Capitolo 3 – Consulenza tecnica d’ufficio e verificazione
3.1 L’istruttoria
La limitatezza dell’istruzione probatoria ha tradizional- mente caratterizzato, almeno fino agli interventi realizzati con il decreto legislativo n. 80 del 1998 e poi con la legge n. 105 del 2000, il processo amministrativo, in particolare la giurisdi- zione di legittimità.
L’ampia letteratura che si è occupata dell’argomento ha ri- condotto le principali criticità del sistema istruttorio, da un lato nella mancata previsione di un’autonoma fase propria- mente dedicata all’istruzione della causa, dall’altro nella limi- tatezza dei mezzi di prova ammissibili rispetto a quelli previ- sti per il processo civile.226
L’orientamento della giurisprudenza più risalente sulla va- lutazione delle questioni tecniche, ovvero quell’atteggiamento di forte reticenza nel compiere un’attività di scavo nella realtà fattuale sottostante, abbandonando così le ben più raffinate e pregiate questioni giuridiche, era, allo stesso tempo sia causa sia conseguenza di un sistema probatorio fortemente incen- trato sul provvedimento, inadatto all’analisi del fatto. Da una parte è vero che un tale sistema non incentivava il giudice in
226 A. CHIZZINI, Il potere istruttorio del giudice amministrativo nel quadro
delle recenti riforme delineate dal d.leg. 80/2000, cit., 876; N. DI MODUGNO, La nuova giurisdizione esclusiva e la prova nel processo amministrativo, cit., 16;
S. VENEZIANO, I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimità e nella
118
pronunce che si prefiggessero di analizzare nello specifico la valutazione operata dalla pubblica amministrazione, ma dall’altra, è proprio il più volte stigmatizzato “atteggiamento culturale” del giudice che ha reso difficoltosa una piena cono- scenza dei fatti in causa, poiché esso trincerandosi dietro la li- mitatezza delle proprie possibilità istruttorie, utilizza, per il controllo della realtà di fatto, quasi esclusivamente prove do- cumentali.227
Tuttavia nella pratica giudiziale di tutti i giorni, bisogna certamente osservare che lo spazio riservato all’istruzione non sia certamente molto, nel senso che l’attività istruttoria esple- tata dal giudice amministrativo non è ampia: quantomeno se confrontiamo il giudizio amministrativo di primo grado con il giudizio ordinario di cognizione avanti il giudice civile (od an- che con il processo penale), non può non rilevarsi che l’ap- proccio dei due giudici sia completamente diverso, nel primo caso l’attenzione è immediatamente rivolta alla questione di diritto, nel secondo invece l’attenzione si concentra subito alle questioni di fatto. Il che può essere collegato con l’originaria
227 F. FIGORILLI, L’istruttoria nel giudizio amministrativo (art. 44 R. D.
26.6.1924, n. 1054), in S. BATTINI – B. G. MATTARELLA – A. SANDULLI
– G. VESPERINI, Codice ipertestuale della giustizia amministrativa, Torino, 2007, 594, sostiene che “la disinclinazione giudiziale all’accertamento dei fatti” è “emblematica di un atteggiamento culturale ed, in senso lato, ideo- logico, piuttosto che di una reale difficoltà di ordine tecnico e positivo a procedere ad una compiuta conoscenza dei fatti in causa”. In senso ana- logo anche C. E. GALLO, La prova nel processo amministrativo, Milano, 1994, 12. Già M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, 232, aveva au- torevolmente osservato come “il giudice amministrativo di legittimità sen- tiva in modo eccessivo le restrizioni delle sue possibilità istruttorie, chiu- dendosi, più di quanto il tipo di processo richiedesse, nel controllo della realtà di fatto attraverso i soli documenti e quindi vietandosi quasi total- mente l’accesso alla genuinità e completezza della situazione di fatto”
119
strutturazione del processo come un processo di impugna- zione, con la necessità per il ricorrente di effettuare le proprie censure ad un giudice che conosce esclusivamente di que- stioni di legittimità. In questa prospettiva il sindacato del fatto può essere assimilato al sindacato sulla discrezionalità, in ori- gine non consentito. L’ampiezza dei poteri istruttori del giu- dice amministrativo nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, quindi, è stata per lungo tempo condizionata da quella che abbiamo visto essere la ritenuta insindacabilità della discrezionalità tecnica.
