2. Rinsaldare gli argini
2.2. Utilizzabilità degli istituti connessi
2.2.1. La motivazione sui presupposti
Il tema della motivazione degli atti normativi è stato affrontato in generale della dottrina costituzionalistica116, anche se sono più diffuse trattazioni relative ai singoli atti
costituzionali, compreso il decreto-legge117. Per l'atto legislativo non è stata elaborata una
teoria generale della motivazione ed è quantomeno dubbio che se ne possa teorizzare l'obbligatorietà. La dottrina tradizionale ricollega l'assenza di un obbligo generale di motivazione principalmente alla considerazione che l'attività legislativa è libera nel fine118.
Sul piano teorico si muove dunque dall'idea della legge come atto politico per eccellenza, che rende il legislatore pienamente libero, nel rispetto dei limiti costituzionali, di compiere le scelte che ritiene opportune e di doverne rendere conto politicamente solo al popolo. La motivazione della legge invece, muovendosi a cavallo tra il piano dell'opportunità politica e quello della legittimità, si pone in contrasto con la configurazione dell'attività legislativa come attività libera nel fine. Da altra parte della dottrina, invece, sono state prospettate ragioni in favore della motivazione delle leggi, la quale potrebbe utilmente assolvere alla funzione di guidare l'attività interpretativa, agevolare il controllo di ragionevolezza e supportare la legittimazione democratica dell'atto legislativo119.
Per motivazione si può intendere «l'enunciazione, esplicita o implicita, contestuale
116Sul generale problema della motivazione in diritto costituzionale, v. V. Crisafulli, Sulla motivazione degli
atti legislativi, in Riv. Dir. Pubbl., 1937, I, p. 415 ss.; G. Lombardi, Motivazione (diritto costituzionale), in Noviss. Dig., it., X, Torino, 1965, p. 954 ss.; P. Caretti, Motivazione I) Diritto costituzionale, in Enc. Giur., Roma, Treccani, 1990; L. Ventura, Motivazione degli atti costituzionali e valore democratico,
Torino, 1995; C. Salazar, La motivazione nella piu recente produzione legislativa: niente di nuovo sotto il
sole?, in Rass. Parlam., 1996, p. 417 ss. I lavori più recenti sono di S. Boccalatte, La motivazione degli atti normativi, cit., e di M. Picchi, L'obbligo di motivazione delle leggi, Milano, Giuffrè, 2011.
117Ad esempio, ne sottolinea l'utilità rispetto al sindacato sull'eccesso di potere P. Caretti, Motivazione, cit., p. 5 ss.; sostiene che quand'anche non si volesse ricondurre la prescrizione della motivazione direttamente al dettato costituzionale, essa si spiegherebbe in relazione alla necessità di rendere più difficile un abuso della decretazione d'urgenza, C. Salazar, La motivazione nella piu recente produzione legislativa, cit., p. 431.
118Questa tesi è diffusissima: cfr. in partic. C.M. Jaccarino, Studi sulla motivazione (con speciale riguardo
agli atti amministrativi), Roma, Società Editrice del Foro Italiano, 1933, p. 49 ss.; G. Lombardi, Motivazione (diritto costituzionale), cit., p. 954 ss; L. Ventura, Motivazione degli atti costituzionali, cit.,
p. 37.
o non, dei motivi che precedettero e determinarono l'emanazione di un atto giuridico»120,
che deve essere necessariamente compiuta dallo stesso soggetto da cui proviene l'atto motivato121. Sulla ricostruzione della volontà e dell'intenzione del legislatore si è fondata
per lungo tempo la teoria dell'interpretazione delle leggi. Da questo ambito, il tema della motivazione quale «semplice manifestazione di scienza» priva di efficacia normativa122 ad
un certo punto si è spostato al campo della validità della legge123. Se si valorizza il solo
valore formale della motivazione, la sua semplice assenza sarebbe sufficiente a determinare un vizio di legittimità; se invece se ne dà una concezione sostanzialistica, si dovranno considerare anche i motivi oggettivi che scaturiscono dal contenuto del provvedimento a prescindere dalla formale assenza di un discorso giustificativo124. Si
distingue inoltre la giustificazione dell'atto normativo, comprensiva dei presupposti di fatto e di quelli in diritto che l'hanno originato, dalla motivazione in senso proprio o stretto, che dai presupposti conduce all'adozione dell'atto e che costituisce quindi la spiegazione della
ratio legis con l'indicazione dell'adeguatezza della disciplina posta rispetto agli obiettivi
prefissati125. A sua volta la motivazione, che si ritiene possa operare sul piano della
legittimità, va tenuta distinta dal «movente politico»126, che invece rileva sul piano del
merito e quindi della responsabilità politica.
