I principali limiti sostanziali, secondo tradizione

L'atto di esercizio della decretazione d'urgenza comporta una vistosa deroga all'ordine naturale delle competenze in materia di produzione normativa, il cui fondamento è ricollegabile principalmente a due diverse ricostruzioni logico-giuridiche dell'istituto. Secondo una prima teoria, la decretazione d'urgenza è espressione di una auto-assuzione di poteri legislativi da parte del Governo nel singolo caso concreto, illegittima rispetto al sistema di ripartizione delle competenze fra gli organi costituzionali, ma legittimata dall'insorgere di una necessità cui occorre far fronte10_{. In questo senso la Costituzione si}

limita a regolamentare l'eventualità dell'emanazione di decreti-legge in straordinari casi di necessità ed urgenza, prevedendo conseguentemente la specifica responsabilità governativa per la loro adozione e disciplinando il procedimento per la loro conversione quale bill of

indemnity. Secondo la più diffusa - e qui condivisa – ricostruzione invece, il decreto-legge 8 Il «criterio di effettività» è richiamato da E. Cheli, Potere regolamentare e struttura costituzionale,

Milano, Giuffrè, 1967, p. 306 ss.

9 Sulle consuetudini applicative come prova della validità delle disposizioni sulle fonti v. C. Esposito,

Consuetudine, in Enc. Dir., IX, p. 465 ss.

10 Questa ricostruzione, in parte mutuata da Santi Romano, Sui decreti-legge e lo stato d'assedio in

occasione del terremoto di Messina e di Reggio Calabria (1909), ora in Scritti minori. I, Milano, 1950,

risale a C. Esposito, Decreto-legge, in Enc. dir., Milano, 1963, p. 835, ed è stata ripresa da F. Sorrentino, da ultimo in Le fonti del diritto italiano, Padova, Cedam, 2009, p. 197.

costituisce esercizio di una eccezionale competenza affidata al Governo dalla Costituzione, che diviene esercitabile per il concreto insorgere di casi straordinari di necessità ed urgenza, ai quali non si potrebbe provvedere tempestivamente con gli ordinari strumenti legislativi. Conseguentemente il decreto-legge si configura come atto valido ma dotato di efficacia provvisoria, condizionata alla conversione in legge quale momento di stabilizzazione di quegli effetti normativi11_.

Le prescrizioni dell'art. 77 Cost. si appuntano sui casi in cui il decreto d'urgenza può essere adottato, sui tempi e le modalità dell'esame parlamentare e sugli effetti sostanziali della conversione. Si tratta di una disciplina configurata soprattutto come sistema di limiti e garanzie nei confronti del potere di legislazione d'urgenza attribuito all'esecutivo. Ciò di cui si è maggiormente preoccupata la dottrina è stato evidenziare i limiti sostanziali, ricondotti fondamentalmente a tre categorie: limiti attinenti all'oggetto o alla materia, limiti di contenuto e limiti attinenti ai presupposti di necessità ed urgenza.

Già nel capitolo precedente si è optato per la «assoluta indefinitezza» del campo d'azione dei decreti-legge, che possono abbracciare la quasi totalità delle materie suscettibili di disciplina legislativa ordinaria12_{; sotto questo profilo la politica economico-}

finanziaria, che costituisce l'ambito di intervento dei più corposi e rilevanti decreti delle ultime tre legislature e che incide sulle materie più varie, non attiva problematiche di tipo materiale. Va ricordato però che la dottrina ha posto in evidenza ragioni che portano a concludere per la incompetenza del decreto-legge rispetto ad alcuni oggetti13 _{ed è in}

particolare quella penalistica ad essersi spesa per l'individuazione di limiti di materia per il decreto-legge in ragione della gravità dei rischi derivanti dalla produzione di effetti irreversibili in ambito penale14_.

11 Cfr. A. Pizzorusso, Le fonti del diritto, Bologna-Roma, 1977, p. 259 ss., L. Paladin, La formazione delle

leggi, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, 1979, p. 48 ss., G.F.