Tutto ciò ha comportato la configurazione di un’istruzione amministrativa quale fase processuale meramente eventuale, e non autonoma e necessaria; quale attività non finalizzata all’accesso diretto al fatto controverso, ma prevalentemente alla sua rappresentazione documentale; quale attività con- traddistinta da mezzi istruttori limitati rispetto a quelli del processo civile; quale attività fortemente condizionata dalle determinazioni e dai poteri, anche ufficiosi, del giudice.
Infatti le norme processuali amministrative non configu- rano un’autonoma, e necessaria, fase processuale destinata alla ammissione ed acquisizione in giudizio dei mezzi di prova, quindi è possibile che ricorrano processi amministra- tivi in cui sia possibile procedere alla decisione del ricorso nella prima, e unica, udienza pubblica di discussione fissata a seguito del deposito del ricorso, sulla base della documenta- zione prodotta dal ricorrente ed, eventualmente, dall’ammini- strazione. Peraltro, queste ipotesi, non avvengono solo quando la questione controversa sia limitata alla risoluzione di una problematica giuridica, ma anche quando le censure
120
attengano a profili relativi a fatti e situazioni, che comunque emergono dalla documentazione e dagli atti procedimentali portati in giudizio spontaneamente dalle parti. Deve quindi sostenersi l’opinione228 secondo cui per “istruzione”, nel pro-
cesso amministrativo si deve intendere quel complesso di at- tività delle parti e del giudice che siano finalizzate ad acquisire il materiale necessario al giudizio, non circoscritto all’interno di fasi o momenti processuali predeterminati ma eventuale e, comunque, diluito su tutto l’arco del processo amministrativo. Il carattere eventuale di una fase istruttoria autonoma in sede processuale trova spiegazione nella distinzione operata tra “attività di istruzione primaria” e “attività di istruzione secon- daria”, riferendosi, con la prima espressione all’attività posta in essere dallo stesso ricorrente al fine di conoscere gli ele- menti fattuali su cui fondare le proprie affermazioni, con la seconda, invece, ci si riferisce all’attività preposta ad intro- durre nel processo e a comprovare nei confronti del giudice quegli elementi fattuali in forza dei quali dovrà essere adottata la sentenza.229 A fronte di un’istruzione primaria caratteriz-
zata dall’acquisizione normalmente preventiva del provvedi- mento e degli altri atti istruttori, e dalla loro produzione in giudizio, potrebbe non ravvisarsi l’esigenza di ulteriori acqui- sizioni istruttorie, per lo meno nei casi cui le circostanze emer- genti dagli atti prodotti non siano in contestazione né ap- paiano al giudice inverosimili.230
228 F. BENVENUTI, Istruzione nel processo amministrativo, in Enc. dir. vol.
XXIII, Milano, 1973, 204.
229 F. BENVENUTI, L’istruzione nel processo amministrativo, cit.
230 S. VENEZIANO, I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimità
121
Per quanto riguarda il tradizionale divieto di accesso auto- nomo al fatto da parte del giudice amministrativo, si ritiene discenda, per un verso, dalla ritenuta natura del processo am- ministrativo quale giudizio sull’atto e non sul rapporto so- stanziale e, per altro verso, dalla tradizionale affermazione dell’insindacabilità degli ambiti di discrezionalità tecnica, ol- tre che amministrativa, riservati all’amministrazione.
I mezzi istruttori sono più limitati rispetto al giudizio civile in ragione della minore ampiezza dei poteri decisori del giu- dice amministrativo e dalla tendenza in sede processuale all’acquisizione più delle risultanze procedimentali che della realtà fattuale.
