Capitolo 2 – L’accesso al fatto
2.2 Discrezionalità tecnica
2.2.6 Orientamenti recenti
Con il passare del tempo l’accertamento dei fatti, nel pro- cesso conoscitivo pubblico, ha richiesto sempre più di fre- quente il ricorso a nozioni, e criteri, che sfuggono alla comune esperienza, richiedendo quindi l’utilizzo di strumenti di inter- pretazione della realtà di tipo latamente tecnico. Le principali costruzioni dottrinali, al riguardo, tendono a distinguere tra acclaramenti (o accertamenti) tecnici, che richiedono l’appli- cazione di criteri “esatti” e quindi un esito univoco, e valuta- zioni (o apprezzamenti) tecnici, che consistono invece nell’uti- lizzo di canoni scientifici caratterizzati da margini di incer- tezza e opinabilità. Tuttavia è difficile distinguere in modo netto tra apprezzamenti tecnici, incerti od opinabili ed accer- tamenti nei quali la valutazione dei fatti risulta univoca, si tratta di distinguere ponendo un confine tra due fenomeni che si trovano in continuità. L’incertezza non costituisce ragione che di per sé giustifica l’impossibilità di valutare la scelta fatta; perciò dobbiamo individuare alcuni modelli-puri di accerta- mento-acclaramento, da un lato, e valutazioni, dell’altro. Me- rita attenzione il fatto che il confine tra i due è permeabile, e in buona sostanza dipende dallo stato della conoscenza scien- tifica cui si deve far ricorso, cosicché un fatto incerto può spo-
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starsi nell’area della certezza grazie a nuove scoperte scienti- fiche, ad una nuova condivisione entro la comunità di riferi- mento frutto dell’emergere di teorie non contestate, così come può avvenire il contrario.191
In presenza di fatti semplici apprezzabili senza incertezza e sulla base di cognizioni rientranti nella comune esperienza, la correttezza dell’operazione cognitiva posta in essere dall’am- ministrazione risulta, in sostanza, pacificamente rivedibile nel processo, con la possibilità della conoscenza del fatto allegato o provato dall’amministrazione, l’annullamento dell’atto vi- ziato (per errore di fatto, vizi logici, travisamento o carenza dei presupposti,192 difetto di istruttoria), la possibilità di una
sostituzione con la “correzione” dell’errore di fatto univoca- mente accertabile.193
In presenza di fatti complessi la situazione muta completa- mente. Infatti la questione non attiene soltanto alla decisione, vale a dire alla possibilità per il giudice di sostituire una pro- pria valutazione a quella dell’amministrazione, ma già alla co- gnizione. Come visto si sono avute le più disparate ricostru- zione della tematica della discrezionalità tecnica e alla sua sin- dacabilità ad opera del giudice amministrativo. Riassumendo, attualmente, sono possibili tre tipi di sindacati sulla discrezio- nalità tecnica.
Il primo è il sindacato estrinseco, tramite il quale il giudice si limita a verificare se la valutazione tecnica operata dalla
191 E. AGAZZI, Verità e conoscenza scientifica, in M. C. AMORETTI, M.
MARSONET, Conoscenza e verità, Milano, 2009, 104 ss.
