COLLEGIO DI BARI
composto dai signori:
(BA) DE CAROLIS Presidente
(BA) TUCCI Membro designato dalla Banca d'Italia
(BA) CAMILLERI Membro designato dalla Banca d'Italia
(BA) DI RIENZO Membro di designazione rappresentativa
degli intermediari
(BA) POSITANO Membro di designazione rappresentativa
dei clienti
Relatore ESTERNI - MASSIMO DI RIENZO
Seduta del 18/02/2021
FATTO
Il ricorrente, unitamente al cointestatario, afferma di avere stipulato con l’intermediario resistente, in data 31/10/2008, un contratto di mutuo fondiario ipotecario dell’importo di € 60.232,32, da rimborsare in n. 180 rate mensili, “posticipate, costanti, calcolate a tasso fisso, comprensive di capitale e di interessi e decorrenti a far data dal 30 novembre 2008”;
precisa anzitutto che “il contratto di mutuo oggetto di analisi, sebbene formalmente stipulato nel periodo ante 2009, risulta comunque soggetto ad esame da parte dell’Ill.mo Arbitro adito” sottolineando che “non si può affermare che si tratti di una operazione e/o comportamento SOLO antecedente al 2009, tant’è che lo stesso si protrae sino ai giorni di oggi”.
Richiama le condizioni economico contrattuali del mutuo, precisando che lo stesso deriva da un atto di surroga di un mutuo acceso nel 2003.
A seguito di una perizia effettuata sul mutuo, riscontra diverse anomalie.
Lamenta anzitutto l’utilizzo abusivo del mutuo fondiario, stante l’insussistenza dei requisiti della fondiarietà e la conseguente nullità ex art. 1418 c.c. e gratuità del mutuo; osserva che il mutuo non è stato erogato per l’acquisto della prima casa o per la ristrutturazione della stessa, bensì per estinguere il precedente finanziamento stipulato con altra banca (cita Trib. Taranto, sentenza del 04/03/14, secondo cui è nullo per difetto di causa un mutuo fondiario finalizzato esclusivamente ad estinguere pregresse posizioni debitorie).
Conseguentemente, sarebbe invalida anche la fideiussione, in quanto contratto accessorio di un contratto nullo.
Lamenta poi il superamento del tasso soglia usura; al riguardo, precisa che “[p]er accertare il corretto comportamento dell'istituto bancario occorre, pertanto, verificare il tasso effettivo applicato all'operazione finanziaria oggetto dell'analisi (c.d. TAEG) e che lo stesso non sia superiore a quello indicato nel citato D.M. alla categoria di riferimento (c.d.
TEGM), aumentato secondo la misura determinata dalla legge, laddove il TAEG è la determinazione, espressa in percentuale annua, del costo effettivo globale che il cliente sostiene per l'utilizzo di una somma di denaro concessagli dalla banca”.
Sostiene inoltre che anche il tasso di mora deve essere tenuto in considerazione ai fini della valutazione dell’usurarietà, aggiungendo agli interessi di mora il costo delle spese relative al recupero della rata insoluta.
Effettua quindi un’ipotesi di calcolo che avrebbe portato il tasso complessivo al 23,33%, con superamento del tasso soglia di usura e conseguente applicazione dell’art. 1815 co. 2 c.c. e gratuità del finanziamento.
Fa presente che la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l’accertamento dell’usurarietà degli interessi di mora deve essere effettuato confrontando il tasso pattuito con il tasso soglia, senza che sia possibile apportare maggiorazioni o incrementi al tasso soglia per l’identificazione degli interessi di mora usurari.
Conclude per la gratuità del mutuo anche in ipotesi di usurarietà del solo tasso di mora e afferma il diritto a “vedersi restituire la somma pari ad € 23.204,16 o, quanto meno, a vedersi abbattere il capitale residuo della somma corrispondente”.
Ritiene che la presenza di usura oggettiva abbia un effetto invalidante anche della garanzia personale prestata dalla cointestataria del ricorso.