Ciaurro, Decreto-legge, in Enc. Giur., 1988, p. 1 ss, V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale. II.

L'ordinamento costituzionale italiano (Le fonti normative), Padova, Cedam, 1993, p. 86-87. L'attribuzione

all'esecutivo di questa competenza in assenza di esplicite statuizioni costituzionali, era stata ricavata dal principio della necessità come autonoma fonte di diritto da Santi Romano, Sui decreti-legge, cit., p. 298. 12 L. Paladin, In tema di decreti-legge, cit., p. 534.

13 Utilizzando la distinzione tra le diverse accezioni in cui la nozione di materia viene in rilievo, prospettata da A. Celotto, L’«abuso», cit., p. 136 ss., si fa riferimento ora a quella di materia-oggetto, nel senso dell’ambito materiale su cui l’atto normativo incide, e non a quella di funzione-compito, riferita invece al tipo d’attività che si svolge per mezzo dell’atto normativo (cfr. infra in questo §): tali oggetti precluso sono stati individuati principalmente nella materia elettorale e in quella referendaria.

14 La tesi della illegittimità del decreto-legge in materia penale è stata elaborata da G. Carboni,

L'inosservanza dei provvedimenti dell'autorità: lineamenti dogmatici e storico-costituzionali dell'articolo 650 del Codice penale, Milano, Giuffrè, 1970, p. 249 ss., e da F. Bricola, Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. it., vol. XIX, Torino, Utet, 1973, p. 39 ss.; la tesi è stata poi ripresa da G. Marinucci, E.

Dolcini, Corso di diritto penale. 1, Milano, Giuffrè, 2001, p. 38.; in generale sui profili problematici v.,

inter alia, G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, Zanichelli, 2009, p. 55; F.

Tradizionalmente si è posto l'interrogativo se i decreti-legge, e in generale gli atti aventi forza di legge del Governo, possano disciplinare materie coperte da riserva di legge15_{. Si dovrebbe rispondere negativamente se si considerasse prevalente la ratio di}

regola sul rapporto tra organi sottesa all'istituto della riserva di legge: solo la legge è strumento di tutela delle libertà e garanzia dagli abusi del Governo16_{, per il collegamento}

con il carattere rappresentativo dell'organo parlamentare, espressione di tutto il corpo elettorale e comprensivo delle minoranze, che trovano voce grazie alla pubblicità del procedimento legislativo e alle sue articolazioni17_{. La prevalente dottrina però ritiene}

soddisfatta la riserva anche in caso di adozione di atti aventi forza di legge. Ciò in quanto, da un lato, valorizza nella riserva di legge la ratio di regola sul rapporto tra le fonti, dall'altro, sottolinea come l'intervento della legge è comunque presente (preventivamente nella delegazione, successivamente nella decretazione18_{) e, infine, considera che proprio}