A livello di diritto positivo il nostro ordinamento non prevede la necessità che la legge e gli atti normativi siano accompagnati da una motivazione in senso formale127. Parte
120Definizione riportata da G. Lombardi, Motivazione (diritto costituzionale), cit., p. 954.. Utilizzando le definizioni proposte dall'Autore, si può dire esplicita la motivazione contenuta nello stesso atto legislativo cui si riferisce (in un apposito preambolo o nella premesse dell'atto) e avente la funzione dichiarata di esprimerne le ragioni, mentre sarà implicita la motivazione che emerga dai diversi elementi dell'atto legislativo; a seconda poi che venga espressa dallo stesso contesto normativo cui accede o in atto diverso ma appartenente allo stesso autore, sarà contestuale o aliunde.
121V. Crisafulli, Sulla motivazione, cit., p. 415. In particolare l'identità di provenienza permette di distinguere la motivazione dalla interpretazione, dal commento e dalle varie forme di esplicazione.
122V. Crisafulli, Sulla motivazione, cit., p. 435.
123Così R. Bin, Atti normativi e norme programmatiche, Milano, 1988, p. 302 ss., che colloca questo passaggio negli anni Trenta.
124Per una sintesi v. L. Ventura, Motivazione degli atti costituzionali, cit., p. 14 ss. L'Autore parte da due possibili definizioni della motivazione, come discorso giustificante che fornisce una formale motivazione, e come razionalità in sé, per cui è motivato in senso sostanziale un atto non arbitrario e rispondente ai casi previsti in Costituzione.
125Cfr. G. Lombardi, Motivazione, cit., p. 956, nonché M. Picchi, L'obbligo di motivazione delle leggi, cit., p. XVII. Per la distinzione nel diritto amministrativo tra giustificazione, che riguarda i presupposti di fatto e di diritto che stanno a base del provvedimento, e motivazione in senso stretto, concernente il processo logico seguito dall'amministrazione, si vedano più ampiamente P. Virga, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 208, e C.M. Jaccarino, Studi sulla motivazione, cit., p. 39.
126Lo ha sottolineato anche la Corte costituzionale nella sentenza n. 16 del 1964.
127Escludono che la motivazione possa considerarsi doverosa C.M. Jaccarino, Studi sulla motivazione, cit., p. 129; V. Crisafulli, Sulla motivazione degli atti legislativi, cit., p. 425; G. Lombardi, Motivazione, cit., p. 955; C. Mortati, Le leggi provvedimento, cit. Diverso il discorso per le leggi regionali, per cui si segnala il caso della Toscana: l'art 39 dello Statuto prevede infatti l'obbligo di motivazione delle leggi (oltre che dei regolamenti).
della dottrina, pur ammettendo che la necessità di motivare non costituisca un principio generale dell'ordinamento, ritiene che essa possa sorgere quando vengano adottate leggi a contenuto provvedimentale, oppure atti legislativi che pongano una deroga rispetto alla disciplina generale128, o quando la Costituzione impone una riserva di legge rinforzata129: in
questi casi l'atto legislativo perderebbe le proprie caratteristiche di generalità ed astrattezza assumendo tratti analoghi a quelli dell'atto amministrativo130 oppure «degradando da atto
libero nel fine ad atto semplicemente discrezionale»131 e si renderebbe pertanto necessaria
la motivazione. Nelle suddette ipotesi, avvicinandosi il contenuto della legge a quello proprio degli atti amministrativi, analoga può essere la portata della motivazione: difatti, più un atto è generale ed astratto, meno senso ha la motivazione; inversamente, più l'atto incide su interessi concreti e specifici, più essa assume significato.
Questi argomenti, che a rigore condurrebbero ad ammettere che alcune categorie di leggi debbano essere motivate a differenza di altre - obiettivo che esulta dalle intenzioni del presente lavoro -, possono però essere utilizzati in relazione all'istituto del decreto- legge. Essi si appuntano l'uno sulla natura provvedimentale, l'altro sulla natura discrezionale degli atti legislativi di cui si vuole sostenere la necessaria motivazione: se si dimostra che questi caratteri sono propri della decretazione d'urgenza – della natura provvedimentale si è detto, della natura discrezionale si dirà - allora quegli argomenti varranno a maggior ragione per il decreto-legge.
