Capitolo 2 – L’accesso al fatto
2.3 Le valutazioni dell’autorità antitrust
dentali, le autorità indipendenti, e in particolar modo l’anti- trust, hanno conquistato una posizione di vertice tra gli argo- menti più studiati in diritto e in economia.
Soprattutto dagli anni Ottanta si assiste ad una sempre più generalizzata affermazione di queste autorità amministrative indipendenti in funzione di risposta all’esigenza di pluraliz- zazione dello Stato ormai sovraccarico di valori, spesso di de- rivazione più comunitaria che interna, da tutelarsi con fun- zioni prevalentemente neutrali invece che con gli strumenti collaudati dall’azione amministrativa di intervento nell’eco- nomia. Queste amministrazioni, sia per la novità funzionale sia per l’assenza quasi totale di vincoli gerarchici del potere governativo ed all’indirizzo politico, sono corpi estranei ri- spetto al resto dell’apparato amministrativo. La loro estraneità all’impianto costituzionale e all’apparato amministrativo deve essere in qualche modo riassorbita per consentirne la ri- conduzione all’unità ordinamentale. Nell’ordinamento ita- liano il compito di riportare le autorità amministrative indi- pendenti ad unità nel pluralismo istituzionale e di assimilarne
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la terzietà, la neutralizzazione delle aree di vigilanza e il carat- tere paragiurisdizionale del controllo è toccato ai giudici am- ministrativi. L’efficienza del loro sindacato è stata favorita dalla prevalenza nell’attività dell’Autorità di divieti e san- zioni, cioè atti amministrativi che si presentano bene ad un controllo giurisdizionale “che è per tradizione impugnatorio e cassatorio”;211 ma è stata favorita anche dall’evidente insof-
ferenza del giudice amministrativo a far derivare dalla asse- rita natura paragiurisdizionale del controllo affidato all’Auto- rità conseguenze in termini di esenzione dal o attenuazione del sindacato giurisdizionale.
Mentre nel percorso di liberalizzazione di alcuni settori del mercato la problematica risultava essere quella di raggiungere un punto di equilibrio tra responsabilità dell’autorità anti- trust, o di settore, e quella del Governo, uno degli aspetti mag- giormente critici di ogni disciplina antitrust risulta essere co- stituita dal raggiungimento di un corretto equilibrio di ruoli tra Autorità e Magistratura. Il problema non è tanto chi debba sorvegliare queste Autorità, quanto piuttosto fino a che punto ci si debba spingere nel sindacare a livello giurisdizionale un’attività particolarmente complessa e caratterizzata da pro- fili altamente specialistici e tecnici, quale appunto quella svolta dall’autorità antitrust. La risposta può essere influen- zata da una considerazione alla base: “Se le autorità indipen- denti in Italia non nascono in opposizione ai giudici, ci si può chiedere, tuttavia, perché venga attribuito il compito di deci-
211 G. F. FERRARI, Il controllo giurisdizionale delle decisioni dell’autorità
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dere questioni di interesse collettivo ad autorità dotate di in- dipendenza, i cui membri vengono scelti con criteri particolar- mente selettivi e sottoposti a incompatibilità ben superiori a quelle dei giudici, per assoggettare, poi, la loro attività all’or- dinario sindacato giurisdizionale”.212 Sotto altro profilo è stato
avvertito il pericolo di una deriva tecnocratica e si è ravvisata l’esigenza di un rafforzamento degli organi di garanzia e l’in- dispensabilità di un effettivo sindacato giurisdizionale sugli atti delle autorità indipendenti.213
Nell’ordinamento italiano è ormai prevalente la tesi che nega la natura giurisdizionali alle autorità indipendenti con la conseguente loro sottoposizione a sindacato giurisdizionale. “Ogni potere ha il suo giudice ed a tale regola proprio per la sua generalità non sfuggono le autorità indipendenti.”214
In un primo tempo con riferimento ai provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, vista la loro elevatissima complessità tecnica e la necessaria applica- zione di concetti giuridici indeterminati la giurisprudenza af- fermava che al giudice amministrativo non sarebbe consentito di sovrapporre la propria valutazione tecnica a quella operata dall’Autorità, quindi il sindacato su tali decisioni era un sin- dacato di ragionevolezza e attendibilità estrinseco.215 Tali con-
clusioni sono state fortemente criticate, sia perché non esiste
212 S. CASSESE, Le autorità indipendenti: origini storiche e problemi odierni,
in S. CASSESE – C. FRANCHINI, I garanti delle regole, Bologna, 1996, 221.
213 V. CAIANIELLO, Le autorità indipendenti tra potere politico e società
civile, in Foro amm.,1997, II, 368.
214 R. CHIEPPA, Il controllo giurisdizionale sugli atti dell’autorità antitrust,
in Dir. proc. amm., 2004, 1021.