avanzate sulla possibilità di inserire a pieno titolo il decreto-legge tra le fonti del diritto penale riguardano le varie manifestazioni del principio di legalità ex art. 25, comma 2, Cost. Anzitutto risulta nella sostanza disatteso il fondamento di garanzia della riserva assoluta se, con il decreto-legge, la norma penale, nel periodo intercorrente tra la sua emanazione e la conversione parlamentare, entra in vigore sotto la responsabilità esclusiva del potere esecutivo, eludendo i diritti delle minoranze ed ogni essenziale garanzia di contraddittorio e pubblicità della deliberazione: il principio di legalità vorrebbe proprio scongiurare misure coercitive che traggono origine non da previsioni normative assunte dagli organi rappresentativi ma da statuizioni dell'esecutivo. In tal senso la riserva di legge in materia penale dovrebbe essere intesa come riserva di legge formale: a favore di questa tesi, tuttora minoritaria, si esprime, fra i costituzionalisti, L. Carlassare, Legge (riserva di), in Enciclopedia giuridica italiana, vol. XVIII, Treccani, Roma, 1990, p. 3. È stato sottolineato che in caso di mancata conversione di un decreto-legge che preveda una nuova incriminazione o che inasprisca il trattamento sanzionatorio di un reato preesistente, non tutti gli effetti vengono travolti ex tunc: sono irreversibili, infatti, gli effetti prodotti sulla libertà personale allorché, prima della decadenza del decreto, ad esempio, sia stata adottata una misura cautelare restrittiva della libertà personale o si sia proceduto all'arresto in flagranza dell'autore del reato (cfr. G. Carboni, L'inosservanza, cit., p. 261 ss.; F. Bricola, Teoria generale del reato, cit., p. 41). Inoltre l'uso della decretazione d'urgenza sarebbe incompatibile con il principio della conoscibilità della norma incriminatrice, per il fatto che la mancata previsione del periodo di vacatio legis renderebbe problematica l'effettiva conoscibilità dei precetti contenuti nel decreto-legge. Si è poi sottolineato come gli stessi presupposti costituzionali della decretazione d'urgenza si pongono in contrasto con le esigenze di ponderazione delle scelte di criminalizzazione, ciò che sottende una potenziale violazione anche del principio di offensività: «può mai l'esigenza di tutela penale di un bene giuridico, vale a dire di un interesse il riconoscimento della cui dignità nel contesto sociale deve largamente preesistere all'intervento legislativo, profilarsi da un giorno all'altro, così come può da un momento all'altro subentrare la necessità di adeguati interventi pubblici a seguito di una calamità o di un disastro naturale?» (cfr. G. De Vero,

Corso di diritto penale, Torino, Giappichelli, 2012, p. 243). La tesi dell'illegittimità del decreto-legge in

materia penale non è però condivisa dalla dottrina, penalistica e costituzionalistica, maggioritaria; per quanto riguarda la prassi, nel capitolo I si sono registrate le tendenze, che pure hanno assunto proporzioni più contenute, circa l'utilizzo del decreto-legge in materia penale (v. infra cap I, § 2.2., lett. g).

15 Esprime dubbi sull'ammissibilità di tali interventi L. Carlassare, Legge, cit., p. 3. L'Autrice ha proposto la tesi anche in altre sedi: v. Id., La ‘riserva di legge’ come limite alla decretazione d’urgenza, in Scritti in

memoria di Livio Paladin, Napoli, Jovene, 2004, I, 425 ss. In tal senso v. anche G. Di Cosimo, E le Camere stanno a guardare, in G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi (a cura di), Scritti in onore di Lorenza Carlassare. Il diritto costituzionale come regola e limite al potere, I, Delle fonti del diritto, Napoli,

Jovene, 2009, p. 163 ss.

16 L'intervento della legge soddisfa l'esigenza che «ogni limitazione da essa stabilita può ritenersi indirettamente consentita da coloro che dovranno subirla»: v. L. Carlassare, Legge, cit., p. 2.

17 Cfr. L. Carlassare, La ‘riserva di legge’, cit., p. 439.

l'equiparazione formale sul piano delle fonti del diritto comporta la comune sottoposizione al sindacato della Corte costituzionale; la quale, per parte sua, ha confermato la legittimità della pratica che vede l'intervento degli atti legislativi del Governo nelle materie riservate19

(con l'eccezione delle c.d. riserve di legge formale). D'altra parte consentire all’esecutivo di esercitare la funzione legislativa in materie coperte da riserva di legge è coerente con la

ratio stessa della decretazione d'urgenza, quale strumento in grado di far fronte ad esigenze

improvvise ed imprevedibili che non consentono di attendere i tempi della produzione legislativa.

