Capitolo 1 – Evoluzione dell’istruzione probatoria nel
1.5 Riforme: Dlvo n 80/1998 e l n 205/2000
sformazione ad opera delle riforme del 1998 e del 2000.54
La norma chiave per l’attività istruttoria contenuta nel de- creto del 1998 è l’articolo 35, III comma, il quale prevede che il giudice amministrativo, nelle controversie che riguardano materie ricomprese nella giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti del codice di procedura civile, ovvero la consulenza tecnica d’ufficio. In un primo momento, quindi, l’estensione dei mezzi istruttori è limitata alla sola giurisdizione esclusiva, la motivazione di ciò risiede nel fatto che in questo primo mo- mento, la questione che maggiormente viene avvertita come prioritaria era l’eliminazione della differenza di trattamento tra diritti soggettivi tutelati dal giudice ordinario e diritti sog- gettivi rientranti in quelle materie che il legislatore ha affidato al giudice amministrativo.
53 Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 Settembre 2002, n. 5026, in Foro Amm.-
Cons. Stato, 2002, 5026.
54 Le previsioni contenute negli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo
n. 80 del 1998 sono state considerate, prima del 2005, alla stregua di una riforma talmente profonda paragonabile solo alla legge abolitiva del con- tenzioso amministrativa del 1865 (N. DI MODUGNO, La nuova giurisdi-
zione esclusiva e la prova nel processo amministrativo: prime riflessioni sulla re- cente riforma, cit., 18).
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Per quanto riguarda la legge n. 205 del 2000, bisogna rile- vare che tra le due riforme c’è una importante sentenza del Consiglio di Stato che verrà analizzata meglio in seguito, cioè la sentenza n. 601 del 1999 con cui il Consiglio di Stato ha am- messo la sindacabilità da parte del giudice amministrativo, dei provvedimenti tecnico discrezionali, rendendo evidente la ne- cessità di prevedere idonei strumenti istruttori.
Infatti nella legge n. 205 del 2000 osserviamo in primis l’ar- ticolo 1, II comma, che si pone in sostituzione del III comma dell’articolo 44 del risalente testo unico sul Consiglio di Stato, regio decreto n. 1054 del 26 Giugno del 1924, modificando in- cisivamente anche la disciplina delle attività istruttorie che precedono lo svolgimento dell’udienza pubblica, previste dal V comma dell’art 23 della legge istitutiva dei tribunali ammi- nistrativi regionali. Come già illustrato, quest’ultima norma assegna al presidente il potere di disporre, ove occorra, ulte- riori attività istruttorie oltre a quelle già poste in essere su ri- chiesta di parte in sede di costituzione in giudizio ed alle altre successivamente già disposte successivamente alla scadenza dei termini previsti per suddette costituzioni; il nuovo III comma dell’articolo 34 del testo unico sul Consiglio di Stato abilita espressamente lo stesso presidente, o un magistrato da lui delegato, ad ammettere la consulenza tecnica preventiva e alla eventuale ammissione testimoniale in sede di giurisdi- zione esclusiva. La ricorrente previsione della possibilità di delegare i poteri presidenziali istruttori consente, oggi, di pre- sentarsi la figura, sia pure eventuale, del giudice istruttore nel processo amministrativo tutte le volte che il presidente eserciti
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personalmente tali poteri istruttori o deleghi un magistrato in- caricato di curarne gli interessi nel processo, a partire dalla fase di costituzione delle parti e sino al momento nel quale il giudizio dovesse essere ritenuto maturo per un esame colle- giale e per la sua decisione. Tuttavia, in tale legge, non sono per nulla coordinati i rapporti tra giudice istruttore e collegio decidente.
