Accertamento tecnico preventivo

La problematica riguardante la possibile applicazione dell’accertamento tecnico preventivo nel processo ammini- strativo si è posta da tempo all’attenzione della giurispru- denza e della dottrina. Ogni ragionamento deve partire dalla natura dell’istituto in esame. La ratio pacificamente ricono- sciuta dell’istituto è quella di accantonare prove che si teme possano andare perse prima che si celebri l’eventuale giudizio di merito.299 _{Dal nesso di strumentalità rispetto a tale futuro}

giudizio, la dottrina processualcivilistica e la giurisprudenza (anche costituzionale) fa discendere la natura cautelare dell’accertamento.300 _{Bisogna condividere quella ricostru-}

zione dogmatica dove si afferma che l’istruzione preventiva condivide la ratio ispiratrice della tutela cautelare, ovvero

299 _{In giurisprudenza si veda Cass civ., sez. un., 3 Maggio 1986, n. 2994,}

in Foro it., 1986, I, 2152: “L’istruzione preventiva contemplata negli artt. 692 c.p.c. in tanto si può svolgere in quanto risulti correlata al futuro eser- cizio di un’azione da incardinare davanti al giudice ordinario, valoriz- zando gli strumenti probatori preventivamente assunti”; con riferimento al processo amministrativo si veda Cons. Stato, sez. IV, 27 Ottobre 2011, n. 5769, che individua la ratio tipica dell’accertamento preventivo, nell’esi- genza di “ovviare al pericolo della dispersione della prova prima che la parte interessata attivi un giudizio di merito”.

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quella di evitare che la durata del processo si risolva in un pre- giudizio per la parte che dovrebbe veder riconosciute le pro- prie ragioni. Nonostante questa chiarezza nella ricostruzione dell’istituto, la giurisprudenza amministrativa precedente al Codice ha dato vita ad orientamenti contrastanti spesso volti semplicemente a superare i limiti insiti all’istruzione preven- tiva.

Una prima ricostruzione negava l’ammissibilità dell’accer- tamento tecnico preventivo sulla base della sua natura caute- lare, ritenuta incompatibile con il processo amministrativo che al tempo era privo di misure cautelari ante causam; un’altra teoria riteneva ammissibile l’istruzione preventiva proprio ne- gandone la natura cautelare e invece assimilandola alla con- sulenza tecnica d’ufficio. In alcuni casi, addirittura, il giudice ammetteva l’accertamento tecnico preventivo ai sensi degli ar- ticoli 1, II comma, e 16 della legge 205 del 2000, cioè richia- mando espressamente la disciplina sulla consulenza tecnica. Tali orientamenti, erano più dettati da esigenze pratiche, di ammettere tale istituto nel processo amministrativo, supe- rando così il limite della tassatività delle misure cautelari, piuttosto che da un ragionato sistema dogmatico-sistematico. L’intento può anche apparire condivisibile, ma in questo modo si trasforma l’accertamento preventivo in una modalità atipica di acquisizione della consulenza tecnica, svilendone la funzione cautelare propria, e di conseguenza mutandone il modo di intendere i presupposti di ammissibilità (periculum in mora e fumus boni juris), che vengono interpretati dal giudi- cante in maniera tendenzialmente meno rigorosa.

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L’estensione alla generalità dei giudizi amministrativi delle misure cautelari ante causam è avvenuta per opera dell’articolo 61 del codice del processo amministrativo, mentre prima, si- mili misure erano previste solo per il rito speciale degli ap- palti. Tuttavia, anche prima dell’entrata i vigore del Codice, c’era chi sosteneva l’ammissibilità dell’accertamento tecnico preventivo facendo leva sulle modifiche in materia di tutela cautelare introdotte dalla legge 205 del 2000, in particolare sul nuovo articolo 21, VII comma, legge T.A.R., che consentiva al giudice amministrativo di adottare le misure cautelari “che appaiono più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.301 _{Con l’articolo 61 del Codice}

viene affermata l’atipicità delle misure cautelari anteriori alla causa dando modi alla più recente giurisprudenza di ricono- scere la reale natura cautelare e conservativa dell’accerta- mento tecnico preventivo. Rilevante appare il passaggio della recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, laddove si af- ferma che, anche prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, l’istruzione preventiva avrebbe co- munque potuto trovare fondamento nell’ “evidente necessità di dare corso a una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni concernenti i mezzi probatori sperimentabili nel processo ammnistrativo, alla stregua dei principi del giusto

301 _{Le teorie viste precedentemente muovevano dal presupposto che la}

modifica dell’articolo 21, VII comma della legge 6 Dicembre 1971, n. 1034 (c.d. legge T.A.R.), ad opera dell’articolo 3, I comma della legge 205 del 2000 non cambi il fatto che la disciplina del processo amministrativo sia ancora priva di misure cautelari atipiche.

