Capitolo 2 – L’accesso al fatto
2.2 Discrezionalità tecnica
2.2.5 Una sentenza importante
Adesso è il caso di analizzare un’importante sentenza del Consiglio di Stato che sembra porsi in netto contrasto con l’orientamento ormai consolidato che vedeva la discreziona- lità tecnica assimilata a quella amministrativa per quanto ri- guarda il versante della loro sindacabilità ad opera del giudice amministrativo.
Ci si riferisce alla sentenza n. 601 del Consiglio di Stato, se- zione IV, del 9 Aprile 1999 in cui si afferma:
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“La cosiddetta discrezionalità tecnica ricorre quando l’Am- ministrazione, per provvedere ad un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta.
Il sindaco giudiziario sugli apprezzamenti tecnici può svol- gersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo
La presenza di pregressi fattori di rischio non esclude la di- pendenza da causa di servizio dell’infermità infarto del mio- cardio in ipotesi di attività continuativa particolarmente stres- sante del pubblico dipendente”.166
Il collegio espone chiaramente la necessità di una riconsi- derazione dell’argomento e, nel perseguire tale intento, rico- nosce una netta diversità tra discrezionalità tecnica e merito.
Il pensiero dei giudici sembra potersi così sintetizzare: pre- messo che la discrezionalità tecnica ricorre quando l’ammini- strazione per provvedere a un determinato oggetto, deve ap- plicare una norme tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta e che l’applicazione di tale norma tecnica può richiedere apprezzamenti opinabili, l’opinabilità di siffatti apprezzamenti è cosa ben diversa dell’opportunità, o anche appunto, la discrezionalità tecnica è altra cosa dal me- rito amministrativo.
166 Cons. di Stato, sez. IV, 9 Aprile 1999, n. 601, in Dir. proc. amm., 1999,
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Secondo il giudice, il riferimento legislativo a criteri scien- tifici o regole delle discipline specialistiche ha, in genere, la funzione di orientare l’Amministrazione alla verifica della sussistenza dei presupposti di fatto per il legittimo esercizio del suo potere. L’apprezzamento, in questo modo, si risolve in una valutazione di fatti secondo criteri tecnico-scientifici, ca- ratterizzata dalla possibilità di giungere a più soluzioni tutte conformi alla legge. Quindi se sorga una questione sulla vali- dità dell’apprezzamento, la stessa verte indirettamente sulla sussistenza del o dei presupposti di fatto. La valutazione non si trasforma solo perché è opinabile in una questione di op- portunità, anche se antecedente o successiva a una scelta di merito. Pertanto il sindacato su di essa non deve limitarsi ad un mero controllo formale ed estrinseco del procedimento lo- gico seguito dell’autorità amministrativa, ma deve orientarsi nella verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecni- che sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tec- nico e procedimento applicativo.
Il giudice amministrativo si è sempre mostrato restio ad esercitare, nell’ambito del giudizio di legittimità, un controllo pieno sugli atti a carattere tecnico-discrezionale; basti guar- dare le decisioni dei tribunali amministrativi regionali e dello stesso Consiglio di Stato167 gli indirizzi sono nel senso della
insindacabilità per illogicità manifesta, errore nei presupposti
167 Cons. di Stato, sez. V, 4 Ottobre 1993, n. 978, in Foro amministrativo,
1993, 2072; Cons. di Stato, Sez VI, 5 Novembre 1993, n. 801, in Cons. di Stato, 1993, I, 1459; T.A.R. Emilia Romagna, sez. Parma, 16 Gennaio 1995, in Foro
amm., 1995, 1057; Cons. di Stato, sez. VI, 29 Maggio 1995, n. 518, in Foro amm., 1995, 1026; T.A.R. Lazio, sez. II, 22 giugno 1995, n. 1093, in Foro amm.,
1996, 218; T.A.R. Toscana, sez. I, 3 Novembre 1997, n. 458, in Trib. Amm.
