2. Rinsaldare gli argini
2.1. Per una valorizzazione della natura provvedimentale del decreto-legge
Nella formulazione dell'art. 77 Cost. i costituenti hanno deciso di valorizzare la precarietà e la natura provvedimentale del decreto-legge84: il testo inizialmente approvato
dall'Assemblea costituente qualificava come «decreti» gli atti con valore di legge adottabili dal Governo in casi straordinari85, termine che fu poi sostituito da quello di
«provvedimenti» durante la discussione conclusiva86. L'uso di questo termine,
interpretabile non necessariamente in senso restrittivo, non deve tuttavia ritenersi casuale. Risulta necessario allora fare chiarezza su quali siano le conseguenze normative che determina.
Secondo l'impostazione più rigorosa, rimasta minoritaria, la natura provvedimentale
83 Almeno fino alla recentissima sentenza della Corte costituzionale n. 220 del 2013, secondo l'interpretazione che verrà proposta nel capitolo seguente.
84 C. Mortati, Atti con forza di legge e sindacato di costituzionalità, Milano, Giuffrè, 1964, p. 21: l'Autore ritiene che l'uso del termine «provvedimenti» sia dovuto all'intenzione di «accentuare l'eccezionalità e la temporaneità del potere assunto dal Governo di propria iniziativa ed esplicato con la forma comune degli atti regolamentari di sua competenza»; G. Filippetta, L'emendabilità del decreto-legge, cit., p. 2, ritiene che questa accentuazione stia ad indicare anche che «il processo di integrazione politica rimane affidato fondamentalmente alla legge» (il ragionamento dell'Autore è teso a corroborare la tesi dell'emendabilità della legge di conversione).
85 Ai sensi dell'art. 74-bis non si potevano «emanare decreti aventi valore di legge ordinaria se non in casi straordinari di assoluta urgente necessità» (cfr. Atti Assemblea costituente, seduta di venerdì 17 ottobre 1947, in La Costituzione della Repubblica nei lavori della Assemblea costituente, cit., IV, p. 3347). 86 Di questo coordinamento vi è però traccia solamente nelle notazioni del Presidente della Commissione
per la Costituzione, on. Ruini, che ne riferisce all'Assemblea senza precisazioni ulteriori sul punto, cfr. Atti Assemblea costituente, seduta di lunedì 22 dicembre 1947, in La Costituzione della Repubblica nei
configurerebbe un limite sostanziale negativo per il decreto, di modo che le misure in esso contenute non potrebbero essere generali ed astratte e dovrebbero pertanto ritenersi incostituzionali tutti i decreti recanti misure non provvedimentali87. La dottrina
maggioritaria, invece, mette in evidenza a partire da alcuni elementi testuali «l'accezione atecnica» con cui viene utilizzato il termine «provvedimenti» nell'art. 77 Cost.88: esso
sarebbe fungibile, all'interno della medesima disposizione, con il termine «decreti» (co. 3)89, e, in altri punti della Carta, con «decreti aventi valore legislativo» oggetto di
emanazione presidenziale (art. 87, co. 5), nonché con l'ancor più ampio sintagma di «atti, aventi forza di legge» usato per individuare gli atti oggetto del giudizio di legittimità costituzionale (art. 134). Le conseguenze che si ritiene derivino dall'uso di questo termine variano: secondo autorevole dottrina «la voluta improprietà della dizione serve ad accentuare il carattere di provvisorietà, ad eliminare l'idea che la norma emessa possa valere a regolare casi futuri»90; per altri il carattere costituzionalmente indicato di
«provvedimento» si dovrebbe estrinsecare «in un contenuto normativo semplice e omogeneo, atto a far fronte provvisoriamente a situazioni eccezionali»91; per altri ancora
l'attribuzione di forza di legge a questi provvedimenti sta a significare che non si tratta a rigore di atti di esercizio della funzione legislativa, ben potendo anche essere esercizio della funzione amministrativa92. Il tratto comune di questi orientamenti sembra essere la
configurazione della natura provvedimentale come corollario di altre regole costituzionali: la provvisorietà, la omogeneità, la forza di legge. Pur non negando che siano, questi, caratteri del decreto-legge necessariamente interconnessi e che in quelle interconnessioni l'istituto trovi la sua configurazione, si ritiene tuttavia che la natura provvedimentale debba essere maggiormente valorizzata come attributo autonomo e necessario del decreto-legge.