192 T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 26 Ottobre 2009, n. 10414.
193 E. CARLONI, Le verità amministrative. L’attività conoscitiva pubblica tra
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pubblica amministrazione sia affetta o meno dai vizi dell’ec- cesso di potere. Per questa impostazione, mancando vizi di il- logicità, insufficienza di motivazione, contraddittorietà, travi- samento dei fatti, ecc. (vizi facilmente individuabili mediante l’esame del provvedimento e degli atti preparatori) il provve- dimento non potrebbe essere annullato. Il giudice non po- trebbe sindacare la valutazione tecnica fatta dalla pubblica amministrazione. In altre parole, non potrebbe controllare se essa sia attendibile controllando anche: l’adeguatezza del cri- terio tecnico ricavato dalla scienza tecnica di volta in volta uti- lizzata e la correttezza del procedimento applicativo di tale criterio. Questo orientamento è quello tradizionalmente se- guito dalla dottrina che equipara la discrezionalità tecnica alla amministrativa e di conseguenza applica alla prima il sinda- cato previsto ter la seconda. Per quanto riguarda gli effetti del giudicato amministrativo formatasi sul successivo riesercizio del potere, bisogna constatare che un sindacato meramente lo- gico-formale dell’azione pubblica non impedirebbe alla pub- blica amministrazione di riemettere esattamente la stessa va- lutazione annullata con il giudizio, magari semplicemente ar- gomentandola diversamente.194
Un secondo tipo di sindacato è quello intrinseco “debole (o di attendibilità)”, modello inaugurato dalla pronuncia n. 601 del 1999, del Consiglio di Stato, e sostenuto da larga parte della dottrina e della giurisprudenza. In base a questa impo- stazione, il giudice non è tenuto a limitarsi al rilievo dei vizi
194 F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, II, Milano, 2011,
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sintomatici dell’eccesso di potere, ma può ripetere la valuta- zione tecnica effettuata dalla pubblica amministrazione me- diante lo strumento della consulenza tecnica d’ufficio, e veri- ficare se essa sia attendibile,195 e cioè se: il criterio tecnico uti-
lizzato sia sufficiente ed adeguato, e se il procedimento appli- cativo di detto criterio sia stato posto in essere corretta- mente.196 Si tratta insomma di un sindacato posto in essere
“applicando le stesse leges artis applicate dall’amministra- zione in sede di formulazione del giudizio”.197 Nel caso in cui,
il giudice accerti detta attendibilità non può andare oltre: il provvedimento non potrà essere annullato solo perché dalla consulenza tecnica emerge un risultato diverso rispetto a quello prodotto dalla valutazione della pubblica amministra- zione; un simile risultato è infatti perfettamente compatibile con il carattere opinabile delle regole tecniche impiegate nei casi di discrezionalità tecnica. Il giudice non potrebbe far pre- valere la propria opinabile soluzione (ricavata dalla ripeti- zione della valutazione tecnica) a quella altrettanto opinabile, ma corretta, della pubblica amministrazione. Se così facesse, per i fautore della teoria del sindacato debole, il giudice assu- merebbe su di sé il potere già esercitato dall’ amministrazione. Il provvedimento potrà quindi essere annullato solo se la va- lutazione risulti inattendibile. Però in caso di annullamento a
195 Secondo C. VIDETTA, Le valutazioni tecniche ambientali tra riserva pro-
cedimentale e self-restraint del giudice amministrativo, in Foro amm .- T.A.R.,
2005, si tratterebbe di una “nuova figura di eccesso di potere destinata a consentire un maggior approfondimento del controllo del giudice”.
196 Fermo restando che “quando siano possibili criteri diversi per una
valutazione tecnica il giudice non può sostituire il proprio criterio […] a quelli adottati dall’Amministrazione” (Cons. Stato, sez. IV, n. 1213 del 2004)
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seguito di una ripetizione di valutazione tecnica risultata inat- tendibile, il vincolo, per la pubblica amministrazione che rie- sercita il potere, diventa ben più stringente di quanto non ac- cada per il sindacato estrinseco. Bisogna poi rilevare che è pra- ticamente pacifico che, al di fuori dei casi di giurisdizione estesa al merito, il giudice non possa emanare una sentenza che sostituisca il provvedimento viziato da valutazione tec- nica scorretta.198
Soffermandoci sullo specifico profilo della ragione giustifi- cativa della (ove presente) non sostituibilità dell’amministra- zione, si rileva che è presente uno spazio nel quale la riserva dipende dal carattere politico delle scelte, cioè dall’intreccio con questioni di merito, ed un altro in cui la riserva è connessa alla migliore adeguatezza conoscitiva dell’amministrazione. In quest’ultimo caso è la complessità cognitiva in sé a giustifi- care un ambito di non sostituibilità dell’amministrazione, se essa disponga di uno strumentario conoscitivo superiore a quello del giudice.199 L’amministrazione deve, quindi, porsi
nelle condizioni, in primo luogo organizzative, per conoscere in maniera esaustiva i fenomeni tecnici che è chiamata a valu- tare e a governare, ed in quanto questo avvenga le sue deci- sioni saranno insostituibili per il giudice. In altri termini l’am- ministrazione continua a godere di una riserva di valutazione ultima, che però si giustifica per caratteristiche soggettive ed
198 Per esempio il giudice può annullare una graduatoria di concorso,
ma non disporne una nuova.
199 D. SORACE, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2010,
273, ravvisa la insostituibilità dell’amministrazione, giustificata in quanto le amministrazioni pubbliche dispongano di risorse tecniche, direttamente o indirettamente, normalmente più ampie di quelle di cui possono avva- lersi i giudici.
