4. L’ordinamento portoghese
4.1. Artt 373 e 374 c.p.: reati di ‘Corrupção passiva’ e ‘activa’
incentrate sul requisito dell’atto contrario/conforme ai doveri
d’ufficio, e strutturate in conformità del noto paradigma
retributivo-sinallagmatico. Al comma 1 dell’art. 373, oggi rubricato
‘Corruzione passiva’ (corrupção passiva), si punisce con la pena della
reclusione da 1 ad 8 anni, « il funzionario che, anche per interposta persona
ma con il proprio consenso o ratifica, sollecita od accetta, per sé o per un terzo,
un vantaggio patrimoniale o non patrimoniale che non gli sia dovuto, ovvero la
sua promessa, come compenso per un atto od un’omissione non contrari ai
doveri d’ufficio, anche se commesso anteriormente all’accettazione o alla
sollecitazione », ossia le ipotesi di corruzione passiva propria, sia
antecedente che susseguente. Al comma 2, si prevede che « se l’atto
o l’omissione non sono contrari ai doveri d’ufficio e il vantaggio non sia a lui
dovuto, l’agente pubblico è punito con la reclusione da uno a cinque anni ».
Qui, come evidente, la punibilità è estesa anche a fenomeni di
corruzione passiva impropria, la quale - ad opinione di autorevole
dottrina - costituirebbe già « l’espressione base del crimine di corruzione »,
poiché conterrebbe tutti gli elementi necessari a generare l’offesa
rilevante per il diritto penale. Seguendo questa impostazione, la
corruzione propria, caratterizzandosi rispetto alla precedente per la
natura illecita dell’atto/omissione oggetto della richiesta, non
altererebbe la sostanza del reato, costituendone piuttosto un tipo
‘qualificato’ o addirittura ‘aggravato’, in cui il bene protetto
rimarrebbe il medesimo, pur accrescendosi in gravità l’offesa di
questo.
311Specularmente, ma in modo nettamente distinto, l’art. 374
disciplina il reato di corruzione attiva, incriminando la condotta di
«chiunque, anche per interposta persona ma con il proprio consenso o ratifica,
da’ o promette ad un funzionario, ovvero ad un terzo ma con la consapevolezza
di quello, un vantaggio patrimoniale o non patrimoniale che al funzionario non
sia dovuto ». La pena, però, si differenzia a seconda che tale condotta
sia tenuta con le finalità di cui al comma 1 o al comma 2 dell’art.
373: nel primo caso – ipotesi di maggior gravità e disvalore, stante
il perfezionamento del reato di corruzione attiva propria - la pena
prevista è quella della prigione da uno a cinque; nel secondo caso -
che invece indica l’integrazione di corruzione attiva impropria – la
pena è più mite e prevista nella reclusione fino a tre anni e multa
fino a 360 giorni.
Come accennato, la distinzione formale tra corruzione attiva e
passiva - che, come ormai noto, si fonda sull’osservazione di chi sia
il soggetto attivo del reato sia il privato o il pubblico agente – è
operata anche sul piano sostanziale alla luce della lettura che ne
danno dottrina e giurisprudenza portoghesi come di due fattispecie
autonome, unilaterali e mono-soggettive.