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di fatto o motivazione incongrua. E in alcuni casi il giudice amministrativo si spinge fino a prospettare l’insindacabilità assoluta per vizi di legittimità di quelli che definisce apprez- zamenti tecnico-discrezionali168 o valutazioni risultanti da at-
tività o potestà tecnico-discrezionali.169
Tale limitazione al potere di controllo del giudice ammini- strativo si giustifica per la nozione che la giurisprudenza dà della discrezionalità tecnica. Lo stesso giudice amministrativo afferma che “la discrezionalità cosiddetta tecnica si differenzia da quella amministrativa (in senso stretto) solo con riferi- mento al suo oggetto, in quanto la prima attiene ad una pote- stà esercitata in conformità ad una scelta (ritenendo tale, se- condo l’uso corrente, qualsiasi giudizio espresso sulla base di una scienza specialistica, ad eccezione delle scienze giuridiche e dell’amministrazione), mentre la seconda attiene ad una po- testà esercitata in conformità ad una scelta di pura opportu- nità (e cioè formulata esclusivamente in base ai canoni della scienza dell’amministrazione). Nessuna differenza tra i due tipi di discrezionalità sussiste invece in quanto ai poteri del giudice amministrativo. Questi non può sindacare né il merito della scelta tecnica né il merito della scelta di pura opportu-
168 T.A.R. Piemonte, sez. II, 6 Novembre 1995, n. 605, in Foro amm., 1996,
307; Cons. di Stato, sez. VI, 24 Febbraio 1996, n. 247, in Foro amm., 1996, 627.
169 Cons. di Stato, sez. VI, 20 Novembre 1995, n. 1321, in Riv.giur. edilizia,
1996, 156; Cons. di Stato, sez. VI, 14 Febbraio 1996, n. 211, in Cons. di Stato, 1996, 284; Cons. di Stato, sez VI, 15 Aprile 1996, n. 492, in Foro amm., 1996, 1175.
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nità; ma ben può sindacare entrambe sotto il profilo della in- trinseca logicità e della loro formale congruenza rispetto al fine concreto che l’amministrazione intende perseguire”.170
A considerazioni simili è giunta la giurisprudenza in ordine alla specifica materia della sentenza in esame, cioè la valuta- zione della dipendenza da causa di servizio dell’infermità oc- corsa ad un pubblico dipendente. L’indirizzo del giudice am- ministrativo non si discosta affatto da quella comune: “[…] per la giurisprudenza […] il parere relativo alla dipendenza da causa di servizio di un’infermità contratta dal dipendente pubblico è espressione di un apprezzamento, tecnico medico- sanitario, in quanto tale non sindacabile in sede di legittimità”. L’interessato può invece dedurre che l’amministrazione ha commesso un eccesso di potere, quando ad esempio sia man- cata la motivazione, o quando “la valutazione risulti irrazio- nale, ovvero quando non sia stata presa in considerazione la sussistenza di circostanza di fatto, […] tali da poter incidere sulla valutazione medica finale”.171
Di avviso opposto si è mostrato il giudice ordinario che ha, individuato il fondamento logico dell’ammissibilità di un sin- dacato diretto degli apprezzamenti tecnico discrezionali pro- prio nella tecnicità immanente alla discrezionalità tecnica:172
“[…] il diritto non viene meno per il fatto che la concreta sus- sistenza dei presupposti deve essere accertata e valutata dalla
170 Cons. giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., 25 Giugno 1990, n. 186, in
Foro amm., 1990, 1514.
171 Cons. di Stato, sez. V, 25 Maggio 1995, NUMERO in Foro amm., 1995,
970.
172 M. DEL SIGNORE, Il sindacato del giudice amministrativo delle valuta-
zioni tecniche. Nuovi orientamenti del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm.,
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pubblica amministrazione secondo criteri di mera discrezio- nalità tecnica”.173
Con la sentenza n. 601 del Consiglio di Stato, sezione IV, del 9 Aprile 1999, si intravede un riavvicinamento delle due posizioni del giudice ordinario e del giudice amministrativo.
La discrezionalità non è più costruita quale nozione utile a giustificare una limitazione dei poteri del giudice amministra- tivo. Anzi, proprio la tecnicità, l’utilizzo di criteri specialistici, attiene all’individuazione dei presupposti di fatto che devono sussistere affinché la pubblica amministrazione possa legitti- mamente provvedere nella fattispecie concreta. La tecnicità diviene quindi, anche per il giudice amministrativo, fonda- mento logico dell’ammissibilità di un sindacato diretto sugli apprezzamenti tecnico-discrezionali.