Anzitutto, come è stato sottolineato in dottrina, posto che l'art. 77 «non parla di norme ma di provvedimenti governativi con forza di legge […] sembra con ciò sottintendere che tali atti possano legittimamente disporre per il caso singolo»93. In altri
87 C. Esposito, Decreto-legge, cit., p. 844.
88 Così A. Celotto, L'«abuso» del decreto-legge, cit., p. 453, spec. nota 328. 89 Mette in evidenza questo dato testuale C. Esposito, Decreto-legge, cit., p. 844. 90 Così C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, cit., p. 704.
91 Cfr. G.F. Ciaurro, Decreto-legge, cit., p. 8.
92 Così F. Sorrentino, Le fonti del diritto italiano, cit., p. 123. L'A. ritiene che l'aver attribuito a questi provvedimenti la forza di legge provi, a contrario, la impossibilità di esercitare la funzione amministrativa con la forma di legge.
93 Cfr. L. Paladin, In tema di decreti-legge, cit., p. 574, e Id., Art. 77, cit., p. 69; analogamente C. Esposito,
Decreto-legge, cit., p. 852, nota 72; F. Sorrentino, La Corte costituzionale tra decreto-legge e legge di conversione, cit., p. 519 ss.; A.M. Sandulli, Legge. Forza di legge. Valore di legge, in Riv. Trim. Dir Pubbl., 1957, p. 276; C. Mortati, Istituzioni, cit., p. 546; C. Lavagna, Istituzioni, cit., p. 322; V. Crisafulli, Lezioni, cit., p. 104.
termini, il contenuto del decreto-legge potrebbe estendersi anche a quello provvedimentale proprio dell'atto amministrativo94, cosicché non sarebbe incostituzionale l'eccezione al
principio di eguaglianza e di generalità delle leggi da parte di decreti-legge che abbiano destinatari «determinati ed eventualmente nominati»95: ad esempio, è da ritenersi
perfettamente legittimo in tal senso l'intervento mediante decreto-legge nella vicenda della società Ilva di Taranto96. Questa problematica a ben vedere riecheggia quella
dell'ammissibilità delle leggi aventi contenuto provvedimentale, che la prevalente dottrina nonché la giurisprudenza costituzionale non considerano incompatibili in sé e per sé con l'assetto dei poteri stabilito dalla Costituzione97. Non pare ci siano ostacoli a che la
ricostruzione dei decreti provvedimentali acceda alle teorie che hanno risolto positivamente la problematica posta dalle leggi-provvedimento. Anzi, alcuni di quegli argomenti potrebbero valere a fortiori: posto che viene ribadita l'assenza di una riserva in capo agli organi amministrativi o esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto, a maggior ragione questo dovrebbe valere per i decreti-legge che espressamente la Costituzione individua come «provvedimenti provvisori»98.
La valorizzazione della natura provvedimentale del contenuto, quale limite negativo
94 Contrario alla possibilità che il decreto-legge si estenda al terreno proprio del provvedimento amministrativo, in ragione dell'improprio effetto che si avrebbe sul sistema delle garanzie giurisdizionali, è S. Labriola, Il Governo della repubblica, cit., p. 198.