L’articolo 7 della legge n. 205 del 2000 prevede la possibilità di esperire tutti i mezzi di prova previsti per il processo civile (fatta eccezione per le prove legali che non sono coniugabili con il principio del libero convincimento del giudice proprio del processo amministrativo), non solo nelle materie indicate negli articoli 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, ma in tutti i casi devoluti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Infine l’articolo 16 della legge 205 del 2000 ha poi introdotto nel processo amministrativo, integrando l’art. 44 del regio de- creto del 16 Giugno 1924, n. 1054, la consulenza tecnica d’uffi- cio, ammessa per ogni tipo di controversia che rientri nella co- gnizione del giudice amministrativo; disposizione che si pone come formale riconoscimento di quel lungo e tortuoso cam- mino diretto verso un giudice amministrativo non più sog- getto alla conoscenza della situazione fattuale attraverso il fil- tro dell’amministrazione, ma che tale situazione fattuale la analizza attraverso autonomi poteri istruttori.55
55 Come sottolineato da G. LO PRESTI, L’istruttoria, in G. MORBIDELLI,
Codice della giustizia amministrativa, cit., 726, “la recente opzione legislativa
si pone in linea di coerenza con una tendenza ad una maggiore articola- zione della struttura logica del giudizio, che richiede anche il confronto tra
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La ratio generale di queste riforme è quella di realizzare nel processo una più adeguata uguaglianza delle parti e una più effettiva tutela attraverso un immediato e diretto accesso al fatto da parte del giudice. E ciò è realizzato attraverso un am- pliamento dei mezzi di prova esperibili dal giudice ammini- strativo (anche se soprattutto nella giurisdizione esclusiva), attraverso l’introduzione della consulenza tecnica d’ufficio e attraverso la valorizzazione del ruolo del magistrato delegato alla assunzione e ammissione delle prove.56
Viene dunque meno una delle tradizionali giustificazioni “all’autolimitazione” del sindacato giurisdizionale, che si fon- dava appunto, sulla limitatezza dei mezzi probatori a disposi- zione del giudice amministrativo. Gli vengono attribuiti mag- giori strumenti per accedere direttamente al fatto, in modo così da rispettare l’effettività della tutela giurisdizionale, e di- ventando in questo modo giudice della controversia, e non più solamente arbitro della legittimità del provvedimento.
L’effetto della legge del 2000 si rivela molto più blando di quanto ci si potesse aspettare agli albori, dato che la giurispru- denza non ha modificato la propria prassi in tema di istrutto- ria, osservando, nel complesso, un atteggiamento conserva- tore, e ciò anche in relazione alla consulenza tecnica d’ufficio
il fatto, visto nella sua realtà obiettiva, ed il fatto ricostruito dall’ammini- strazione nel procedimento; articolazione richiesta dall’introduzione di parametri sempre più incisivi di controllo della legittimità dell’atto ammi- nistrativo, sotto i profili della ragionevolezza, della proporzionalità, della logicità, che impongono l’estensione dei poteri non solo cognitori ma an- che istruttori del giudice amministrativo, affinchè il giudice possa esten- dere la sua indagine anche ai presupposti di fatto del provvedimento im- pugnato”.
56 V. G. LO PRESTI, L’istruttoria, in G. MORBIDELLI, Codice della giusti-
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che è stata usata con molta parsimonia e, come si vedrà, suc- cessivamente relegata ad un ruolo di secondo piano rispetto alla verificazione.57
In un tale ambito interviene il Codice del processo ammini- strativo (decreto legislativo del 2 Luglio 2010, n. 104). In parti- colare l’articolo 44 della legge 69 del 2009 ha delegato il Go- verno per il “riassetto del contesto davanti ai tribunali ammi- nistrativi regionali ed al Consiglio di Stato”, prevedendo la possibilità di attribuire l’elaborazione del decreto al Consiglio di Stato, con l’ausilio di magistrati amministrativi esperti, esterni e rappresentativi del libero foro e dell’avvocatura ge- nerale dello stato (IV comma). In attuazione del citato articolo, la commissione a cui era stato affidato l’incarico, ha redatto la bozza di codice,58 poi trasmesso alle Camere amministrative e
all’Associazione dei professori di diritto amministrativo. La prima stesura del testo è stata opera di tale commissione, e conteneva importanti aperture verso un processo idoneo a raggiungere un buon livello di tutela verso l’amministrazione. Su tale prima stesura ha poi lavorato il Governo, apportando notevoli modifiche, motivate da un generico richiamo al con- tenimento dei costi e, in parte, anche per conservare l’origina- rio modello di processo.59
57 Ci si riferisce alla sua collocazione nel nuovo Codice del Processo
Amministrativo.
58 Commissione nominata dal Presidente del Consiglio di Stato con pro-
prio decreto del 23 Luglio 2009, composta da professori ordinari, magi- strati amministrativi e avvocati dello stato.
59 F. G. SCOCA, Considerazione sul nuovo processo amministrativo, in
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