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processo, del diritto di difesa e di conservazione dei valori giu- ridici”.302 _{La decisione del Consiglio di Stato ripercorre il solco}

tracciato dall’ordinanza con cui il T.A.R. Toscana303 _ammise,

già nel 1996, l’accertamento tecnico preventivo, superando, non senza qualche forzatura interpretativa, i limiti derivanti dalla tassatività dei mezzi di tutela cautelare e dalla mancata previsione della consulenza tecnica nella giurisdizione di le- gittimità. Il punto centrale del ragionamento del giudice to- scano è da rinvenirsi nell’affermazione secondo cui, “ove il giudice decidesse che il mezzo richiesto non rientra nelle pro- prie attribuzioni giurisdizionali”, la parte ricorrente “non po- trebbe rivolgersi ad alcuna altra giurisdizione rimanendo, per questo aspetto, sfornita di tutela”. Il principio sotteso è che, se l’accertamento tecnico preventivo costituisce l’unico modo at- traverso cui può conoscere i fatti affermati dalle parti, qualun- que sia l’oggetto del giudizio, di tale mezzo non si può proprio fare a meno, salvo violare il diritto alla prova.

Bisogna rilevare che anche nel processo amministrativo, come nel processo civile può essere necessario verificare, prima del processo o in sua pendenza, uno stato di cose, luo- ghi o persone, per scongiurare che nel tempo occorrente per l’assunzione della prova in via ordinaria venga meno o sia co- munque alterato l’oggetto della prova medesima.

302 _{Cons. Stato, sez. IV, n. 5769 del 2011, quindi i presupposti di ammis-}

sibilità della misura di cui l’articolo 696 del codice del processo civile, al di là delle singole norme processuali, vanno ricercati nei superiori principi costituzionali in tema di tutele, a cominciare dall’effettività del diritto alla prova, quale nucleo essenziale e irriducibile del diritto d’azione.

303 _{T.A.R. Toscana, sez. I, 20 Dicembre 1996, n. 783, in Foro amm.-T.A.R.,}

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Analizzando attentamente tuttavia, la preordinazione dell’accertamento rispetto al possibile processo, è soltanto una delle possibili implicazioni di tale istituto nel processo ammi- nistrativo. L’accertamento tecnico preventivo può, invece, col- locarsi anche in rapporto con il procedimento amministrativo o addirittura precederne l’avvio. Si tratta di un utilizzo atipico dello strumento, che può anche dare luogo ad un esercizio congiunto dell’attività amministrativa di accertamento dei presupposti dell’esercizio del potere, tale magari da “consen- tire alla pubblica amministrazione procedente una statuizione più celere, efficace ed incontestabile in punto di fatto”. 304

In astratto, la formazione preventiva della prova non com- porta alcuna menomazione della potestà decisoria discrezio- nale dell’amministrazione, la valutazione dell’amministra- zione resta libera, tuttavia appare evidente come nella pratica, l’effettuato accertamento tecnico preventivo si dimostri ido- neo a condizionare, non soltanto il libero convincimento del giudice, ma anche le scelte dell’amministrazione procedente. In conseguenza si riduce anche l’ambito della decisione del giudice, che rimane sì peritus peritorum e non sarà certamente vincolato all’accertamento tecnico preventivo, ma in concreto difficilmente si discosterà dalle decisioni del consulente, limi- tandosi ad operare la qualificazione giuridica della fattispe- cie.305

Così come la valutazione dei profili giuridici rimane nella esclusiva disponibilità del giudice, così, anche dopo l’accerta-

304 _{T.A.R. Lazio, n. 5992 del 2007.}

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mento tecnico, le scelte discrezionali continuano ad essere pa- rimenti riservate all’amministrazione; ma anche in questo caso, difficilmente quest’ultima si discosterà dalle conclusione che ha raggiunto il consulente tecnico nel corso dell’istruzione preventiva. Per ragioni di celerità ed economicità la pubblica amministrazione può essere portata a non duplicare, con pro- prie autonome indagini tecniche, le indagini compiute dal consulente del giudice; in aggiunta bisogna rilevare che nell’eventuale giudizio vertente sul provvedimento, il giudice potrebbe decidere di non disporre ulteriori incombenti istrut- tori, basando poi le proprie scelte sulle conclusioni raggiunte in via preventiva. In quest’ottica l’accertamento tecnico pre- ventivo ha una sorta di efficacia circolare: l’accertamento com- piuto nella fase cautelare del processo si riflette sul procedi- mento e quindi sull’atto che chiude l’istruttoria amministra- tiva, poi nel successivo processo avente ad oggetto tale atto, il convincimento del giudice potrà essere a sua volta condizio- nato da quell’accertamento.306