2. L’ordinamento spagnolo
2.1. Corruzione inerente a un atto dell’ufficio
2.1.2. Corruzione attiva: cohecho activo
Alla luce della netta distinzione netta tra i reati di corruzione
passiva e reati di corruzione attiva, è evidente che il codice penale
spagnolo crei un parallelismo tra condotte di corruzione passiva
poste in essere dalla «autoridad, funcionario público o persona que participe
en el ejercicio de la función pública», e condotte poste in essere dagli
stessi soggetti corruttori. E’ all’art. 424, infatti, che la previsione di
una specularità tra condotte si presta a chiudere il cerchio della
vicenda corruttiva - o perlomeno ad individuarne i due capi estremi
- creando un nesso tra il contegno del privato corruttore (el
particular), e quello del pubblico agente corrotto
283: tale specularità,
in particolare, è generata alla luce dell’estensione de « las mismas
penas de prisión y multa » al soggetto privato « que ofreciere o entregare
dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario
accetti il presente o solleciti il privato, che ciascuno sarà responsabile per la sua rispettiva condotta tipica. Risultato di questa costruzione è che il reato di corruzione, per la sua integrazione, non richiede l'esistenza di un pactum sceleris essendo piuttosto sufficiente per la sua tipicità che sia stata integrata la condotta di uno dei due ipotetici soggetti attivi delle rispettive accuse contenute nel reato di corruzione […]».
283 M
IR PUIG, El delito de cohecho en la reforma del Código Penal, in Rev. Iuris núm.157, cit., introduce il commento alla norma con la considerazione che, come avviene nella corruzione passiva, anche nella corruzione attiva propria di cui agli artt. 424 e 425 si riflette la volontà dell’ordinamento di salvaguardare il normale e corretto funzionamento della funzione pubblica e ad evitare che vi possano essere esercizi delle funzioni pubbliche contrari alla legge, non improntati ad imparzialità ed aventi carattere venale. Nel diritto penale, infatti, si partirebbe sempre dal principio amministrativo secondo il quale nessun funzionario pubblico può ricevere emolumenti per l’esercizio della funzione pubblica, essendo una nota caratteristica della pubblica funzione quella che il compenso dei servizi sia effettuato in base a quanto predisposto per il bilancio generale dello Stato e che l’esercizio della funzione avvenga piuttosto, nei riguardi dei privati cittadini, in base al principio di gratuità. Nella corruzione attiva propria si punirebbero, in sostanza, quelle condotte di soggetti (individui privati) costituenti una minaccia non irrilevante per la fiducia dei consociati che l’esercizio della pubblica funzione avvenga imparzialmente e gratuitamente.
público o persona que participe en el ejercicio de la función pública».
284In
riferimento al privato corruttore si riscontra, in altre parole, il
medesimo trattamento sanzionatorio previsto per il pubblico
agente corrotto di cui agli artt. 419-423. E ciò sia nel caso in cui il
conferimento/promessa dell’indebito avvenga per il compimento
di un atto contrario o conforme all’incarico, sia per il caso in cui il
pubblico agente ometta o ritardi un atto dovuto, sia, infine, per
l’ipotesi nella quale tale dazione o promessa siano effettuate in
considerazione del cargo o función (dell’incarico o della funzione).
Tuttavia, ricordiamo che nonostante l’equiparazione delle due
sanzioni, queste si differenziano per il fatto di essere previste per
due delitti formalmente diversi: poiché dottrina e giurisprudenza
maggioritarie optano per una classificazione di queste fattispecie
alla stregua di delitti mono-soggettivi a condotta unilaterale,
quantunque le condotte del pubblico agente e del privato
corruttore afferiscano alla medesima vicenda corruttiva concreta, le
fattispecie integrate rimangono pur sempre distinte.
2852.2. “Cohecho de facilitación”.
E’ proprio a riguardo dell’ultimo profilo evidenziato, relativo alla
284 Art. 424, Código Penal: « 1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida ».
285 Diversamente da quanto avviene in Italia, dove la corrente maggioritaria ricostruisce corruzione attiva e corruzione passiva come un’unica fattispecie plurisoggettiva necessaria, nonostante la sua dislocazione in diverse disposizioni, prevedendo sia per il pubblico ufficiale che
functión del pubblico agente, che viene all’attenzione la fattispecie di
‘cohecho de facilitación’
286così come ‘battezzata’ dal legislatore penale
spagnolo. All’articolo 422
287del Código penal – che è andato
sostituendosi al previgente articolo 426 - si punisce, infatti, la
condotta dell’autorità o del funzionario pubblico «che, per un
vantaggio proprio o di terzi, accetti, personalmente o per interposta persona, un
‘donativo’ od ‘omaggio’ offertogli in considerazione del suo incarico o della
propria funzione […]».
288Per tale reato è comminata la pena della
reclusione dai sei mesi ad un anno, nonché quella della sospensione
dall’impiego od ufficio pubblico da uno fino a tre anni.