312Una tale
311 Così, R. M.MEIRA NIZA,Contributo para a análise do novo crime de recebimento indevido de vantagem (Dissertação realizada no âmbito do 2 Ciclo
de Estudos Mestrado Forense) Universidade Cátolica Portoguesa, Lisboa Março de 2012, e suo richiamo di ALMEIDA COSTA, Sobre o crime de corrupção - Breve retropective histórica – Corrupção e concussão – Autonomia típica das corrupções active e passiva – Análise dogmática destes dois delitos, N° especial
do Boletim de Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra –
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correi, 1984, pp. 129 e 149. 312 SOUSA MENDES, Cenni sulla corruzione nel diritto penale portoghese, in La corruzione: profili storici, attuali, europei e sovranazionali, FORNASARI-LUISI (a cura di), pagg. 424 e ss., sottolinea come una tale impostazione abbia delle conseguenze: in primis, sul piano processuale, in cui potrebbe
impostazione,
313se da un lato accentua nettamente le distanze con
quella propria di dottrina e giurisprudenza italiane maggioritarie,
dall’altra finisce con l’avvicinarsi sensibilmente all’indirizzo vigente
attualmente in Spagna, in cui peraltro, all’interno di diverse
disposizioni ritorna ancor più marcatamente
314la distinzione
formale sussistente tra corruzione attiva e passiva. Questi due reati
vengono inoltre descritti, con qualche isolata eccezione in
dottrina,
315come ‘reati d’evento’. Sotto questo profilo, l’ipotesi di
corruzione passiva sarebbe integrata in caso di mera comunicazione
del funzionario al privato dell’accettazione dell’offerta o, in
alternativa, dopo l’avvenuta sollecitazione indirizzata al privato,
verificarsi l’eventualità che sussista un processo per delitto di corruzione passiva senza che vi sia un processo (speculare) per delitto di corruzione attiva vertente sui medesimi fatti, oppure che sussistano entrambi contestualmente come processi separati (potendosene richiedere tuttavia, in questi casi, la connessione).313 In questo senso: SOUSA MENDES, Cenni sulla corruzione nel diritto penale portoghese, op.cit., pagg. 423 e ss., il quale a sua volta richiama i
contributi di DE ALMEIDA COSTA, Sobre o crime de corrupção - Breve retropective histórica – Corrupção e concussão – Autonomia típica das corrupções active e passiva – Análise dogmática destes dois delitos, N° especial do Boletim
de Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correi, 1984, pp. 39-41 e DE FIGUEIREDO DIAS, Crime de corrupção (Parecer) Collectânea de Jurisprudência XIII-1 (1988), pagg.29-34. Dello stesso DE FIGUEIREDO DIAS, mentre ricopriva la carica di Presidente della prima Commissione di Revisione del Codice Penale nel 1982, si ha un’espressione di « certezza della tesi secondo la quale non c’è alcuna bilateralità in questo ambito, esistendo invece due delitti differenti – la corruzione attiva e la corruzione passiva». 314 Infatti, se per il caso portoghese la distinzione formale viene meno all’interno dello stesso articolo 372, in cui si codifica sia la condotta del privato al comma 1, che quella del pubblico agente al comma2, per il reato di ricevimento indebito di vantaggi, nel caso spagnolo ciascuna delle fattispecie di corruzione trova oggi la correlativa condotta attiva nell’unico articolo 424 del Código Penal: in esso, infatti, si elencano le condotte attive di corruzione propria ed impropria, antecedente e susseguente oltre compresa quella integrante il reato di choecho de
senza che la norma subordini la consumazione del reato stesso
all’effettiva ricezione d’utilità da parte di quest’ultimo (o di terzi)
316.
Così, parallelamente, la corruzione attiva verrebbe integrata
mediante l’esternazione dell’offerta o con l’accettazione della
richiesta da parte del privato, ancorché a ciò sollecitato dal
funzionario, la quale sia effettivamente giunta a conoscenza di
quest’ultimo. E, si ribadisce, senza che assolutamente rilevi se il
pubblico agente abbia accettato o meno l’offerta avanzata dal
soggetto privato, né, a maggior ragione, che abbia manifestato la
volontà di determinarsi all’adozione di un atto od ad
un’omissione
317. In entrambi i casi, quindi, si ha modo di osservare
come sia del tutto irrilevante, ai fini dell’integrazione della
fattispecie penale, l’avvenuta ricezione del vantaggio in primis,
nonché, a fortiori, il compimento dell’atto/l’omissione da parte del
pubblico agente, oggetto della richiesta o della promessa.
316 A questo proposito, la condotta di “accettare” fu aggiunta nel 1995 a fianco a quella di “ricevere”, volendosi con ciò specificare con chiarezza che l’integrazione del reato non era (e non è) subordinata all’effettiva ricezione dell’utilità nella sfera di disponibilità dell’agente o di terzi, essendo sufficiente la manifestazione di volontà del funzionario.
317D
E ALMEIDA COSTA, Estudos em Homagem ao Prof. Duotor Eduardo Correia, ritiene che la valutazione dell’integrazione del delitto di
corruzione avvenga del tutto indipendentemente dal contegno del soggetto destinatario della richiesta, dell’offerta o della sua promessa: «[..]
o crime de corrupção passiva se apresenta como um crime de resultado, cuja consumação coincidirá com o momento em que a “solicitação” ou a “aceitação” do suborno (ou da sua promessa), por parte do funcionário, cheguem ao conhecimento do destinatário». Ritiene, inoltre, che non sussista nessun vero e proprio sinallagma tra la condotta del privato e le prestazioni del funzionario, trattandosi piuttosto di uno “pseudo-sinallagma”, in quanto l’atto oggetto di mercimonio che si richiede al pubblico agente è solo l’oggetto del dolo specifico, e quindi elemento ulteriore ed aggiuntivo rispetto agli elementi base e sufficienti per l’integrazione del delitto.