L'obbligo di motivare un atto sussiste quando la motivazione sia espressamente richiesta dalla legge oppure nel caso in cui l'obbligo derivi «dalla natura stessa del provvedimento»132. In base all'art. 15, comma 1, della legge n. 400 del 1988, i decreti-legge
devono recare nel preambolo «l'indicazione delle circostanze straordinarie di necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione». Questa disposizione viene generalmente ritenuta attuativa del disposto costituzionale133, nel senso che l'indicazione dei presupposti non è un
128Favorevole alla motivazione delle leggi di modifica o di deroga alle leggi di piano, anche in funzione del controllo di legittimità, A. Barbera, Leggi di piano, cit., p. 79 ss.; in generale C. Mortati, Sull'eccesso di
potere legislativo, in Giur. it., 1949, I, p. 677. Contrario invece alla motivazione di ogni legge di deroga
L. Paladin, Osservazioni sulla discrezionalità e sull'eccesso di potere del legislatore ordinario, in Riv.
Trim. dir. Pubbl., 1956, II, p. 1033, che contesta la necessità di «motivare una certa categoria di leggi, a
differenza di tutte le altre»; analogamente anche L. Ventura, Motivazione degli atti costituzionali, cit., p. 111 ss.
129Si veda in tal senso R. Bin, Atti normativi e norme programmatiche, cit., p. 310 ss., per il quale l'introduzione della motivazione per le leggi di scopo comporterebbe un rafforzamento dei poteri di controllo della Corte costituzionale sull'adeguatezza, completezza e proporzionalità della disciplina posta rispetto alla tutela degli interessi coinvolti.
130C. Mortati, Le leggi provvedimento, cit., p. 134 ss. 131M. Picchi, L'obbligo di motivazione, cit., p. 11. 132P. Virga, Il provvedimento amministrativo, cit., p. 428.
onere introdotto dal legislatore ad integrazione delle regole costituzionali sulla decretazione d'urgenza, ma scaturisce direttamente, anche se implicitamente, dall'art. 77 Cost. Dunque la motivazione sulla sussistenza dei presupposti, pur non essendo espressamente sancita dalla lettera dell'art. 77 Cost., risulta obbligatoria perché lo impone la norma costituzionale che se ne trae, in forza della quale l'esercizio dei poteri normativi primari da parte del Governo deve essere corredato dalla giustificazione in riferimento alla necessità e all'urgenza134. Diversamente, si è sostenuto che l'art. 77 Cost. imporrebbe solo
l'esistenza di casi straordinari di necessità ed urgenza e non anche la necessità del preambolo, dal momento che quei casi potrebbero essere ricavati altrimenti: di conseguenza l'art. 15, l. n. 400 del 1988, avrebbe una portata innovativa, costituendo l'unica fonte dell'obbligo di premettere un preambolo al decreto-legge135. Ulteriori oneri
motivazionali circa la sussistenza dei presupposti di straordinaria necessità ed urgenza, nonché circa gli effetti attesi dalla loro attuazione e le conseguenze delle norme da essi recate nell'ordinamento, sono richiesti dall'art. 96-bis, comma 2, del regolamento della Camera, il quale richiede che risultino dalla relazione che accompagna il disegno di legge di conversione. Anche queste indicazioni potrebbero assurgere a vera e propria motivazione del decreto, andando ad aggiungersi agli indicatori costituiti dall'epigrafe, dal preambolo ma anche dal contenuto stesso dell'articolato. La necessaria motivazione del decreto-legge che discende da questo quadro normativo non è comunque da considerarsi attuativa di una regola implicita di necessaria motivazione di tutti gli atti normativi - regola non presente, come si è detto, nel nostro ordinamento - ma si pone come norma di ius
singulare, valevole solo per i decreti-legge136. In altri termini, il modo in cui opera l'obbligo
di indicare i presupposti dei decreti-legge può essere letto proprio come eccezione alla regola generale della non necessarietà della motivazione.
A prescindere da questi tentativi di positivizzazione, in dottrina si ritiene che un obbligo di motivazione si possa desumere dal principio generale dello stato di diritto secondo cui mentre la regola per essere applicata non necessita di giustificazioni, l'eccezione deve essere motivata137: in particolare l'obbligo di motivazione per i decreti-
legge è stato collegato alla natura di strumento eccezionale rispetto alla regola posta
nella piu recente produzione legislativa, cit., p. 430; F. Modugno, Riflessioni interlocutorie sulle conseguenze della trasformazione del decreto-legge, in Scritti in memoria di A. Piras, Milano, 1996, p.
470.
134Così, L. Ventura, Motivazione, cit., p. 196.