289Nell’architettura della fattispecie ritorna il riferimento al
pubblico agente, anche in questa sede definito ‘autoridad o funcionario
publico’, che vale a connotare la ‘proprietà’ del reato. Analogamente,
riaffiora l’elemento dell’offerta effettuata dal privato e qui
consacrata nei termini «dádiva o regalo», senza che però si richiami -
come invece accade nelle fattispecie suddette - la ‘retribución’; tale
286 Con l’espressione cohecho de facilitación s’intende fare riferimento ad una fattispecie astrattamente identificabile con quelle di ‘corruzione per esercizio della funzione’ o dei poteri, in cui, mediante l’offerta di una dazione al pubblico funzionario si cerca di creare un ‘clima favorevole’. Un contesto nel quale, nel futuro, il funzionario possa esercitare la sua funzione adottando atti necessari a soddisfare gli interessi del privato, ma tuttavia non previamente determinabili.
287 L’art. 422 del Cód. Pen. così recita: « La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años ».
288 Così modificato ad opera dell’articolo unico - 121, della Ley Orgánica n.5, 22 giugno 2010, in vigore a partire dal 23 Dicembre 2010.
289Rispetto al previgente art. 426 la pena è stata molto inasprita; precedentemente, infatti, la pena era prevista nel minimo di tre e nel massimo di sei mesi. Questo inasprimento sanzionatorio era stato caldeggiato negli Evaluation Reports del GRECO.
omissione, sottolinea la dottrina,
290sarebbe funzionale a fugare
l’applicazione dei canoni più propri di un modello corruttivo a
stretto carattere sinallagmatico in cui, a fronte di atti precisi del
funzionario pubblico, il privato si adopera nel senso di retribuire
l’operato di questo, fornendogli una sorta di compenso. L’opzione
per i termini dádiva e regalo, piuttosto, sarebbe perfettamente
consentanea alla definizione della meccanica caratterizzante la
corruzione per esercizio della funzione, in cui lo scopo del privato
è fondamentalmente quello di assicurarsi una favorevole
predisposizione del pubblico agente, creando un clima positivo che
possa indurre quest’ultimo ad adottare - in futuro e, quindi, non in
modo predeterminabile - gli atti necessari per il soddisfacimento
dell’interesse del privato. Vi sono, poi, ulteriori due espressioni che,
anteriormente alla riforma del 2010, erano del tutto assenti nella
formulazione dell’art. 426: i) in primo luogo, è specificato che
l’accettazione dei donativi sia effettuata dal pubblico ufficiale o per
un suo proprio vantaggio, o per un vantaggio riferibile a terzi (« en
provecho propio o de un tercero »); ii) in seconda istanza, si aggiunge che
l’accettazione dell’offerta, ai fini penali, non deve necessariamente
avvenire in modo diretto da parte del pubblico ufficiale, potendo
anche avverarsi a mezzo d’interposta persona, indirettamente («La
autoridad o funcionario público que […]admitiera, por sí o por persona
interpuesta […] ). Questi elementi, oggi formalmente previsti nella
fattispecie in questione, erano tuttavia già richiesti e specificati in
via interpretativa da giurisprudenza e dottrina anteriori al 2010. La
loro positivizzazione ha rappresentato, quindi, un’operazione di
290 Sul punto, M
IR PUIG, El delito de cohecho en la forma del Código Penal, cit.
recezione degli indirizzi giurisprudenziali andando a migliorare i
contenuti della fattispecie interessata sotto il profilo della
determinatezza.
Tuttavia, rispetto ai reati pertinenti al modello retributivo di
corruzione, il profilo più innovativo inerente al delitto di cohecho de
facilitación risiede proprio nell’espressione ‘en consideración a su cargo o
función’, in cui scompare qualsiasi riferimento all’acto. Questo, infatti,
in netta rottura rispetto alla continuità contenutistica presente negli
articoli oggetto di previa trattazione, in cui all’atto si fa sempre
riferimento anche in funzione definitoria delle diverse tipologie di
corruzione, destando da sempre vivo interesse sul piano
ermeneutico. La dottrina ne fornisce un’interpretazione nel senso
di ritenere tali condotte rilevanti in quanto i pubblici agenti, con
l’accettazione dell’offerta, si renderebbero disponibili ad adottare,
in futuro, tutti gli atti riferibili alla funzione tra quelli più consoni al
soddisfacimento dell’interesse della controparte privata.
291Del
resto, come detto più sopra, a ciò si attaglierebbe perfettamente la
lettura dello scopo del privato quale quello di instaurare un ‘buon
clima’ e ricercare una compiacenza nel funzionario pubblico, una
sua ‘disponibilità’ a compiere generici ed indeterminati favori futuri,
all’evenienza. La giurisprudenza, che offre un’impostazione similare
a quella dottrinaria, tende in aggiunta a circoscrivere la rilevanza
della condotta ai soli casi in cui sussista un nesso causale tra
l’incarico o la funzione e l’accettazione del regalo: in particolare,
sarebbe discriminante il fatto che tali donativi siano stati conferiti o
promessi proprio in ragione dell’incarico o della funzione ricoperti,
291 E non, al contrario, perché l’accettazione di una simile dazione sia giustificata dal dover compiere o aver compiuto un atto determinato o determinabile specifico ed individuato dal corruttore.
e non sulla base della mera identità del soggetto pubblico agente.