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in costituzione differenza di tutela nei confronti dei provvedi- menti amministrativi, sia perché un sindacato di questo tipo equivale ad una resa verso una verifica ed acquisizione diretta dei fatti posti alla base dei provvedimenti tecnico discrezio- nali.216 Lo stesso Consiglio di Stato, abbandona questa strada,
o almeno abbandona la terminologia di “sindacato debole”, intendendosi con essa un sindacato meramente estrinseco, esso afferma che “il sindacato del giudice amministrativo non è un mero sindacato di tipo estrinseco, ma è un sindacato in- trinseco, che non incontra alcun limite con riguardo all'accer- tamento dei fatti oggetto di indagine […] Con l'espressione sindacato "di tipo debole" la Sezione non ha inteso limitare il proprio potere di piena cognizione sui fatti oggetto di inda- gine e sul processo valutativo, mediante il quale l'Autorità ap- plica alla fattispecie concreta la regola individuata. Con tale espressione si è inteso porre solo un limite finale alla statui- zione del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo valutativo svolto dall'Au- torità in base a regole tecniche, anch'esse sindacate, se ritiene le valutazioni dell'Autorità corrette, ragionevoli, proporzio- nate ed attendibili, non deve spingersi oltre fino ad esprimere
216 S. VENEZIANO, Il controllo giurisdizionale sui concetti giuridici a con-
tenuto indeterminato e sulla discrezionalità tecnica in Italia, Relazione all’XI
Convegno di diritto amministrativo del 14 Maggio 2005, in www.giustizia-
amministrativa.it: : “il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici
può svolgersi allora in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla veri- fica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo. Quando la tecnica è inserita nella struttura della norma giuridica, l’appli- cazione di un criterio tecnico inadeguato o il giudizio fondato su opera- zioni non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimità dell’atto di riconoscimento o di diniego”.
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proprie autonome scelte, perché altrimenti assumerebbe egli la titolarità del potere. Il giudice non può sostituirsi ad un po- tere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell'esercizio del potere debba essere rite- nuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato”.217 Quindi per sindacato de-
bole, non bisogna intendere sindacato estrinseco, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche anche della detta Autorità, è sempre intrinseco (in coerenza con il percorso che trae origine dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 601 del 1999). “Per debole deve intendersi quel controllo che lascia all’amministrazione le valutazioni finali e che devolve al giudice una cognizione piena ma finalizzata a un vaglio di attendibilità e ragionevolezza della scelta ultima che l’ammi- nistrazione abbia fatto, senza un potere-dovere di tipo sostitu- tivo”;218 mentre per controllo forte deve intendersi “quel con-
trollo che consente al giudice di sostituire la propria cogni- zione e volontà a quella dell’amministrazione”.219 Il sindacato
debole (ma comunque intrinseco) deve, in definitiva, ritenersi quello di “attendibilità” sulle valutazioni tecniche opinabili (apprezzamenti tecnici), ovvero che non si esauriscono in
217 Così Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926.
218 F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, cit., 11-12. 219 F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, cit., 11-12.
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mere ricognizioni o acclaramenti (accertamenti tecnici), su cui invece il sindacato può essere sostitutivo della valutazione.220
Tale conclusione trova manforte nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, basata sull’articolo 6 pa- ragrafo 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che sancisce il diritto ad un equo processo.221 Prendendo le mosse
dalla disposizione la Corte con riferimento all’esercizio di un potere amministrativo, ha affermato il principio di full jurisdic- tion, ovvero il principio secondo cui il diritto ad un equo pro- cesso implica il diritto ad avere un giudice con giurisdizione sul merito della questione, un giudice, cioè, che possa rifor- mare qualsiasi punto, in fatto e in diritto, della decisione im- pugnata, senza avere limitazioni dai precedenti accertamenti svolti dall’amministrazione.222 L’articolo 6 della CEDU è stato
ritenuto pacificamente applicabile anche ai giudizi aventi ad oggetto le sanzioni irrogate dalle autorità amministrative in- dipendenti, in particolare dall’Autorità garante della concor- renza e del mercato; quindi i provvedimenti dell’Autorità che irrogano tali sanzioni devono essere conformi al principio della full jurisdiction, ovvero deve essere possibile un controllo giurisdizionale in grado di riformare, sia in fatto sia in diritto
220 G. MORBIDELLI, Dalla necessaria distinzione tra accertamento del fatto
e giudizio di attendibilità. Riflessioni nascenti dal caso Novartis-Roche, in www.giustamm.it
221 “Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente,
pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipen- dente ed imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronun- ciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”.