Deduce altresì l’indeterminatezza del contratto, in quanto: non è stato esplicitato il valore dello spread da sommare al parametro di riferimento (IRS 15 anni) per la quantificazione del TAN; non è stata esplicitata la formula di conteggio dell’I.S.C.; per effetto dei costi amministrativi e degli oneri di incasso rata è stato ottenuto un valore riconteggiato dell’I.S.C. del 5,93% il quale differisce dall’omologo valore pattuito in contratto (5,88%);
non è stata esplicitata la modalità di computo del tasso di mora.
Afferma che “in base alla normativa in materia di trasparenza bancaria, l’erronea indicazione dell’ISC/TAEG, in un contratto non disciplinato dall’art. 125 bis TUB, deve comportare conseguenze risarcitorie e restitutorie, con conseguente ricalcolo degli interessi ex art. 117 TUB o, quanto meno, in termini di applicazione al contratto di mutuo dell’ISC indicato nel contratto stesso e non quello effettivo ottenendo anche la rivalutazione e gli interessi sulla somma non dovuta e pagata in quanto la volontà del cliente … si è formata e si è maturata sulla base del dato dichiarato dall’istituto di credito e non su quello occulto più alto e non dichiarato dalla banca”.
Alla luce di tali considerazioni, ritiene dovuto l’importo di € 18.611,04; in subordine, chiede la restituzione di € 16.645,91, risultante dal ricalcolo al tasso legale ex art. 1284 comma 2 c.c..
Lamenta poi l’inadempimento contrattuale della banca, affermando che l’intermediario ha preteso nello sviluppo del rapporto somme eccedenti quelle di sua spettanza, derivanti dal
“differenziale di punti 0,05%” dovuto all’ISC effettivamente applicato rispetto a quello pattuito.
Lamenta inoltre l’applicazione di interessi anatocistici maturati in virtù del c.d.
ammortamento alla francese, con conseguente diritto alla restituzione di € 2.095,29, calcolati alla data della perizia.
Infine, lamenta di avere subìto un danno patrimoniale, sia come danno emergente che come lucro cessante; evidenzia di avere sostenuto delle spese per ottenere la redazione di perizie tecniche, per instaurare il tentativo di mediazione di parte ed il presente
procedimento; lamenta poi la “mancata disponibilità di liquidità”, in quanto “indebitamente”
corrisposta alla banca.
Quantifica il danno in via “forfettaria” in € 10.000,00, ovvero nella diversa somma da liquidarsi in via equitativa, “oltre ad ulteriori € 10.000,00 a titolo di risarcimento danni per aver stipulato un contratto di mutuo in violazione dei requisiti per il mutuo fondiario”, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
Lamenta inoltre un danno non patrimoniale consistente nel danno morale conseguente al reato di usura, ex artt. 2059 c.c. e 185 c.p., quantificato in via equitativa nella misura di € 5.000,00.
Chiede pertanto all’Arbitro, “Nel merito: In via principale: Voglia l’ill.mo Arbitro adito - Accertare l’utilizzo abusivo del mutuo fondiario da parte della banca convenuta per insussistenza dei requisiti della fondiarietà e, per l’effetto, dichiarare il mutuo in giudizio nullo e, per l’effetto, - Condannare [l’intermediario], in persona del legale rappresentante p.t., alla restituzione di tutti gli interessi sino ad ora versati (che al tempo della redazione della perizia ammontava ad € 23.204,16) oltre ogni spesa e commissione collegata al mutuo in quanto illegittima, o nella maggiore o minor somma che parrà all’Arbitro, oltre interessi legali dal dovuto sino al soddisfo, e rivalutazione dal dovuto al saldo; - Accertare e dichiarare la responsabilità della banca convenuta per aver concesso un mutuo fondiario privo dei relativi requisiti e, per l’effetto, - Condannare [l’intermediario], in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento della somma di € 10.000,00 a titolo di danno patrimoniale, o nella maggiore o minor somma che parrà all’Arbitro, oltre interessi legali dal dovuto sino al soddisfo, e rivalutazione dal dovuto al saldo.