292Inoltre, un successivo indirizzo della Corte Suprema
293ha
specificato che, affinché il reato sia integrato, dovrebbero
contestualmente sussistere i seguenti tre elementi: 1) l’esercizio di
funzioni pubbliche da parte del soggetto attivo del reato; 2)
l’accettazione, da parte di costui, di dádivas e regalos; 3) una
connessione causale tra il conferimento dell’offerta e la funzione
rivestita del funzionario corrotto. A ciò - sempre stando alle
posizioni giurisprudenziali - si aggiunge, quale logica e
conseguenziale implicazione, che non dovrebbe mai ravvisarsi
rilevanza penale: i) nei casi in cui i donativi siano conferiti in virtù
di relazioni familiari o di amicizia
294, e comunque del tutto
svincolate dalla considerazione della funzione svolta; ii) per quelle
dádivas e regalos che, stante la loro esiguità e manifesta sproporzione
rispetto all’eventuale fine corruttivo, sarebbero comunque inidonee
ad esercitare qualsivoglia influenza sull’esercizio della funzione
pubblica, trattandosi quindi di meri ‘regali di cortesia’.
295In questi
casi, infatti, sembrerebbe opportuno affermare l’atipicità delle
condotte alla luce dei principi di ‘insignificancia’ e di ‘adecuación
292 Questo è un indirizzo che si ritrova già a partire dal 1994, nelle STS del 21 Gennaio (Rec. 2581/1992) e 3 febbraio (Rec. 657/1993), in cui si condannava il direttore di un istituto penitenziario per il fatto di aver accettato le dazioni in virtù della propria posizione
293 Così, la STS, 13 Giugno 2008 (Rec. 2162/2007). Per questo capo d’imputazione furono condannate due guardie civili che per diversi mesi non pagavano né le consumazioni né i servizi sessuali offerti dalle donne che lavoravano in un nightclub di cui erano abituali frequentatori, proprio in virtù della loro posizione di guardie civili.
294 Vv. MONGILLO, op. cit. pagg. 169,170.
295 Così, la STS del 17 Maggio 2010, n° 478 (Rec. 2172/2009), la quale va inoltre specificando che con il reato in esame « si preserva l’apparenza di imparzialità, neutralità e soggezione alla legge nell’esercizio della funzione, cioè che non sia suscettibile di rimprovero il modo o la forma dell’esercizio di funzioni pubbliche, alla luce di norme culturali vigenti in una società retta dalle regole dello stato di diritto ».
social’.
296Infine - sulla base delle premesse fatte precedentemente - si
registra la tendenza a considerare due requisiti differenti per
l’integrazione del delitto di cohecho de facilitación, a seconda che ci si
trovi dal lato passivo del funzionario corrotto o di quello attivo del
privato corruttore. Nello specifico, il delitto del pubblico
funzionario s’integrerebbe nel momento stesso dell’accettazione, da
parte di questo, del conferimento o della promessa
dell’emolumento, non bastando, invece, la mera offerta unilaterale
esternata da parte del privato. Diversamente, per il medesimo
delitto, ma compiuto dal lato attivo da parte del privato
corruttore,
297sarebbe sufficiente la presentazione offerta della
dadiva o regalo.
Nonostante abbia accolto piuttosto avanguardisticamente la
fattispecie di ‘cohecho de facilitación’ (assimilabile alla più nota
corruzione per l’esercizio della funzione), il sistema repressivo
adottato nell’ordinamento spagnolo presenta da sempre molte
analogie con quello italiano.
298Infatti, (oltre a prevedere il delitto di
296 Sul principio di adecuación social (adeguatezza sociale) ed, in particolare, sul come questo si relazioni ai reati di corruzione, vv. il contributo di ESER “La Adecuación social”: Figura legal superflua o necesaria? - Reflexiones respecto a la concesión de ventajas socialmente habituales, in Revista de derecho penal (2002), S. 453-473, che prendere in analisi anche le
elaborazioni della giurisprudenza e dottrina tedesche sul punto. 297 E più precisamente disciplinato all’art. 4241 C.P.
298 Unico, vero, grande elemento di differenziazione attiene piuttosto all’interpretazione che sulla struttura soggettiva dei reati di corruzione viene offerta da giurisprudenza spagnola ed italiana: se quest’ultima, infatti, tende a privilegiare una lettura di tali reati come plurisoggettivi necessari, in Spagna la direzione attuale è, come detto, quella di apprezzare separatamente l’integrazione di due reati distinti, leggendolo come delitti unilaterali e mono-soggettivi, e non invece come un solo