135S. Boccalatte, La motivazione della legge, cit., p. 150 ss.
136C. Salazar, La motivazione nella piu recente produzione legislativa, cit., p. 431. 137In tal senso A. Celotto, L'abuso, cit., p. 428 ss.
dall'art. 70 Cost.138. Secondo queste ricostruzioni, è sulla base dell'esistenza di uno stretto
legame tra eccezionalità ed esigenza di motivare che i presupposti della decretazione e il carattere eccezionale dell'intervento devono trovare spiegazione nella motivazione139.
Analogamente, il paradigma della motivazione è stato ricondotto alla logica collaborativa tra gli organi costituzionali di un sistema parlamentare in materia di produzione normativa di natura primaria e tuttavia eccezionale140. Il decreto-legge necessiterebbe di motivazione
in quanto atto di provenienza governativa che abbisogna di un riscontro da parte del Parlamento141: al Governo viene pertanto richiesto di dare prova dell'impossibilità di
raggiungere determinate finalità intervenendo attraverso l'ordinario procedimento legislativo142 e in tal senso la motivazione risulta servente rispetto al controllo politico
prima e giuridico poi dei soggetti coinvolti.
L'obbligo di motivazione insomma non è estraneo alla logica del decreto-legge, tuttavia, nella prassi si riscontra un atteggiamento non costante dell'esecutivo nel giustificare in modo sostanziale i presupposti dell'intervento d'urgenza: per la maggior parte dei decreti l'indicazione delle circostanze che ne hanno determinato l'emanazione appare chiaramente da alcuni dati normativi143, quali l'intitolazione144 o il preambolo al
decreto145, ma talvolta si tratta solo di un'apodittica enunciazione della loro esistenza, e si
tende pertanto a valorizzare anche motivazioni fornite aliunde146.
138Così M. Ainis, L'eccezione e la sua regola, in Giur. Cost., 1993, p. 894.
139A livello di teoria generale il rapporto tra deroga e motivazione è descritto da N. Luhmann, Sistema
giuridico e dogmatica giuridica (trad.), Bologna, Il Mulino, 1978, p. 77.
140In tal senso v. L. Ventura, Motivazione, cit., p. 195. 141M. Picchi, L'obbligo di motivazione, cit., p. 59.
142Richiede «che si provi» ciò, C. Esposito, Decreto-legge, cit., p. 840.
143Nel capitolo seguente si tenterà una ricognizione dei “dati normativi” che la Corte costituzionale prende in considerazione, dell'uso che essa effettivamente ne fa e della natura sostanziale o solamente formale del controllo sui presupposti della decretazione. In particolare, dato che è soprattutto in sede di controlli che può essere verificata la coerenza della disciplina con le ragioni della sua adozione, si verificherà se la giurisprudenza sull'omogeneità del decreto-legge possa essere letta come scrutinio sulla motivazione degli atti normativi.
144In relazione ai decreti-legge, l'art. 15, comma 4, della legge n. 400 del 1988 prevede che il loro contenuto debba essere corrispondente al titolo. Il titolo avrebbe valore di motivazione in senso solo improprio, ai fini cioè dell'interpretazione dell'atto legislativo: così V. Crisafulli, Sulla motivazione, cit., p. 431 ss.; analogamente cfr. G. Lombardi, Motivazione, cit., p. 956. Nel terzo capitolo si analizzerà la posizione della Corte costituzionale.
145Si ritiene che il preambolo rilevi non tanto quale motivazione in senso formale quanto come giustificazione dalla quale ricostruire la motivazione sostanziale del decreto.
146Secondo G. Lombardi, Motivazione, cit., p. 956, le relazioni ministeriali alle leggi e i lavori preparatori di esse non possono in alcun modo valere come motivazioni aliunde, poiché rispettivamente non provengono dall'organo cui risale l'atto legislativo e non si trasfondono in esso, ma si fermano ad un momento precedente la formazione della volontà legislativa. Anche per V. Crisafulli, Sulla motivazione, cit., p. 434, «fa assolutamente difetto […] quella caratteristica che abbiamo riconosciuto innanzi essenziale al concetto tecnico della motivazione, di provenire, cioè dallo stesso soggetto dal proviene l'atto di volontà cui essa si riferisce». La stessa argomentazione è presente anche in C.M. Jaccarino, Studi
sulla motivazione, cit., p. 137. Tuttavia essa potrebbe fornire un notevole contributo per la ricostruzione
Per quanto riguarda l'oggetto dell'enunciazione dei motivi di un decreto-legge, esso non verte sugli elementi psicologici del processo decisionale147, i quali si riferiscono alla
«volizione psicologica nella costruzione dell'atto»148, ma sui fatti che sono a fondamento
della disciplina prodotta. Pertanto, nel momento in cui la Costituzione prevede che debbano esistere dei presupposti legittimanti, questi devono essere enunciati in motivazione. In altri termini, la motivazione riguarderà non già i “motivi” della sostanza decisoria dell'atto, ma i fini del provvedere, le ragioni che inducono ad intervenire in via di straordinaria necessità ed urgenza149. In questo modo la motivazione non si limita alla
razionalità interna dell'atto, ma si proietta all'esterno, verso elementi metagiuridici rappresentati dai presupposti. Per questo motivo, mantenere per il decreto-legge la tradizionale distinzione tra motivazione e giustificazione dei presupposti di fatto, sarebbe scelta complessa quanto fuorviante, per lo stretto rapporto, del tutto peculiare, che intercorre tra l'atto e la realtà di fatto da cui scaturisce150.