In via alternativa: - Accertare il superamento del c.d. tasso soglia usura nel contratto di mutuo e dichiarare nulle le relative pattuizioni degli interessi e, per l’effetto, - Condannare [l’intermediario], in persona del legale rappresentante p.t., a restituire gli interessi non dovuti -perché sopra soglia- pari ad € 23.204,16, o nella maggiore o minor somma che parrà all’Arbitro, oltre interessi legali dal dovuto sino al soddisfo, e rivalutazione dal dovuto al saldo, - Accertare e dichiarare la responsabilità della banca convenuta per aver concesso un mutuo con interessi oggettivamente usurari e, per l’effetto, - Condannare [l’intermediario], in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento della somma di € 10.000,00 a titolo di danno patrimoniale, o nella maggiore o minor somma che parrà di Giustizia, oltre interessi legali ex art. 1284 c.c., co. 1 dal dovuto sino al momento della domanda giudiziale e co. 4 dal momento della domanda giudiziale sino al soddisfo, e rivalutazione dal dovuto al saldo e al pagamento della somma di € 5.000,00 a titolo di danno non patrimoniale, nella specie di danno morale da reato, o nella maggiore o minor somma che parrà di Giustizia, oltre interessi legali ex art. 1284 c.c., co. 1 dal dovuto sino al momento della domanda giudiziale e co. 4 dal momento della domanda giudiziale sino al soddisfo, e rivalutazione dal dovuto al saldo.
In via subordinata: - Accertare e dichiarare l'indeterminatezza della pattuizione delle condizioni e dei tassi di interesse; conseguentemente dichiararla illegittima ai sensi dell’art. 117 T.U.B. e, per l’effetto, - Condannare [l’intermediario], in persona del legale rappresentante p.t., a restituire, ai sensi dell’art. 117 comma 4 T.U.B., la somma di € 18.611,04 ex art. 117 TUB, o nella maggiore o minor somma che parrà di Giustizia, oltre interessi legali ex art. 1284, co. I, c.c., dal dovuto sino al momento della domanda giudiziale e co. 4 dal momento della domanda giudiziale sino al soddisfo, e rivalutazione dal dovuto al saldo o, in subordine, la somma di € 16.645,91 ex art. 1284 comma 2, c.c., o nella maggiore o minor somma che parrà all’Arbitro, oltre interessi legali dal dovuto sino al soddisfo, e rivalutazione dal dovuto al saldo; - Accertare e dichiarare la sussistenza di interessi anatocistici, per i motivi esposti in narrativa, e per l’effetto - Condannare [l’intermediario], in persona del legale rappresentante p.t., alla restituzione di € 2.095,29, o
nella maggiore o minor somma che parrà all’Arbitro, oltre interessi legali dal dovuto sino al soddisfo, e rivalutazione dal dovuto al saldo; - Condannare [l’intermediario], in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento di € 10.000,00 a favore di parte ricorrente o nella maggiore o minor somma che parrà all’Arbitro, da individuarsi anche in via equitativa, oltre interessi legali ex art. 1284 c.c., co. 1 dal dovuto sino al soddisfo, e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo, a titolo di risarcimento del danno patrimoniale;
In via ulteriormente subordinata: - Accertare e dichiarare per i motivi indicati in narrativa l’inadempimento contrattuale da parte della banca convenuta nel pretendere interessi dai ricorrenti per i motivi esposti in narrativa e, conseguentemente, - Condannare [l’intermediario], in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento a favore di parte ricorrente dell’importo corrispondente a detto differenziale già pagato o addebitato sino ad oggi oltre interessi e rivalutazione dal dì del dovuto al saldo oltre al riconoscimento della non debenza di tale differenza percentuale per il futuro con conseguente ricalcolo del piano di ammortamento originario.
Per la [cointestataria del ricorso], quale fideiussore: Nel merito, In via principale: - Accertare la nullità e/o inefficacia della fideiussione contenuta nel contratto di mutuo per nullità del contratto di mutuo per usura e/o per utilizzo abusivo del mutuo fondiario in spregio agli elementi caratterizzanti richiesti ex art. 38 TUB e, per l’effetto, - Dichiarare la [cointestataria del ricorso], libera da ogni garanzia nei confronti della banca convenuta circa l’esatto adempimento della prestazione del debitore principale.
Per entrambi i ricorrenti: In ogni caso: - Con vittoria di spese, diritti ed onorari di legge, oltre a rimborso forfettario del 15%, CPA 4% e IVA 22%”.