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organizzative, nonché procedurali, che qualificano la cono- scenza amministrativa come strutturalmente e funzional- mente adeguata: in presenza di questi caratteri il sindacato in- trinseco debole del giudice sulla discrezionalità gli impedirà di sostituire la propria valutazione a quella dell’amministra- zione, tuttavia gli resterà possibile verificare la correttezza e l’attendibilità delle valutazioni. Secondo questa ricostruzione, la sostituzione del giudice deve consentire un migliore accesso al fatto, non invece la sostituzione di una valutazione ad un’al- tra che “rischia di non essere l’ultima perché la più adeguata, ma solo la più adeguata perché l’ultima”.200
Infine c’è il sindacato intrinseco “forte (o sostitutivo)” per cui, nel caso in cui la ripetizione della valutazione, operata dal giudice, dovesse condurre ad un risultato diverso da quello ottenuto dall’amministrazione (a causa della natura opinabile della regola tecnica), al giudice è permesso far prevalere tale risultato, anche nel caso in cui la valutazione operata dalla pubblica amministrazione fosse risultata attendibile, cioè cor- retta. Data questa prevalenza, il giudice potrebbe annullare il provvedimento, fermo restando il divieto di adottare diretta- mente una pronuncia che lo sostituisca.201 Quest’ultima si
tratta tuttavia di un’impostazione minoritaria ma che ulti- mante sembra stia accrescendosi.202
200 E. CARLONI, Le verità amministrative. L’attività conoscitiva pubblica tra
procedimento e processo, cit., 243.
201 G. DE ROSA, La discrezionalità tecnica: natura e sindacabilità da parte del
giudice amministrativo, in Dir, proc. amm., 2013, 528 ss.
202 Una ricostruzione esaustiva e generale della teoria del sindacato
forte la si ritrova nel commento ad una sentenza del Consiglio di Stato del 4 Dicembre 2012, n. 6219 (che invece sembra riprendere la risalente visione di un sindacato estrinseco), ad opera di G. DE ROSA, La discrezionalità tec-
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Dopo la citata sentenza del Consiglio di Stato si può ormai ritenere acquisita dalla grande maggioranza della dottrina la sindacabilità intrinseca della discrezionalità tecnica nella sua forma “debole”. Con una minoranza che invece propende per il sindacato intrinseco forte.
Per quanto riguarda la giurisprudenza accanto a decisioni più innovative ve ne sono altre più prudenti secondo cui oc- correrebbe distinguere i casi in cui la valutazione sia del tutto esente da ogni ponderazione dell’interesse pubblico (e allora sarebbe ammissibile il sindacato intrinseco forte), da casi in cui la valutazione tecnica si fonde inscindibilmente con la va- lutazione dell’interesse pubblico, con conseguente ammissibi- lità del solo sindacato intrinseco debole. Tuttavia, si conti- nuano a registrare anche sentenze che limitino il sindacato ad un modello estrinseco. Quindi, a livello giurisprudenziale, dobbiamo rilevare ancora l’assenza di una presa di posizione precisa, molto rileva il singolo caso all’attenzione del giudice.
In conclusione bisogna prendere atto che dominante attual- mente è la teoria del sindacato intrinseco debole, con una ag- guerrita minoranza sostenitrice di un sindacato sempre intrin- seco, ma di tipo forte. Il primo sostiene che il secondo sarebbe lesivo della riserva di attività amministrativa, quindi del fon- damentale principio della separazione dei poteri, inoltre come visto sopra se la pubblica amministrazione è strutturata in un certo modo si deve ritenere che sia essa il migliore e più atten- dibile soggetto a cui affidare la valutazione tecnica, in ag- giunta molti autori sostengono che un sindacato intrinseco forte sarebbe impraticabile perché in molti casi la valutazione dell’interesse pubblico (l’opportunità) sarebbe contestuale e
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logicamente sovrapponibile alla valutazione tecnica. Per quest’ultima impostazione, ad esempio, si potrebbe escludere che “nel soppesare il criterio di congruità delle giustificazioni di un concorrente la cui offerta sia sospetta di anomalia, o nel valutare quale progetto dei promotori adottare ai sensi dell’art. 37-ter della legge quadro sui lavori pubblici”, la pub- blica amministrazione compia “anche valutazioni di opportu- nità, se l’una scelta può, ad esempio, condizionare l’importo delle risorse destinate ad altra attività di cura dell’interesse pubblico”.203
Tuttavia la parte della dottrina che sostiene un sindacato del giudice amministrativo di tipo intrinseco e forte, confuta tali critiche. In primo luogo sostiene che l’eventuale prevalere delle valutazioni tecniche del giudice su quelle della pubblica amministrazione non può ritenersi lesivo di alcuna riserva di attività amministrativa poiché le valutazioni tecniche non con- tengono apprezzamenti del pubblico interesse ma sono sem- plici valutazioni di fatto.204 Poi ritengono che la mera corret-
tezza formale della valutazione operata dalla pubblica ammi- nistrazione non dovrebbe sempre e necessariamente impedire il prevalere della diversa valutazione che risulti dalla consu- lenza tecnica disposta giudizialmente, perché, da un lato, il giudice amministrativo non è certamente meno imparziale della pubblica amministrazione, e dall’altro, è proprio nel pro- cesso amministrativo che si realizza il massimo grado di ga- ranzia, contraddittorio e parità delle parti. Ancora, ribattono a
203 F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, 2005,
203.