95 A. Celotto, L'«abuso» del decreto-legge, cit., p. 454.
96 Ci si riferisce al decreto-legge n. 207 del 2012 («Disposizioni urgenti a tutela della salute, dell'ambiente e dei livelli di occupazione, in caso di crisi di stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale»), convertito con modificazioni, in legge n. 231 del 2012, il cui art. 3, co. 1, individuava direttamente in quell'impianto siderurgico uno stabilimento di interesse strategico nazionale ai sensi dell'art. 1, comma 1, del medesimo atto. La Corte è intervenuta con la sent. n. 85 del 2013 riconoscendo che «[s]i tratta di legge in luogo di provvedimento, poiché sostituisce il proprio dettato al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri previsto dalla norma generale», ma ribadendo che non c'è un divieto costituzionale che si opponga alle leggi provvedimento (Considerato in diritto, § 12); sulla decisione v. i commenti di L. Geninatti Satè, “Caso Ilva”: la tutela dell’ambiente attraverso la rivalutazione del carattere formale del
diritto, in forumcostituzionale.it; M. Massa, Il commissariamento dell’ILVA e il diritto delle crisi industriali, ivi; R. Bin, Giurisdizione o amministrazione, chi deve prevenire i reati ambientali?, ivi; V.
Onida, Un conflitto fra poteri sotto la veste di questione di costituzionalità: amministrazione e
giurisdizione per la tutela dell’ambiente, g.c. Rivista telematica AIC, 2012, 3; M. Boni, Le politiche pubbliche dell’emergenza tra bilanciamento e «ragionevole» compressione dei diritti: brevi riflessioni a margine della sentenza della Corte costituzionale sul caso Ilva, in Federalismi.it.
97 Il problema delle leggi-provvedimento è stato ampiamente dibattuto in dottrina e tendenzialmente risolto in senso positivo; sul punto si veda la dettagliata analisi di C. Mortati, Le leggi-provvedimento, Milano, Giuffrè, 1968, passim; cfr. anche A. Barbera, Leggi di piano e sistema delle fonti, Milano, Giuffrè, 1968, spec. 89 ss., e L. Paladin, La legge come norma e come provvedimento, in Giur. Cost., 1969, p. 881. Particolarmente critico invece F. Sorrentino, Le fonti del diritto italiano, cit., p. 115 ss. La giurisprudenza costituzionale per parte sua è da tempo giunta ad affermare la legittimità delle leggi-provvedimento, con la precisazione che esse devono soggiacere «ad un rigoroso scrutinio di legittimità costituzionale per il pericolo di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare e derogatorio» ( ex plurimis, sentenza n. 2 del 1997; in senso conforme, sentenza n. 20 del 2012).
98 Valorizza la sentenza della Corte cost. n. 85 del 2013 come riconferma dell'assenza di un divieto costituzionale che si opponga alle leggi provvedimento e a maggior ragione ai decreti-legge congenitamente "provvedimenti provvisori", R. Bin, Giurisdizione o amministrazione, chi deve prevenire
alla decretazione d'urgenza, indurrebbe a ritenere che al decreto-legge sia concesso provvedere e non prevedere99, ossia fornire una concreta regolamentazione a situazioni
eccezionali ed urgenti con un atto specifico e puntuale, che riguardi un'area, un tempo e dei destinatari. Ma è sufficiente il nomen iuris di «provvedimento» per desumere tale limitazione?100 In base ad una interpretazione letterale del termine usato nell'art. 77 Cost.,
cui si aggiunge ad adiuvandum l'art. 15, comma 3, della legge n. 400 del 1988, ai sensi del quale i decreti devono contenere «misure» di immediata applicazione, si potrebbe pensare che il decreto-legge debba essere un atto meramente provvedimentale contenente solamente prescrizioni a carattere puntuale e concreto, e non norme generali ed astratte. Sarebbero illegittimi allora i numerosi decreti recanti riforme strutturali101 e più in generale
tutti i decreti che intervengono in ambiti per cui si potrebbe avere una ordinaria iniziativa legislativa102; analogamente sarebbe incostituzionale sotto questo profilo la prassi dei
decreti di interpretazione autentica103. Come ampiamente registrato nel capitolo precedente,
99 Su tali concetti si veda V. Crisafulli, Lezioni, cit., p. 61 ss., per cui provvedimento è il comando giuridico concreto in contrapposizione all'atto normativo che invece contiene norme generali ed astratte.