Costituitosi, l’intermediario si oppone alle pretese del cliente, eccependo, preliminarmente l’incompetenza temporale dell’ABF, in quanto le contestazioni avanzate afferiscono a vizi genetici del rapporto contrattuale, sorto nel 2008.
Rileva, inoltre, che il ricorrente chiede implicitamente lo svolgimento di un’attività consulenziale, in quanto l’elaborato peritale allegato al ricorso non può ritenersi sufficiente ad assolvere l’onere probatorio.
Nel merito, precisa di aver operato in piena conformità al dettato normativo, essendosi surrogato al precedente creditore subentrando nelle medesime garanzie (ipoteca e fideiussione), senza alcuna variazione e riferisce che il mutuo è in regolare ammortamento, con debito residuo pari ad € 16.436,00.
Ritiene infondata la tesi della sommatoria tra interessi corrispettivi e interessi di mora ai fini della presunta usurarietà, essendo diversa la natura dei due tassi e le modalità di computo degli stessi e richiama, sul punto, le indicazioni fornite dalla Banca d’Italia.
Precisa che nel contratto in esame, a fronte di un tasso soglia del 9,45%, il tasso di interesse è stato fissato nella misura del 5,66%, mentre il tasso di mora era pari all’8,66%.
Ritiene, comunque, che il ricorrente sia sfornito del concreto interesse ad agire, in quanto non si è avuta alcuna applicazione di interessi moratori da parte della banca.
Con riguardo all’anatocismo, rileva che è ormai consolidato l’orientamento secondo cui nei contratti di mutuo con ammortamento alla francese non appare configurabile una indebita capitalizzazione degli interessi da parte della banca.
In merito all’ISC, eccepisce l’inapplicabilità dell’art. 117, comma 7, TUB, non essendo l’ISC un tasso di interesse.
Eccepisce, infine, l’assenza di prova del presunto danno subìto.
Chiede pertanto di dichiarare il ricorso inammissibile/improcedibile oppure, in subordine, di respingerlo.
In sede di repliche, il ricorrente contesta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per incompetenza temporale, precisando che nel caso di specie c’è stato un “superamento effettivo [del] tasso soglia usura in corso di contratto”, come già rappresentato nel ricorso e
nella perizia allegata, da cui emerge il superamento da luglio 2003 a giugno 2004, da aprile a settembre 2009, da ottobre 2010 a marzo 2011; ritiene perciò che per tali periodi la banca “sarà tenuta a riconteggiare il rapporto dare/avere accreditando a favore dei ricorrenti gli interessi relativi a detti trimestri o quanto meno gli interessi pretesi sopra tasso soglia per complessivi euro 5.337,07”.
Con riguardo all’indeterminatezza del contratto e all’errata indicazione dell’ISC, ribadisce che la banca “ha preteso nello sviluppo del rapporto somme eccedenti quelle di sua spettanza” e che pertanto è tenuta a restituire la differenza, pari allo 0,451%, “tra quanto pattuito in contratto, perché dichiarato come ISC dalla banca, del 5,697% rispetto all’ISC poi effettivamente applicato dalla banca, pari al 6,148%” ed insiste per l’applicabilità dell’art. 117 TUB, essendo l’ISC un elemento essenziale del contratto.
In merito alla sottoposizione degli interessi di mora alla disciplina sull’usura cita le argomentazioni della giurisprudenza di legittimità e di merito, ribadendo quanto affermato in sede di ricorso.
Insiste, inoltre, sull’esistenza del fenomeno anatocistico legato al piano di ammortamento alla francese, citando la sentenza n. 412/19 della Corte di Appello di Campobasso e deduce che “[n]ell’ammortamento alla francese, impiegando il regime composto in luogo di quello semplice, si riscontra la lievitazione esponenziale che viene sempre più discostandosi dalla lievitazione proporzionale”.
Ritiene, inoltre, che risulti viziato anche il TAEG, in quanto “viene incluso nel calcolo del TAEG anche l’impiego del regime composto che, non risultando pattuito, è affetto da nullità”.
Deduce, poi, la violazione del limite di finanziabilità dell’80%, che comporterebbe la nullità totale del mutuo e la conseguente invalidità della garanzia fideiussoria.