L’unico bilanciamento alla rilevata ristrettezza dell’istru- zione probatoria nel processo amministrativo è costituito dall’ampiezza del potere istruttorio attribuito al giudice am- ministrativo, per quanto attiene all’individuazione ed alla ac- quisizione dei mezzi di prova consentiti che per quanto at- tiene alla valutazione delle risultanze probatorie. Il giudice amministrativo infatti dispone di un ampio potere istruttorio, sia pure nell’ambito delle allegazioni delle parti, in osservanza della natura di processo di parti propria del processo ammini- strativo, che consiste nella facoltà di individuazione di circo- stanze ed elementi in ordine a cui ammettere i mezzi istruttori, di scelta del mezzo probatorio ritenuto più opportuno ed utile e di indicazione della parte su cui far ricadere il relativo onere.231 Tale potere è stato in vario modo giustificato, sia con
riferimento alla difficoltà, se non addirittura all’impossibilità,
231 A. ANDREANI, L’istruzione del processo davanti ai tribunali ammini-
122
della parte privata di avere accesso agli atti e ai documenti in possesso della pubblica amministrazione, sia con riferimento alle posizioni sostanziali delle quali sia titolare la parte pri- vata, aventi di volta in volta natura pretensiva od oppositiva, ed alla natura del provvedimento che spesso realizza unilate- ralmente e autoritativamente l’interesse dell’amministra- zione.232
A tutte queste spiegazioni, per illustrare l’originario e risa- lente sistema istruttorio, deve aggiungersi un ulteriore consi- derazione, ovvero l’originaria collocazione del giudice ammi- nistrativo – Consiglio di Stato all’interno della stessa ammini- strazione: la limitazione dell’oggetto del giudizio all’atto im- pugnato e l’insindacabilità degli ambiti di discrezionalità ri- servati all’Amministrazione configurano il processo ammini- strativo di legittimità come una limitata revisione del procedi- mento ad opera di un organo non estraneo alla stessa ammi- nistrazione, tale da rendere tollerabile la rilevata ampiezza dei poteri istruttori attribuiti al giudice amministrativo.233
Tale impianto tradizionale è stato oggetto in prima battuta di revisione critica da parte della dottrina, consapevole anche di profili di possibile incostituzionalità, prendendo le mosse dal diritto alla prova quale facoltà processuale inerente al di- ritto all’azione ed alla difesa di cui all’articolo 24 della Costi- tuzione è stato più volte rilevata l’insufficienza dell’istruzione probatoria amministrativa, e ciò sia con riferimento al giudi- zio di legittimità sia a quello di giurisdizione esclusiva (con
232 M. NIGRO, Il giudice amministrativo “signore della prova”, in Foro it.,
1967, 9 ss.
233 N. DI MODUGNO, La nuova giurisdizione esclusiva e la prova nel pro-
123
riferimento alla materia del pubblico impiego).234 In seconda
battuta è stata oggetto di interpretazione estensiva da parte della giurisprudenza più sensibile ai valori dell’effettività della tutela giurisdizionale, infatti, a prescindere dalla genera- lizzata inazione dello strumento delle verificazioni, affidate ad amministrazioni terze, la giurisprudenza ha talvolta antici- pato l’intervento innovatore della legge 205 del 2000, dispo- nendo l’ammissione di consulenze tecniche tanto in sede cau- telare,235 che di decisione di merito.236 In ultima battuta vi sono
stati anche degli interventi correttivi da parte del legislatore e della Corte costituzionale (vd. primo capitolo). Ma soltanto con gli interventi del legislatore operati attraverso il decreto legislativo n. 80 del 1998 e la legge n. 205 del 2000, si ha final- mente un implemento del novero dei mezzi di prova ammessi nel giudizio amministrativo, consentendo in questo modo, al giudice amministrativo, la possibilità di avere una conoscenza diretta dei fatti che formano il presupposto del provvedi- mento amministrativo oggetto del ricorso.
234 S. VENEZIANO, I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimità
e nella giurisdizione esclusiva, cit., 184-185.
235 T.A.R. Umbria, 17 Febbraio 1982, n. 17, in Foro it., 1984, III, 105 ss.;
T.A.R. Toscana, sez. I, 20 Dicembre 1996, n. 783, in Foro amm.1998, 1531, con commento di I. COLZI, Nuovi orientamenti in tema di istruzione probato-
ria e di tutela cautelare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
oppure in Dir. proc. amm.,1998, 620 ss., con motivazione e nota di com- mento di A. POLICE, Istruzione preventiva e processo amministrativo: rifle-
sione a margine di una recente pronuncia; più recentemente Cons. Stato, sez.
V, 7 Marzo 2000, ord. n. 1211, in Cons. Stato, 2000, I, 801: “Nel procedimento cautelare può essere disposta la consulenza tecnica d’ufficio”
236 T.A.R. Lombardia, sez. III, 12 Maggio 1997, n. 586, in Foro amm., 1997,
1725 ss., con commento di L. PERFETTI, Il sindacato giudiziale sulla discre-
124