100Pone questo interrogativo F. Sorrentino, Le fonti del diritto italiano, cit., p. 209.
101Tramite decreto-legge si è dato avvio ad una serie di riforme strutturali per raggiungere le condizioni sostenibili di bilancio, tra cui l'introduzione sperimentale dell'IMU sulla prima casa, le liberalizzazioni per la vendita di farmaci, per i trasporti e per gli orari degli esercizi commerciali, nonché la riforma delle pensioni, realizzate con il decreto n. 201 del 2011 c.d. salva Italia. Con gli strumenti tipici della legislazione d’urgenza si è proceduto a vere e proprie riforme del settore degli enti locali: la più complessa vicenda istituzionale è il riordino delle Province, ma altri interventi strutturali che incidono sull'autonomia hanno riguardato la riduzione del numero dei consiglieri regionali e degli assessori e la disciplina dell'associazionismo obbligatorio per i Comuni che si trovino sotto una determinata soglia demografica. In risposta all'esigenza di riforme strutturali si pongono poi i più recenti decreti del Governo Letta, in particolare il n. 69 del 2013. Già la dottrina tradizionale esprimeva perplessità su queste modalità di intervento: cfr. L. Paladin, Art. 77, cit., p. 60 e ss, e F. Sorrentino, G. Caporali, Legge (atti con forza
di), cit., p. 122. In tale ottica dovrebbero ritenersi inammissibili decreti-legge tesi a modificare la
disciplina di interi settori. Criticamente in tal senso v., L. Paladin, Decreto-legge, cit., p. 289.
102Sui decreti-legge quale forma di iniziativa legislativa ordinaria si è dato conto nel primo capitolo analizzando la prassi delle ultime legislature.
103Tra i decreti-legge espressamente finalizzati a tale scopo si ricorda il decreto-legge di interpretazione autentica n. 29 del 2010, c.d. salva liste, per il rinnovo degli organi delle Regioni a statuto ordinario. La dottrina tendenzialmente ritiene illegittimi questi decreti. Si tratta comunque di un «fenomeno non episodico» (per la ricognizione di alcuni episodi esemplari si veda A. Pugiotto, Una radicata patologia: i
decreti-legge d'interpretazione autentica, in A. Simoncini (a cura di), L'emergenza infinita. La decretazione d'urgenza in Italia, Macerata, EUM, 2006, p. 245 ss.). La soluzione negativa o positiva al
quesito dell'ammissibilità dei decreti-legge di interpretazione autentica è risolta in genere ragionando a partire dalla natura, rispettivamente dichiarativa oppure decisoria, dell'interpretazione autentica. Altri autori invece prendono in considerazione i problemi posti specificamente dai limiti costituzionali alla decretazione d'urgenza, per cui questi decreti interpretativi sarebbero illegittimi per carenza dei requisiti di straordinaria necessità ed urgenza (v. F. Pergolesi, Annotazioni in tema di c.d. leggi integrative, in Giur.
cost. 1957, p. 799 ss.) o anche per incompatibilità tra provvisorietà del decreto e finalità
dell'interpretazione autentica legislativa (v. A. Pugiotto, Una radicata patologia, cit., p. 260 ss.). Altri invece hanno considerato che, così come non si possono individuare a priori casi in cui sicuramente ricorrono i presupposti ex art. 77 Cost., tantomeno si può presumere che in altri casi sicuramente questi non sussistano: si dovrebbe trattare piuttosto di ipotesi sospette, che lasciano aperta la possibilità che l'intervento più idoneo per far fronte ad una determinate circostanze di straordinaria necessità ed urgenza sia una disposizione di interpretazione autentica (così A. Celotto, L'«abuso» del decreto-legge, cit., p. 452, nota 326).
i decreti-legge non hanno di fatto mai tenuto conto di questa indicazione costituzionale, ed hanno recato tanto provvedimenti puntuali e concreti104 quanto soprattutto norme generali
ed astratte; la regolarità si dimostra così tanto distante dalla regola interpretata in questi termini, che l'interesse della dottrina si è solo marginalmente direzionato su questo profilo, «nell'inutilità di predicare esigenze del tutto disattese dalla prassi»105.