S’individuano due fasi dell’agire amministrativo che pos- sono essere cronologicamente non distinte, ma che bisogna di- stinguere sul piano logico. Una riguarda la sussistenza dei presupposti di fatto, e perciò è ritenuta pienamente sindaca- bile dal giudice amministrativo nell’ambito della giurisdi- zione di legittimità; l’altra, che è solo eventuale perché ricolle- gata all’esercizio di un potere non vincolato, è la fase in cui l’Amministrazione esegue la ponderazione degli interessi in gioco e compie una scelta, espressione della discrezionalità
173 Cass. civ., sez. un., 28 Ottobre 1995, n. 11305, in Giust. Civ. Mass.,
1995, 1810; Cass civ., sez. un., 22 Settembre 1997, n. 9344, in Foro it., 1998, I, 1567 con la nota di B. TONOLETTI, Il sindacato della Cassazione sui limiti
esterni della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, in cui si pre-
cisa che “[…] la Cassazione ritiene possibili in sede di legittimità sia l’in- terpretazione di norme che contengono concetti indeterminato, sia l’accer- tamento autonomo dei fatti e la loro diretta sussunzione entro lo schema normativo”.
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amministrativa. Il potere esercitato in quest’ultima fase è sin- dacabile solo in sede di giurisdizione di merito.
La discrezionalità tecnica, secondo il Consiglio di Stato, si riduce solo alla prima fase (dell’individuazione della sussi- stenza dei presupposti di fatto), poiché il legislatore si vale dei criteri tecnici proprio per delineare in modo più stringente la fattispecie in cui la pubblica amministrazione è titolare del po- tere per il perseguimento di un fine pubblico.174
La riconduzione al fatto della discrezionalità tecnica ap- pare, in linea teorica, soluzione ottimale per giustificare il sin- dacato sulla medesima nell’ambito del giudizio di legittimità. Bisogna però considerare che il giudice amministrativo è sì chiamato a vagliare la sussistenza dei presupposti di fatto dell’agire della pubblica amministrazione,175 ma nel caso di
provvedimenti tecnico-discrezionali, l’attività del giudice non
174 Per una ricostruzione dei poteri del giudice nella giurisdizione di
legittimità e in quella di merito vedi V. CERULLI IRELLI, Note in tema di
discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. proc. amm.,
1984, 463, in particolare p. 523: “[…] il giudice amministrativo, in sede di legittimità, ha piena conoscenza di tutti gli elementi fissi della fattispecie del potere e segnatamente degli elementi di fatto contemplati dalla norma come presupposti ovvero come oggetti del potere medesimo. Mentre, per quanto riguarda la conoscenza dei fatti dislocati al di fuori dalla fattispecie legale ma individuati dall’amministrazione nell’esercizio in concreto del potere discrezionale, ad essa il giudice di legittimità certamente non ac- cede in via diretta ma solo attraverso lo schema del sindacato di eccesso di potere, mentre il giudice amministrativo di merito vi accede senz’altro in via diretta”.
175 Sull’importanza di un accertamento diretto e completo sui fatti P.
STELLA RICHTER, L’aspettativa di provvedimento, in Riv, trim. dir. pubbl., 1981, 3, in particolare p. 26: “[…] una completa e diretta ricostruzione dei presupposti della situazione giuridica vantata dal ricorrente appare esi- genza assolutamente imprescindibile, strettamente connaturata alla stessa ragion d’essere del processo. Al ricorrente preme, infatti, non tanto sapere se l’Amministrazione ha fatto le sue scelte in modo coerente rispetto agli elementi che aveva a disposizione, quanto piuttosto se la scelta compiuta è aderente alla vicenda reale, cioè alla concreta situazione dei fatti”.
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si limita al mero raffronto tra la realtà materiale e la realtà ri- costruita attraverso gli atti del procedimento. L’amministra- zione trasforma la realtà concreta adattandola al dato norma- tivo attraverso i criteri tecnici indicati dalla norma. In questa operazione l’amministrazione può compiere apprezzamenti, ovvero, in assenza di certezze scientifiche, prediligere, in base a convinzioni soggettive, una tra le diverse soluzioni tutte ugualmente valide.176
La pubblica amministrazione deve, necessariamente, veri- ficare la sussistenza dei presupposti di fatto prima di eserci- tare il potere conferitole dalla legge, ma in alcuni casi proprio il richiamo a regole tecnico-scientifiche non permette di stabi- lire in maniera univoca se in presenza di certi fatti concreti si realizzi la fattispecie legislativa.
