale severo non possa operare correttamente in regime di

‘extrema ratio’ se non affiancato e preceduto da « un’etica di

responsabilità che assicuri sufficienti livelli d’osservanza », e da strumenti

tali che - oltre ad aggiungere forme di responsabilità diverse da

quella penale - siano in grado di «assicurare l’efficienza di un law

enforcement».

2.3. Lotta anticipata e diretta all’annullamento dei fattori

criminogeni della corruzione: adozione di misure preventive.

40 _{Così, PULITANÒ,cit. vv. supra.}

41 _{Così, PULITANÒ, cit., per il quale « si tratta di ricollocare la} corruzione entro la scala di gravità dei delitti (e quindi delle pene) ad un livello corrispondente all’importanza degli interessi in gioco, ed al grado di meritevolezza e bisogno di pena comparativamente ad altri reati ».Di diverso avviso, invece, BALBI, Alcune osservazioni in tema di riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, in Dir. pen. proc., n. 3/4, 2012, il quale si

esprime in senso totalmente negativo: « L’innalzamento dei limiti edittali risulta del tutto svincolato da qualsiasi opzione di teleologia funzionale, ma anche da più “banali” istanze di proporzione rispetto alla gravità del fatto: parossisticamente estranee a qualsiasi dosimetria virtuosa, le scelte sembrano rispondere al solo obiettivo di innalzare i termini prescrizionali alla luce di una indifendibile disciplina generale della prescrizione, disciplina su cui il legislatore onesto dovrà il prima possibile, inevitabilmente tornare ».

42 _{Così, P}

Come in precedenza anticipato, la legge n. 190/2012 ha

significativamente, ed in senso senz’altro rivoluzionario rispetto al

passato, inglobato nel suo raggio di intervento strumenti preventivi

tra quelli necessari per il contrasto alla corruzione, assestandosi

finalmente su un trend legislativo da tempo affermatosi in ambito

internazionale.

_{Che la prevenzione della corruzione rappresenti}

un filo conduttore che si dipana lungo (quasi) tutto il tessuto della

nuova legge, lo si può evincere anche dal riferimento alle

«

disposizioni di prevenzione della corruzione di cui ai commi da 1 a 57 del

presente articolo […]

».

_{Anzi, il complesso di disposizioni dedicate}

alla prevenzione degli illeciti mediante strumenti amministrativi

appare in definitiva molto più corposo ed articolato di quanto non

sia quello incentrato sulla repressione penale; tutto ciò può certo

trovare giustificazione alla luce del fatto che questa riforma incide

su un retroterra giuridico in cui la prospettiva ex ante rispetto al

verificarsi dell’illecito è da sempre stata sottovalutata in favore di

un regime di risposta penale di carattere repressivo,

_{affidato nella}

sua operatività ed effettività, gioco forza, alla sola giurisdizione

penale.

43 _{Per un riferimento di sintesi cfr. Governo Italiano, La corruzione in} Italia. Per una politica di prevenzione (Rapporto della Commissione per lo

studio e la elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione, costituita dal Ministro per la pubblica amministrazione il 23 dicembre 2011), presentato a Roma il 22 ottobre 2012, pagg. 21 ss.

44_S

CIULLO, L’organizzazione amministrativa della prevenzione della corruzione (art. 1, commi 1-4), in La nuova legge anticorruzione, cit., pag. 71 ss.

45 _{Si sono avuti comunque indici anticipatori di questo nuovo} indirizzo improntato alla prevenzione della corruzione, purtuttavia a carattere isolato ed assolutamente non riconducibili ad un disegno unitario. Si possono in questa sede menzionare l’art. 1, l. 16 gennaio 2003, n°3 che aveva istituito l’Alto commissario per la prevenzione della corruzione, in seguito soppresso, e l’art. 13, d.lgs. 27 ottobre 2009, n° 150, il quale ha attribuito funzioni in materia alla Commissione indipendente per la valutazione, l’integrità e la trasparenza (Civit).