Secondo autorevole dottrina, con decreto-legge, in nome dell'urgenza, si potrebbe superare il disponibile con legge ordinaria e derogare anche a norme costituzionali20_{, con la}

conseguenza che l'unico limite operante sarebbe quello della straordinaria necessità ed urgenza nella valutazione governativa e parlamentare, che in questi casi dovrebbe avere i connotati di una necessità assolutamente indifferibile21_{. Si ritiene di non aderire a questa}

tesi, facendo proprie le obiezioni di chi, da una parte, ha ritenuto che non fosse questa l'intenzione dei costituenti nella misura in cui riconobbero alla decretazione d'urgenza valore di legge ordinaria nel sistema delle fonti22_{, e dall'altra, ha contestato la tesi della}

necessità come autonoma fonte dei decreti-legge23 _{poiché tale principio non sembra accolto}

posizione dei principi e criteri direttivi «sovente estremamente generici, quindi ben al di sotto di quanto è costituzionalmente richiesto persino nel caso di riserva ‹relativa›», e che per il decreto-legge si finisce per lasciare ogni settore, anche il più delicato, al totale «arbitrio» del governo, per sessanta giorni, tanto più se si considerano gli abusi della prassi: v. L. Carlassare, Legge, cit., p. 3.

19 «La parificazione alle leggi formali degli atti "aventi forza di legge" (tra i quali certamente rientra il decreto legge) abilita tali atti a incidere validamente, al pari delle leggi, nelle materie a queste riservate»: sent. n. 184 del 1974; cfr anche. sentt. n. 86 del 1965, n. 126 del 1969, n. 29 del 1971, n. 243 del 1974, e più di recente sent. n. 330 del 1996.

20 Tra i sostenitori di questa tesi si ricordano C. Esposito, Decreto-legge, cit., p. 850; C. Mortati,

Costituzione (Dottrine generali), in Enc. dir., Milano, 1962, p. 195; C. Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 1985, p. 292-294, 321-322; F. Modugno, Atti normativi, in Enc. Giur., III, Roma, 1988,

p. 10-11.

21 Coloro che hanno ritenuto ammissibile che i decreti-legge, quando lo richiedano le circostanze, possano incidere su norme costituzionali, sia derogandovi sia sospendendone l'efficacia (v. nota prec.) fondano l'argomento su un duplice ordine di considerazioni: da un punto di vista testuale, essi evidenziano che il comma 3 dell'art. 77, disponendo che le Camere possano con legge regolare i rapporti ordinati da un decreto non convertito, in tanto ha ragion d'essere in quanto abiliti i decreti ad oltrepassare il disponibile con legge ordinaria, posto che la forza di legge potrebbe essere assimilata a quella costituzionale; da un punto di vista sostanziale, i decreti-legge potrebbero incidere in materia costituzionale in quei casi eccezionali in cui il Governo per fronteggiare situazioni gravissime ritenesse di dover intervenire per derogare o sospendere norma costituzionali, rimanendo chiaramente precluso che con tali atti possa stabilmente innovarsi all'ordine costituzionale ovvero procedere alla revisione di disposizioni della Costituzione.

22 Così L. Paladin, La formazione delle leggi, cit., p. 63-69, Id., Le fonti del diritto italiano, Bologna, Il Mulino, 1996, p. 239, e G.F. Ciaurro, Decreto-legge, cit., p. 8: gli AA. fanno derivare tale limite assoluto o dalla forza di legge del decreto, o dalla natura ordinaria della legge di conversione, cosicché il decreto non potrebbe andare oltre i limiti segnati dalla Costituzione per quest'ultima fonte.

23 A teorizzarla, nella vigenza dello Statuto Albertino, prima della loro previsione ad opera della legge n. 100 del 1926, fu Santi Romano, Sui decreti-legge, cit., p. 287.

nel diritto positivo24_{. Si ritiene che la straordinaria necessità ed urgenza rappresentino i}

presupposti previsti dalla Costituzione, essa sì fonte che abilita la decretazione e la affida all'autonoma competenza e responsabilità dell'esecutivo. Infine si condivide la considerazione secondo cui i provvedimenti che in nome della necessità sospendessero la Costituzione «avrebbero il carattere di fonti extra ordinem»25 _{e opererebbero quindi al di}

fuori della fattispecie dell'art. 77 Cost.

