2. Rinsaldare gli argini
2.4. L'abuso dello strumento tra eccesso di potere legislativo e ragionevolezza
In rapporto alle categorie di atti legislativi inquadrabili come discrezionali il decreto-legge presenta le maggiori analogie con l'atto amministrativo. Se si prosegue con il parallelismo, si possono configurare per esso vizi analoghi allo sviamento e all'eccesso di potere186. In realtà la dottrina non considera generalmente con favore l'estensione della
sintomatologia propria dell'eccesso di potere dal piano amministrativo a quello
184In questo senso N. Lupo, G. Rivosecchi, Finanza pubblica, cit., p. 154.
185Questa distinzione è sviluppata da A. Barbera, Leggi di piano, cit., p. 101 ss., per la individuazione, in relazione alle leggi di piano, delle «leggi di indirizzo» e delle «leggi-provvedimento», e la distinzione di queste ultime rispetto alla «leggi-norme».
186Tuttavia, come si è detto, si è parlato di eccesso di potere anche a prescindere dalla identificazione di questo potere come discrezionale: v. L. Paladin, In tema di decreti-legge, cit., p. 554 ss., il quale, pur escludendo che la legislazione governativa d'urgenza abbia carattere discrezionale, ha comunque riconosciuto la configurabilità del vizio di eccesso di potere legislativo come sindacato giurisdizionale sulla sussistenza dei presupposti giustificativi. Ha ragionato invece a partire dall'applicabilità ai vizi di legittimità costituzionale della distinzione accolta in diritto amministrativo fra incompetenza, violazione di legge e, appunto, eccesso di potere (inteso come deviazione dell'atto dal fine tipico assegnatogli o dall'interesse pubblico o dai principi di logica e di giustizia) G. Viesti, Decreto-legge, cit., p. 197 ss.: l'Autore ritiene che il vizio di eccesso di potere si concretizzi nella violazione di principi giuridici impliciti nel sistema costituzionale, che non operano come limiti propri di un determinato tipo di atti, ma funzionano come limiti di carattere generale applicabili a tutti gli atti provenienti dalle pubbliche autorità; ciò varrebbe anche per la legge ed in particolare per il decreto-legge.
costituzionale187: la rilevanza dell'eccesso di potere nei confronti delle leggi andrebbe
esclusa poiché è lo stesso legislatore a determinare liberamente la funzione cui assolve nel momento in cui interviene con atto legislativo188. Come autorevole dottrina insegna, per la
legge ormai si parla di ragionevolezza189, la quale si manifesta in una serie di figure
sintomatiche tra cui quella dell'eccesso di potere legislativo può essere descritta secondo la struttura logica di giudizio di congruenza tra i mezzi adottati ed il fine perseguito.
Analogamente a quanto si è detto a proposito della motivazione, si può immaginare un discorso ad hoc per il decreto-legge: si ritiene di poter valorizzare un vizio assimilabile all'eccesso di potere in relazione alla giustificazione del provvedimento come istituto di ius
singularis, poiché proprio per la configurazione di questi provvedimenti si può immaginare
un contrasto evidente tra la disposizione e la motivazione che ad essa accede190. Ancora, si
possono utilizzare considerazioni mutuate da quelle che sono state espresse dalla dottrina in merito alle leggi-provvedimento nell'intento di valorizzare il controllo sull'eccesso di potere legislativo da parte della Corte costituzionale191. Si è sostenuto infatti che in un
sistema a costituzione rigida l'arbitrio del legislatore debba essere limitato dalla necessaria esplicitazione delle circostanze di pubblico interesse che hanno portato all'intervento derogatorio o eccezionale, ritenendo che in caso di contraddittorietà tra il motivo addotto e il contenuto obiettivo, l'atto incorra nel vizio di eccesso di potere legislativo192. Per il
decreto-legge tale vizio si può a maggior ragione configurare per il fatto che, come si è tentato di dimostrare, la Costituzione abilita la trasformazione dell'attività del Governo legislatore da libera nel fine in discrezionale.