Si è tentato allora di attingere al corrispondente istituto del diritto amministrativo per capire se sia possibile ragionare per analogia con l'atto provvedimentale. Oltre al
nomen «provvedimento», ci sono altri elementi, che i costituenti hanno utilizzato per
configurare il decreto-legge, per i quali si può pensare si siano voluti riferire ai corrispondenti istituti nati in seno alla sistematica amministrativa. E forse non è un caso che siano proprio quelli su cui si appuntano i principali limiti costituzionali all'abuso del decreto-legge. Si pensi ad esempio al concetto di «presupposti» che, ricorrente nel diritto amministrativo, fa riferimento a «determinati stati di fatto o di diritto, la cui sussistenza, al momento in cui l'atto viene emanato, è indispensabile perché quest'ultimo corrisponda al tipo astratto previsto dall'ordinamento»106. Solo qualora ricorrano le circostanze previste
dal sistema giuridico è consentito l'esercizio di quel determinato potere da parte dell'autorità amministrativa. A ben vedere, così è anche per l'intervento del Governo mediante decretazione d'urgenza, potere il cui esercizio è subordinato dalla Costituzione stessa al verificarsi di eventi, situazioni o contingenze che abbiano i caratteri (in senso oggettivo o soggettivo) della necessità ed urgenza.
Peraltro la sussistenza di questi presupposti deve essere illustrata dal Governo nel preambolo al decreto-legge107. Tradizionalmente il preambolo precede la parte dispositiva
dei decreti legislativi e dei decreti-legge108 - ma non delle leggi formali109 - e anche dei
104Esempi di veri e propri provvedimenti con contenuto concreto che intervengono per fronteggiare fenomeni eccezionali sono quelli relativi al già citato caso dell'Ilva di Taranto, affrontato prima dai decreti nn. 129 e 207 del 2012 e da ultimo dal d.l. di commissariamento n. 61 del 2013.
105A. Celotto, Decreto-legge e attività del Governo (nella XIV legislatura), in A. Simoncini, L'emergenze
infinita. La decretazione d'urgenza in Italia, Macerata, EUM, 2006, p. 94. D'altra parte, come detto, la
giurisprudenza costituzionale non ha mai valorizzato questo limite, almeno fino alla recentissima sentenza n. 220 del 2013, di cui si dirà nel prossimo capitolo.
106Per la nozione di presupposto si fa riferimento a P. Virga, Il provvedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1972, p. 198.
107Sul tema del preambolo si tornerà insieme con quello della motivazione della legge (vedi infra §. 2.2.1). 108La presenza del preambolo per i decreti-legge è un dato certo anche prima dell'entrata in vigore della
Costituzione repubblicana. Durante la vigenza dello Statuto Albertino il preambolo dei regi decreti-legge poteva indicare la motivazione dell'atto legislativo, ma molto spesso di riduceva a formule tautologiche accennando genericamente all'opportunità di provvedere: cfr. S. Boccalatte, La motivazione degli atti
normativi, Padova, Cedam, 2008, p. 346.
109Favorevole all'introduzione del preambolo in ogni atti legislativo G.U. Rescigno, Qualità della
provvedimenti amministrativi, per permettere di ricavarne la motivazione110. La dotazione
di preambolo è infatti caratteristica propria dei soli atti normativi dell'esecutivo: il Governo, organo di vertice dell'Amministrazione, è come tale soggetto alla legge, compresa la n. 400 del 1988, che prescrive il preambolo come parte necessaria dell'atto normativo111. In particolare, per i decreti-legge, il comma 1 dell'art. 15 della legge che
disciplina l'attività di Governo richiede «l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione, nonché l'avvenuta deliberazione del Consiglio dei ministri»112. Questi caratteri, costituzionalmente previsti in
modo esplicito o implicito, permettono di avvicinare la natura provvedimentale del decreto-legge a quella del provvedimento amministrativo, con la conseguenza che si potrebbero utilizzare, per analogia, alcuni degli istituti ad esso relativi. Su questo si tornerà dopo aver svolto un ulteriore tentativo ermeneutico del termine «provvedimento».