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chi ritiene che l’attività di valutazione tecnica sia costituzio- nalmente riservata alla pubblica amministrazione che si può dubitare che la Costituzione contenga un tale limite. Se esso viene inteso come un corollario della separazione dei poteri, ribadiscono che, se la discrezionalità tecnica è cosa diversa dalla discrezionalità propriamente detta, allora il pieno sinda- cato della prima non intacca tale principio. Né tantomeno la riserva di valutazione tecnica si può ricavare dall’articolo 97 della Costituzione, che secondo alcuni,205 configurerebbe la
pubblica amministrazione come soggetto organizzato in modo tale da poter produrre decisioni più autorevoli di qual- siasi altro, poiché secondo i sostenitori del sindacato forte, una tale impostazione trascura che l’art 97 impone che la pubblica amministrazione sia organizzata in modo efficiente, ma non che debba presumersi ben organizzata e più efficiente di qual- siasi altro soggetto.206 Non pare indiscutibile nemmeno la tra-
dizionale distinzione tra accertamenti basati su scienze esatte (accertamenti tecnici) e accertamenti mediante impiego di scienze opinabili (discrezionalità tecnica o valutazioni tecni- che o ancora apprezzamenti tecnici). Questo perché è dubbio che vi siano scienze che diano sempre risultati certi: ogni giu- dizio scientifico conserva un margine di inevitabile opinabi- lità:207 un enunciato è scientifico proprio in quanto non può
mai essere provato come vero in maniera assoluta ma può
205 Tra i quali D. DE PRETIS, Valutazione amministrativa e discrezionalità
tecnica, cit., 406 ss.
206 Cosa comunque più astratta che reale dato il funzionamento in con-
creto di molti pubblici uffici nel nostro Paese.
207 Riconosciuto anche dalla giurisprudenza: Cons. Stato, sez. IV, ord.
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sempre essere sottoposto a controllo e smentito, “falsifi- cato”.208 Il giudice che faccia prevalere la propria valutazione
tecnica opinabile emersa nel processo su quella, parimenti opinabile, compiuta dalla pubblica amministrazione (appli- cando il medesimo criterio scientifico), sta semplicemente “falsificando”, nell’accezione “popperiana” del termine, la va- lutazione tecnica. In conclusione quindi ritengono che siano sottoponibili a un sindacato intrinseco di tipo forte sia gli ac- certamenti sia gli apprezzamenti tecnici. Bisogna evidenziare che questa dottrina minoritaria prende a modello in larga parte quello che accade dinanzi al giudice ordinario, dove in- fatti la nozione di discrezionalità tecnica, che pure è stata pre- sente, è da ritenersi ormai superata. Infatti il giudice civile co- nosce con la pienezza dei suoi strumenti istruttori, l’attività compiuta dall’amministrazione,209 e il diritto non viene meno
per il fatto che la concreta sussistenza dei presupposti deve essere accertata dalla pubblica amministrazione secondo cri- teri di mera discrezionalità.210 Quindi si ha una diversità di
trattamento, di intensità della tutela, a fattispecie identiche, solo perché la questione affidata alla cognizione di un giudice invece che un altro. Infine questa dottrina critica l’altra dal punto di vista dell’effettività della tutela del ricorrente, che in un sindacato intrinseco di tipo debole non sarebbe completa come invece lo sarebbe in quello da loro proposto.
208 Teoria propria di K. POPPER, Logica della scoperta scientifica. Il carat-
tere auto-correttivo della scienza, Einaudi, 1998, ea cui aderisce N. PAOLAN-
TONIO, Interesse pubblico specifico ed apprezzamenti amministrativi, cit.
209 V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2001. 210 Cass. Civ., sez. un., 28 Ottobre 1995, n. 11305.
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Concludendo dobbiamo, allo stato delle cose, osservare che tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, la teoria maggior- mente seguita (anche se non unicamente) sia quella del sinda- cato intrinseco debole, con una minoranza che sostiene un sin- dacato forte e che prende a modello il giudizio civile in una prospettiva di riavvicinamento tra le due giurisdizioni.