Il ragionamento ruota ancora attorno alla causa del decreto-legge. Elemento rilevante seppur non essenziale, per l'atto amministrativo la causa è la «finalità specifica del potere in concreto esercitato» ed in quanto tale caratterizza non tanto il provvedimento quanto il potere nel cui esercizio l'atto viene posto193. La corrispondenza tra il
provvedimento e la causa tipica del potere nel cui esercizio è stato emanato, nel diritto amministrativo, è requisito di legittimità, configurandosi in caso contrario il vizio di
187Cfr. P. Virga, Il provvedimento amministrativo, cit., G. Lombardi, Motivazione, cit., p. 957, e soprattutto M.S. Giannini, L'illegittimità degli atti normativi e delle norme, p. 69.
188È evidente che questa divisione si innesta sul dibattito relativo alla natura discrezionale o libera dell'attività legislativa, di cui si è tentato di dare conto nel paragrafo precedente, e rispetto alla quale si è preso posizione solo in relazione alla decretazione d'urgenza per le sue peculiarità.
189A. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Milano, Giuffrè, 2001.
190Mentre, per gli atti legislativi in generale, si è detto che il caso di netto contrasto tra disposizione e motivazione sarebbe un'ipotesi «scolastica», cfr. G. Lombardi, Motivazione, cit., p. 957-958.
191C. Mortati, Le leggi-provvedimento, cit., p. 195 ss. 192C. Mortati, Sull'eccesso, cit., p. 460 ss.
eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica. Un legame di questo tipo tra esercizio del potere e perseguimento di una causa tipica si può immaginare anche per la decretazione d'urgenza, dal momento che l'atto corrisponde alla finalità di provvedere con urgenza per dettare una disciplina di rango legislativo in risposta al ricorrere di determinate circostanze. Dunque, se la totale assenza dei presupposti giustificativi configura una «carenza di potere dell'esecutivo»194, che si dovrebbe manifestare nella mancata conversione, il decreto che
abbia un contenuto incoerente rispetto ai suoi presupposti e si stacchi quindi dalla sua matrice, fa emergere un vizio inquadrabile secondo la sintomatologia propria dell'eccesso di potere e comporta la illegittimità del decreto anche se convertito.
Il sindacato sui presupposti inteso come sindacato sull'eccesso di potere, si colloca a cavallo tra merito e legittimità195, ed in questo senso viene attratto nell'area del controllo
di ragionevolezza. L'eccesso di potere legislativo esprime infatti lo spazio che residua al giudice costituzionale per esercitare un controllo sull'uso conforme a Costituzione di un potere attribuito al Governo solo per provvedere a circostanze di straordinaria necessità ed urgenza196. In questo quadro organi politici e controllori sono legati da una «sequenza
procedimentale» che è stata descritta come «stratificazione di fatti e valutazioni»: a partire dal «carattere di datità della cognizione iniziale» del Governo, per il Parlamento in sede di conversione rileva la connessione tra dato fattuale e valutazione dell'organo governativo197;
alla Corte costituzionale, alla quale è preclusa la cognizione sulla situazione di fatto, compete un vaglio sul non illegittimo uso di quel potere, divenuto discrezionale in quanto finalisticamente vincolato, che assumerà i connotati di un giudizio di ragionevolezza e di proporzionalità, nel senso quantomeno della non incoerenza e non manifesta sproporzione del mezzo rispetto al fine198. Ed è proprio quando la norma si stacca dalla sua matrice, ossia
quando si ha manifesta divergenza o contraddizione tra la dichiarata necessità ed urgenza e le disposizioni legislative effettivamente adottate, che la motivazione esplica «un ruolo non trascurabile […] ai fini dell'esercizio del sindacato di costituzionalità sotto il profilo dello sviamento di potere»199.
194L. Paladin, In tema di decreti-legge, cit., p. 543.
195G. Viesti, Decreto-legge, cit., p. 200-201, sostiene invece che la sussistenza dei presupposti attenga al merito, non alla legittimità; pertanto sarebbe di per sé sottratta al sindacato della Corte costituzionale, tranne in caso di evidente contraddittorietà.
196Si può già anticipare - forse un po' apoditticamente in questa sede - che la recente sentenza n. 220 del 2013 con cui la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale la revisione del sistema delle Province mediante decreto-legge, può essere letta come sanzione del vizio di eccesso di potere per avere il Governo ecceduto la causa tipica del proprio potere di adottare provvedimenti con forza di legge.
197F. Rimoli, Presupposti oggettivi, cit., p. 250. 198Cfr. N. Lupo, L'omogeneità, cit., p. 420. 199G. Lombardi, Motivazione, cit., p. 957.