Orientamenti del giudice amministrativo

Se il percorso seguito dalla dottrina può apparire com- plesso e non lineare, l’orientamento del giudice amministra- tivo appare oscillante.

In ciò non può dirsi che abbia contribuito la Corte regola- trice della giurisdizione. Infatti la Cassazione è stata chiara nel conformare i poteri di cognizione del fatto del giudice ammi- nistrativo nel giudizio di legittimità, avvertendo che: “la giu- risdizione di legittimità non si limita ad individuare la norma di diritto applicabile nel caso concreto, ma si attua con l’accer- tamento relativo ai fatti assunti a presupposto dell’azione am- ministrativa e della norma di diritto applicata, differenzian- dosi dalla nozione di legittimità che caratterizza il ricorso per cassazione”;160 _{oppure “la giurisdizione di merito del giudice}

amministrativo ha il potere di apprezzare e valutare i fatti ai fini di stabilire la convenienza, l’opportunità, la giustizia, l’equità, e simili dell’atto amministrativo; è proprio soltanto attraverso la valutazione a questi ultimi fini che non è consen- tita in sede di pura legittimità. Appare così evidente che nella giurisdizione di mera legittimità il giudice amministrativo ha il potere di accertare i fatti e di valutarli dal punto di vista del diritto al fine di stabilire se il provvedimento sia viziato”.161

Nemmeno è stata di ostacolo la Corte costituzionale che se- gnala, in occasione una questione concernente i motivi di ri-

160 _{Cassazione, 20 Gennaio 1987, n. 462, in Foro it., 1988, I, 2372.}

161 _{Cassazione, 8 Maggio 1959, n. 1350, in B. TONOLETTI, Il sidacato}

della Cassazione sui limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo,

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corso alla Commissione tributaria centrale, che “il giudice am- ministrativo, anche quando è investito del solo sindacato di legittimità dell’atto amministrativo, ha il potere di conoscere le questioni di fatto la cui risoluzione è necessaria per verifi- care l’esistenza dei vizi dell’atto impugnato”.162

Nonostante ciò il giudice amministrativo, per esercitare il controllo sulla discrezionalità tecnica, che attiene essenzial- mente alla legittimità, si rifà al postulato dell’insindacabilità e sul criterio di controllo della ragionevolezza, nucleo forte dell’eccesso di potere.163 _{Si forma così una massima del se-}

guente tenore: “Le valutazioni tecnico discrezionali o mera- mente tecniche non sono censurabili sotto il profilo del sinda- cato di legittimità, sempreché esse non siano viziate o per tra- visamento dei fatti assunti a presupposto delle valutazioni, o per una viziosità dell’iter logico”.164

Veniva così portato alle estreme conseguenze l’analogia tra discrezionalità tecnica e discrezionalità amministrativa pura.

Il controllo che ne scaturiva era sì condotto in conformità del sindacato sull’atto amministrativo, ma secondo un mo- dello estrinseco e formale, quello della logica astratta e dei suoi procedimenti, non quello, più stringente, dell’attendibi- lità intrinseca del criterio tecnico e della sua applicazione, esa- minata dall’interno dell’approccio tecnico.

Non era difficile prevedere che il modello di controllo se- guito avrebbe influito pesantemente sulla statistica degli esiti,

162 _{Corte cost., sentenza n. 57 del 1982, in Giust. Civ., 1982, I, 1154.} 163 _{M. E. SCHINAIA, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio}

della discrezionalità della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm., 1999,

1101 ss.

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rendendo le decisioni declinatorie del controllo stesso la re- gola e quelle affermative l’eccezione.

Le cause di questa scelta del modello ad opera del giudice amministrativo sono essenzialmente due.

Una prima è, senza dubbio, la carenza dei mezzi istruttori. La carenza delle armi istruttorie adeguate al controllo sugli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione ha reso tale con- trollo virtuale, invece che penetrante, così l’intera struttura processuale per la tutela giurisdizionale perde di significato. Ci si riferisce alla mancata previsione della consulenza tecnica nel processo amministrativo di legittimità.

La seconda causa dell’orientamento seguito dal giudice amministrativo è da ritrovarsi nel carattere fuorviante e con- traddittorio della dottrina della discrezionalità tecnica. Non si deve credere che l’atteggiamento del giudice amministrativo sia dovuto soltanto a una sorta di vischiosità concettuale, che lo avrebbe indotto a preferire la perpetuazione di indirizzi ri- salenti rispetto alle aperture ai nuovi percorsi critici della dot- trina. Bisogna considerare che non qualsiasi particolarità della fattispecie giustifica, dal punto di vista teoretico, la creazione di una categoria autonoma: ad esempio la diversa natura, giu- ridica o non giuridica, delle norme in base alle quali viene con- dotta l’attività amministrativa, ha rilevanza perché diversa è, nei due casi, l’estensione del controllo giudiziario. Invece la diversa natura, tecnica o di opportunità, delle norme non giu- ridiche in base alle quali viene svolto l’apprezzamento ammi- nistrativo ha poca o nessuna rilevanza in sé, ma può essere fuorviante, perché rispetto alla diade legittimità-merito, l’ap- prezzamento tecnico è trasversale. Esso può avere ad oggetto

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tre diversi momenti: l’accertamento del fatto e l’apprezza- mento del rilievo che questo riveste rispetto all’interesse pub- blico, che attengono alla legittimità; la valutazione dell’inte- resse pubblico, che attiene al merito.

La creazione della diade, discrezionalità pura – discrezio- nalità tecnica, è destinata ad ingenerare l’erroneo convinci- mento che la discrezionalità tecnica sia insindacabile di per sé, quale che sia l’oggetto che essa concerne. Infatti così è stato, esaminando precedenti giurisprudenziali notiamo che l’attri- buto di insindacabilità della discrezionalità tecnica è stato ri- ferito ad atti vincolati, in cui l’apprezzamento discrezionale dell’interesse pubblico mancava del tutto: tali ad esempio, le stime del bene in materia di sanzioni pecuniarie per abusi edi- lizi.165 _{Ma anche in fattispecie dove il substrato tecnico era in-}

vece riferito alla valutazione dell’interesse pubblico, l’insinda- cabilità è stata richiamata non in quanto si trattasse di merito ma in quanto era in gioco la discrezionalità tecnica di per sé.