Per esaurire il ventaglio dei possibili significati che il nomen juris utilizzato dall'art. 77 Cost. può assumere nella configurazione della decretazione d'urgenza, si può recuperare la ricostruzione secondo cui il termine si ricollega al carattere stesso dell'intervento governativo: «in sostanza i decreti-legge sarebbero dei provvedimenti in quanto costituiscono lo strumento attraverso il quale il governo provvedere ad una situazione necessitata, dove la necessità può anche postulare l'introduzione di norme giuridiche, ma tale introduzione, proprio perché fatta in relazione all'esigenza di provvedere, costituisce, appunto, un provvedimento»113. Pare che in questo senso l'attributo di “provvedimentale”
vada riferito non all'atto e nemmeno alle norme in esso contenute, ma alla funzione stessa
110Diversa dal preambolo è la premessa, costituita dai c.d. “visto”, che compare sempre negli atti normativi emanati dal potere esecutivo, tenuto a dare conto delle fonte giuridica che legittima i propri atti, sia regolamentari, che aventi forza di legge; cfr. R. Pagano, Introduzione alla legistica: l'arte di preparare le
leggi, Milano, Giuffrè, 2004, p. 115.
111In particolare, l'art. 14, co. 1, prevede che i decreti legislativi contengano «l'indicazione, nel preambolo, della legge di delegazione, della deliberazione de Consiglio dei Ministri e degli altri adempimenti del procedimento prescritti dalla legge di delegazione»; l'articolo successivo stabilisce che i decreti-legge contengano «l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione, nonché l'avvenuta deliberazione del Consiglio dei ministri»; dopo l'entrata in vigore della legge n. 400 del 1988, l'art. 3, co. 1, del d.P.R. n. 1092/1985 stabilisce per i soli regolamenti che «l'emanazione degli atti normativi, adottati con decreto del Presidente della Repubblica e da inserire nella Raccolta ufficiale, reca nella premessa la citazione delle disposizioni in base alle quali l'atto è emanato e la indicazione del Ministro o dei Ministri proponenti. Quando per legge è richiesto il parere del Consiglio di Stato o è intervenuta apposita deliberazione del Consiglio dei Ministri, deve farsi menzione di tali adempimenti».
112Si ripropone il tema della derogabilità della legge n. 400 del 1988 da parte degli atti con forza di legge del Governo, che dipende dalla copertura costituzionale o meno della prescrizione posta. Parte della dottrina ritiene che l'obbligo di introdurre un preambolo in cui si illustrino i casi straordinari di necessità ed urgenza derivi direttamente dalla Costituzione. Per questo delicato profilo si rinvia alla più diffusa trattazione in questo capitolo.
113F. Sorrentino, La Corte costituzionale tra decreto-legge e legge di conversione: spunti ricostruttivi, in
del decreto.
Non sembra improprio applicare questo concetto di provvedimento alla fenomenologia attuale del decreto-legge nell'ambito del funzionamento del sistema italiano di democrazia parlamentare, tanto più se si considerano le profonde trasformazioni di natura strutturale intervenute nel sistema di relazioni tra poteri costituzionali nazionali ed istituzioni europee: lo Stato nazionale, fortemente integrato nell'unione con gli altri Paesi europei, assume oneri diversi da realizzare con strumenti adeguati e il potere normativo del Governo si colloca proprio sul fronte di questa trasformazione. In sostanziale analogia con quanto avvenne nel passaggio allo Stato sociale che, assumendo su di sé compiti ulteriori rispetto a quelli dello Stato liberale, ha visto alterata la funzione della legge114, divenuta
strumento privilegiato per la realizzazione dell'indirizzo politico governativo per la distribuzione delle risorse e l'attuazione della politica economica del Governo, con conseguente frammentazione in leggi di settore, leggi speciali, eccezionali, temporanee,