In conclusione, l'ipotesi è che il decreto-legge sia l'atto normativo per cui la motivazione rileva in modo analogo al provvedimento amministrativo: dal punto di vista della legittimazione del provvedimento, in quanto giustificato da determinati presupposti e limitato dagli stessi, ma anche, come si dirà, dal punto di vista delle conseguenze sul controllo di costituzionalità, che può assumere le forme di un sindacato sulla mancanza di nesso tra le premesse e il provvedimento adottato151. E come per l'atto amministrativo, la
motivazione svela la sua «polifunzionalità»152: da un lato, essa mira a rendere edotti i
destinatari delle ragioni dell'atto153, dall'altro, facilita l'autorità preposta al controllo;
legge e lavori preparatori nel giudizio costituzionale, in Iter legis, 1998, n. 3, p. 15 ss.
147Vedi in particolar modo C. Mortati, La volontà e la causa nell'atto amministrativo e nella legge, Roma, 1935, spec. p. 199-200, il quale identifica e definisce i vari momenti del processo volitivo nella formazione della legge.
148L. Ventura, Motivazione degli atti costituzionali, cit., p. 18.
149In questo senso tendono a fondersi i due significati di motivazione-giustificazione e razionalità- legittimità, prospettati da L. Ventura, Motivazione degli atti costituzionali, cit., p. 16 ss., e di cui si è detto in precedenza. Lo stesso Autore giunge a ritenere «inaccettabile la distinzione tra “motivi” e “presupposti”, tra motivazione e giustificazione, che sta alla base delle teorie sostanzialistiche», proponendo per gli atti costituzionali una teoria “mediana” della motivazione, che fa coesistere quella sostanzialistica con quella formalistica.
150Sottolinea il nesso stringente tra fatto e norma nel decreto-legge, S. Boccalatte, La motivazione della
legge, cit., p. 423 ss., ritenendo che non sia un caso che la problematica della motivazione sia stata
affrontata con particolare riguardo proprio per quegli atti normativi in cui il rapporto con il fatto appare assolutamente evidente, come accade per le leggi-provvedimento, le leggi di deroga e quelle di sanatoria. 151Ai fini del controllo in sede di impugnazione, è chiaro che la presenza di una motivazione è utile ma non
necessaria.
152Come ricorda L. Ventura, Motivazione degli atti costituzionali, cit., p. 18. La polifunzionalità della motivazione è ampiamente accolta anche dalla dottrina amministrativistica.
153L. Ventura, Motivazione degli atti costituzionali, cit., p. 24, aggiunge che la motivazione ha come destinatari l'opinione pubblica e la collettività, a cui deve rendere chiare le cause giustificative dell'atto politico (questa considerazione si ricollega al fatto che secondo l'Autore l'unica possibilità di dare una visione unitaria della motivazione nel diritto costituzionale è la sua funzionalizzazione all'attuazione del
ancora prima, però, essa permette di addentrarsi nell'origine stessa di determinate scelte dei pubblici poteri, approfondendo «quella presa di coscienza della realtà, destinata a rendere più immediatamente percepibile […] la responsabilità che esse comportano»154. La
motivazione diviene allora un elemento essenziale per il controllo politico155, in quanto è il
momento in cui si può manifestare la responsabilità politica che il Governo si assume con l'adozione del decreto-legge156. Per questi motivi, che chiamano in causa la responsabilità
governativa, per la natura provvedimentale del decreto-legge e la sua configurabilità come atto discrezionale, di cui si dirà, si ritiene che per il decreto-legge il momento volontaristico debba emergere in modo specifico.