222 Così Corte europea dei diritti dell’uomo, Plenaria, 8 Luglio 1987, n.
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le decisioni dell’Autorità suddetta. Di conseguenza il sinda- cato giurisdizionale sui provvedimenti dell’Antitrust non può limitarsi ad essere un sindacato “debole”, nel senso di con- trollo estrinseco della ragionevolezza dell’iter logico della de- cisione, ma deve essere un controllo pieno, intrinseco, che ana- lizzi il substrato fattuale del provvedimento. Ammettere che la pubblica amministrazione possa dire l’ultima parola sulla ricostruzione e l’apprezzamento dei fatti, semplici e com- plessi, che sono presupposto per l’esercizio del potere, senza dare la possibilità di un successivo riesame diretto da parte del giudice, viola in maniera palese non solo il principio della full jurisdiction, ma anche lo stesso principio di parità delle parti a livello probatorio.223 In definitiva quindi, dal punto di
vista della Corte europea dei diritti dell’uomo, al di là delle classificazioni dottrinarie, i fatti che assurgono a fondamento delle sanzioni antitrust devono essere soggetti a scrutinio di- screzionale pieno, ovvero volto a riscontrare direttamente l’esistenza dei medesimi, disponendo, se del caso, la necessa- ria consulenza tecnica d’ufficio.
A conclusioni simili è arrivato recentemente anche il Con- siglio di Stato,224 quando stabilisce che “con specifico riguardo
alla materia antitrust, il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica dell’Autorità garante della con- correnza e del mercato, è pieno e particolarmente penetrante (in superamento della distinzione tra forte e debole, per il
223 F. GOISIS, La full jurisdiction nel contesto della giustizia amministrativa:
concetto, funzioni e nodi irisolti, in Dir. proc. amm., 2015, 546-547
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principio di effettività anche comunitaria in relazione alla spe- cificità della controversia) e si svolge tanto con riguardo ai vizi dell’eccesso di potere (logicità, congruità, ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza del provvedimento sanziona- torio e del relativo impianto motivazionale), ma anche attra- verso la verifica dell’attendibilità delle operazioni tecni- che compiute, quanto a correttezza dei criteri utilizzati ed ap- plicati”; ulteriormente, continua, “il giudice può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto della indagine ed il pro- cesso valutativo mediante il quale l’Autorità applica alla fatti- specie concreta la regola individuata, anche utilizzando le scienze specialistiche appartenenti all’Autorità”.
Non risulta di ostacolo a tale interpretazione, nemmeno la sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione n. 1013 del 20 Gennaio 2014,225 che anzi deve essere letta proprio da
tale angolo visuale. In tale sentenza la Cassazione ribadisce sì la tesi secondo la quale non è consentito al giudice ammini- strativo esercitare un controllo sostanziale sulle valutazioni tecniche opinabili, che lo porterebbe a sostituirsi alla pubblica amministrazione, tuttavia, allo stesso tempo ha precisato che “la non estensione al merito del sindacato giurisdizionale su- gli atti dell'Autorità Garante implica, certo, che il giudice non possa sostituire con un proprio provvedimento quello adot- tato da detta Autorità, ma non che il sindacato sia limitato ai profili giuridico-formali dell'atto amministrativo, restandone esclusa ogni eventuale verifica dei presupposti di fatto. La pie- nezza della tutela giurisdizionale necessariamente comporta
225 Su cui si veda B. GILIBERTI, Sulla pienezza del sindacato giurisdizionale
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che anche le eventuali contestazioni in punto di fatto debbano esser risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo che ha inciso su posizioni di diritto soggettivo. Né osta a tale conclusione il divieto per il giudice di sindacare l'esercizio della discreziona- lità amministrativa: perché di questa è dato parlare solo quando si tratta di attività dell'amministrazione che compor- tino margini di scelta nell'apprezzamento dell'interesse pub- blico, cui quell'attività deve tendere, e del modo in cui esso è destinato a contemperarsi con eventuali interessi contrastanti. In situazioni come quella in esame, viceversa, all'Autorità Ga- rante è affidato un compito di accertamento e di applicazione della legge: un compito che ha connotati di neutralità e di og- gettività ed in cui la discrezionalità amministrativa, come so- pra intesa, di regola non gioca alcun ruolo”. Tutto ciò com- porta che dinanzi ai giudizi economici indeterminati, affidati all’Autorità e suscettibili di diverse soluzioni possibili (come per esempio il concetto di mercato rilevante), il giudice ammi- nistrativo deve svolgere un controllo di ragionevolezza, logi- cità e coerenza della motivazione e verificare che l’Autorità non abbia esorbitato dai limiti dati dall’opinabilità; invece di fronte ai fatti posti alla base di tali valutazioni, il medesimo giudice è tenuto a verificare direttamente la loro esistenza.
Si deve quindi ritenere che il giudice amministrativo abbia un pieno e completo accesso al fatto che sta alla base del prov- vedimento emesso dall’Autorità antitrust, senza tuttavia che si abbia una sostituzione della valutazione opinabile che da tali fatti scaturisce, che rimane di esclusiva competenza dell’AGCM.
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