Richiama, infine, la Decisione n. AT 39914 del 4/12/13 emanata dal Vice Presidente della Commissione Europea, con la quale è stato stabilito il diritto al risarcimento del danno per le famiglie italiane che tra il 2005 e il 2008 hanno stipulato contratti di mutuo ad un tasso di interesse variabile indicizzato all’Euribor; contratti che risultano “viziati da nullità per indeterminatezza relativa al tasso corrispettivo manipolato (ex art. 1284 c.c.) per contrarietà dell'oggetto del contratto all'ordine pubblico ed economico”.
L’intermediario, a sua volta, ha replicato insistendo per l’accoglimento delle eccezioni e conclusioni già formulate in sede di controdeduzioni.
DIRITTO
Col presente ricorso, la cliente lamenta talune anomalie con riferimento a un contratto di mutuo fondiario stipulato il 31/10/2008.
In via preliminare, il Collegio deve tuttavia scrutinare l’eccezione di incompetenza ratione temporis dell’Arbitro sollevata dall’intermediario, ancorché, da parte sua, il ricorrente affermi che i vizi contestati concernano l’esecuzione del contratto e non la sua formazione.
Al riguardo, si rammenta che, come più volte ribadito anche dal Collegio di Coordinamento, “la norma della Sez. I, § 4, 2° alinea Reg. ABF, che esclude la competenza dell’Arbitro Bancario Finanziario per fatti o comportamenti anteriori al 01/01/2009 va[da] intesa nel senso che, in caso di controversia avente ad oggetto un rapporto di durata sorto anteriormente al limite temporale cognitivo posto dal Reg. ABF ma ancora efficace (i.e. produttivo di effetti) successivamente a tale data, occorra aver riguardo al petitum onde verificare se esso si fondi su vizi genetici del rapporto (nel qual caso vi sarà incompetenza temporale) oppure su una divergenza tra le parti che riguardi effetti del negozio giuridico prodottisi successivamente al predetto limite (nel qual caso vi sarà competenza temporale)” (così, Collegio di Milano, decisione n. 5532/2014).
Nel caso in esame il ricorrente lamenta: l’utilizzo abusivo del mutuo fondiario, con violazione dell’art. 38 TUB e conseguente nullità del contratto; di conseguenza, ritenendo nulla anche la fideiussione prestata; il superamento del tasso soglia di usura, in particolare, attribuendo rilevanza, ai fini della relativa verifica, a oneri quali gli interessi moratori; di conseguenza, ritenendo nulla anche la fideiussione prestata;
“l’indeterminatezza” del contratto, dovuta alla: mancata esplicitazione della modalità di computo del tasso annuo nominale; mancata esplicitazione dell’ISC e della relativa formula di conteggio; erronea rappresentazione in contratto dell’ISC rispetto a quello effettivamente applicato, in violazione dell’art. 117 TUB; mancata esplicitazione della modalità di computo del tasso di mora; l’anatocismo, conseguente all’adozione di un sistema di ammortamento “alla francese”; l’inadempimento contrattuale, stante la difformità l’ISC dichiarato dalla banca e quello effettivamente applicato; la “nullità/illiceità”
dell’Euribor applicato, poiché frutto di intese anticoncorrenziali tra banche, con conseguente nullità del contratto stipulato.
Ad avviso del Collegio, ed alla luce del principio innanzi richiamato, i vizi lamentati appaiono chiaramente attenere, in parte largamente preponderante, alla fase genetica del rapporto contrattuale e non agli effetti del contratto prodottisi successivamente al 1°
gennaio 2009; di qui derivando l’inammissibilità, per incompetenza temporale dell’ABF, del ricorso quanto a tutte le domande, sopra richiamate (usura originaria; indeterminatezza del contratto; condotta dell’intermediario; superamento del limite di finanziabilità), riconducibili a censure originarie del contratto stipulato fra il ricorrente e l’intermediario.
A detto effetto, potrebbero in ipotesi sottrarsi le due lagnanze sollevate dal ricorrente relative alla usura (sopravvenuta) ed all’effetto anatocistico (implicato nell’adozione di un piano di ammortamento alla francese) che, ad avviso dello stesso, sarebbero pure occorse nel caso di specie.