In aggiunta al limite della materia costituzionale, la prevalente dottrina ha individuato funzioni per le quali non si potrebbe intervenire tramite decretazione d'urgenza, in particolare per tutte quelle attività parlamentari dirette al controllo dell'esecutivo o che comunque postulino l'alterità di Governo e Parlamento, ed in parte positivizzate nell'art. 15 della legge n. 400 del 198826_{. Rispetto a questa legge, che ha previsto una serie di limiti}

volti a contenere alcuni degli aspetti più gravi di abuso governativo nel ricorso agli atti aventi forza di legge27_{, si è posto il problema del valore da attribuirvi: l'opinione prevalente}

è quella che le relative previsioni, in quanto contenute in una legge ordinaria, non sono in grado di dettare efficacemente limiti ad atti aventi la stessa efficacia28_{, fatta eccezione per}

le prescrizioni che possano qualificarsi come esecutive del dettato costituzionale29_{; le altre,}

invece, più che indicare un vero e proprio limite giuridico per il Governo, costituirebbero «regola di tecnica legislativa»30_{. Ad ogni modo, secondo l'orientamento dominante, il}

Governo con decreto-legge non potrebbe approvare bilanci e consuntivi, autorizzare la ratifica di trattati internazionali, regolare rapporti sorti sulla base di decreti-legge non convertiti, convertire in legge altri decreti, delegare a sé l'esercizio della funzione legislativa, deliberare inchieste parlamentari31_.

24 Cfr. G.F. Ciaurro, Decreto-legge, cit., p. 4. 25 L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, cit., p. 240.

26 La lettera del comma 2 vieta al Governo, mediante decreto-legge, di «a) conferire deleghe legislative ai sensi dell'articolo 76 della Costituzione; b) provvedere nelle materie indicate nell'articolo 72, quarto comma, della Costituzione; c) rinnovare le disposizioni di decreti-legge dei quali sia stata negata la conversione in legge con il voto di una delle due Camere; d) regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti; e) ripristinare l'efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento».

27 Per un commento alla legge n. 400 del 1988, in particolare per la parte dedicata alla decretazione legislativa d'urgenza, cfr. S. Labriola, Il Governo della repubblica. Organi e poteri, Rimini, Maggioli, 1997, p. 214 ss.

28 In tal senso, cfr. tra gli altri L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, cit., p. 254 ss. Contra, invece, v. F. Modugno, Validità (dir. cost.), in Enc. Dir., XLVI, Milano, Giuffrè, 1993, p. 66 ss. secondo cui le norme sulla produzione, in quanto riguardano l'esistenza e la validità di altre norme, si pongono su un piano superiore, indipendentemente dalla gerarchia formale delle fonti.

29 Cfr. in tal senso A. Pace, I ridotti limiti della potestà normativa del Governo nella legge n. 400 del 1988, in Giur. cost., 1988, II, p. 1483 ss., spec. p. 1489.

30 G. Pitruzzella, La legge di conversione del decreto legge, Padova, Cedam, 1989, p. 182.

31 Esemplificano tali casi come limiti alla decretazione d'urgenza C. Esposito, Decreto-legge, cit., p. 842; G.F. Ciaurro, Decreto-legge, cit., p. 9-10; F. Sorrentino, Le fonti del diritto italiano, cit., p. 207. Tale orientamento non è condiviso da chi sostiene che la potestà legislativa in casi di straordinaria necessità ed

Il vincolo principale posto dalla Costituzione inerente la natura stessa della decretazione d'urgenza, e fortemente sollecitato dalla prassi costituzionale, è la norma che prevede l'emanazione dei decreti-legge solamente «in casi straordinari di necessità ed urgenza». Tuttavia proprio a partire dalla scarsa tenuta della disciplina costituzionale dei presupposti del decreto-legge nascono molti dei problemi connessi a questa fonte.