In primo luogo, ove si ritenesse che la lagnanza relativa all’usura vada ricondotta ad un’ipotesi di usura sopravvenuta (dal momento che il cliente ha specificato nelle repliche i periodi nei quali la ritiene sussistente, per vero riferendosi anche a date antecedenti – ! – alla stipula del contratto ed ancorché, nella stessa perizia prodotta con il ricorso, emerga l’insussistenza sia dell’usura originaria, che dell’usura “oggettiva” sopravvenuta, essendo individuato soltanto il fenomeno dell’“usura soggettiva”), deve considerarsi che il Collegio di Coordinamento, con la decisione n. 7440/2018, ha comunque negato la possibilità di sanzionare fattispecie di usura quale quella in commento, affermando che “la normativa vigente non consente di sanzionare la cosiddetta usura sopravvenuta, cioè il superamento, nel corso dello svolgimento del rapporto, da parte del tasso degli interessi concordato tra mutuante e mutuatario la soglia dell’usura come determinata in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, sempre che, al momento della stipula del contratto di finanziamento, il predetto tasso non eccedesse il tasso soglia”.
Sotto il profilo, invece, della legittimità e trasparenza di un piano di riscossione degli interessi (e del capitale) secondo il metodo ‘alla francese’, questo Collegio non ritiene di doversi distaccare dall’orientamento dell’Arbitro per il quale la legittimità di tale metodologia di calcolo degli interessi è, in linea generale, riconosciuta (v. Collegio di Roma, decisione n. 67617/2017), dovendosi altresì escludere una configurabilità di anatocismo nei finanziamenti con piano di ammortamento a rate costanti (v. Collegio di Bari, decisione n. 1248/2020), in cui la quota capitale è crescente, mentre, viceversa, quella degli interessi decresce secondo la predeterminata ‘costruzione della quota’ (v.
Collegio di Bologna, decisione n. 5867/2019), atteso che gli interessi che compongono la rata sono sempre calcolati, al tasso nominale, sul residuo del capitale da restituire (v.
Collegio di Torino, decisione n. 898/2020).
Per le ragioni esposte, quindi, anche le domande relative all’usura sopravvenuta ed all’anatocismo formulate dal ricorrente non possono trovare accoglimento (v. Collegio di Bari, decisioni nn. 6280 e 7793 del 2020).
Con riferimento, infine, alla doglianza relativa all’inadempimento contrattuale, stante la difformità dell’ISC dichiarato dalla banca (5,88%) e quello effettivamente applicato (5,93%), con “un differenziale di punti 0,05% a danno del cliente”, deve ribadire il Collegio che in più occasioni l’Arbitro ha chiarito che l’art. 117 TUB si riferisce ai soli tassi e costi propriamente detti, tra i quali non può includersi l’ISC/TAEG, mero indicatore di trasparenza volto a consentire al cliente di conoscere il costo effettivo del credito, la cui erronea indicazione non comporta un maggior costo del finanziamento, ma solo una errata rappresentazione del medesimo (v. Collegio di Milano, decisione n. 9403/2016; Collegio di Napoli, decisione n. 8094/2016; Collegio di Bari, decisioni nn. 3278/2017, 3169/2017 e 13116/2017); pertanto, quando (come nella specie) non sia applicabile neppure l’art. 125- bis TUB o il previgente art. 124 TUB, l’unica conseguenza dell’erronea indicazione del TAEG/ISC è il risarcimento del danno precontrattuale (così Collegio Roma, decisioni nn.
4953/2016, 9450/2016, 7346/2016, 11231/2016 e 166/2017), ma rileva il Collegio che non è prodotta alcuna documentazione in atti specificamente riferita a tale danno da ritenersi pertanto indimostrato, e che, d’altra parte, la domanda relativa all’inadempimento contrattuale, proposta “in via ulteriormente subordinata”, non è accompagnata da una richiesta risarcitoria.
Il che induce il Collegio a respingere anche tali ulteriori pretese del ricorrente.
P.Q.M.
Il Collegio dichiara il ricorso in parte inammissibile e in parte non lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.
IL PRESIDENTE
firma 1