La verifica sulla sussistenza dei presupposti di fatto diviene ancora più complessa quando la norma si limiti ad adottare le categorie tecniche o le classificazioni operate dalla scienza senza indicare i criteri e le procedure specialistiche che l’am- ministrazione deve seguire per valutare se il caso concreto rientri o meno nella fattispecie normativa.
176 N. PAOLNTONIO, interesse pubblico specifico ed apprezzamenti ammi-
nistrativi, in Dir. amm., 1996, 413, afferma: “standards, regole giuridiche,
nozioni assiologiche, massime d’esperienza e lo stesso ricorso ai valori sui quali, in un certo contesto storico ambientale, si è stabilito un generale con- senso, sono più semplicemente strumenti ermeneutici che consentono all’interprete di stabilire il collegamento tra fattispecie astratta e fattispecie reale, idoneo a tradurre l’imperativo precettivo della norma in concreta re- golamentazione giuridica di un certo assetto di interessi […] In una parola, l’apprezzamento concreto e diretto del fatto […] è strumento ineliminabile di qualunque operazione qualificatoria, dell’amministrazione come del giudice, e rappresenta l’unica via per evitare che qualunque proposizione normativa rimanga, nella sostanza, inapplicabile alla fattispecie concreta”.
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Se è vero che gli apprezzamenti tecnici sono opinabili, ciò non giustifica alcuna riserva sull’ammissibilità del sindacato giudiziario: con tale presa di posizione, il Consiglio di Stato, si pone i netto contrasto con le tendenze del passato.
Nella critica all’orientamento classico che prevede l’inam- missibilità di un sindacato diretto sulla discrezionalità tecnica per vizi di legittimità, il Consiglio di Stato prende in conside- razione anche “i nuovi orientamenti della dottrina”. Come il- lustrato, forte è stato il dibattito in dottrina, anche se ormai può dirsi assodato l’orientamento che riconosce autonomia alla discrezionalità tecnica rispetto a quella amministrativa pura. La distinzione ha avuto ricadute riguardi al sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività di di- screzionalità tecnica.
L’orientamento che sembra essere stato abbracciato dal consiglio di Stato nella sentenza in esame e che appare quello oggi dominante,177 propone un sindacato sugli apprezzamenti
tecnici più stringente rispetto a quello ammissibile sulla di- screzionalità amministrativa. In particolare nel caso il legisla- tore configuri un’ipotesi di discrezionalità tecnica in capo alla pubblica amministrazione, la norma giuridica assorbe la nor- matività tecnica; di conseguenza se si rilevasse la violazione della norma tecnica, errore dell’Amministrazione nella valu- tazione tecnica di un presupposto legalmente necessario dell’atto, sarebbe anche una violazione della norma giuridica;
177 F. LEDDA, Potere, tecnica, sindacato sull’amministrazione pubblica, in
Dir. proc. amm., 1983, 371; V. CERULLI IRELLI, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, cit., 464 ss.; N PAOLANTONIO, In- teresse pubblico specifico ed apprezzamenti amministrativi, in Dir. amm., 1996,
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perciò il sindacato del giudice deve essere più rigoroso. In me- rito agli apprezzamenti tecnici dove sia necessaria una valuta- zione con risultati opinabili, il giudice di legittimità deve limi- tarsi ad un controllo sulla correttezza della regola tecnica adottata, senza tuttavia esprimersi sull’opportunità della scelta.178 Solamente le scelte espressione di discrezionalità di
natura politica amministrativa sono insindacabili da parte del potere giudiziario poiché sono già soggette al vaglio dei citta- dini elettori.
Altra parte della dottrina, seppure con argomentazioni di- verse da quelle della giurisprudenza classica, continua a so- stenere il carattere “riservato” degli apprezzamenti tecnici.179
Il carattere tecnico non esclude l’opinabilità della situazione, spesso però la ricostruzione del fenomeno non è una sola. Sic- come solo parte della collettività possiede le competenze tec- niche e specialistiche necessarie, le competenze di tali soggetti sono incensurabili dai più.
Quando l’applicazione porta a diverse soluzioni, tutte tec- nicamente possibili, i criteri per la scelta della soluzione al caso concreto dipendono dai valori, dalle convinzioni del ceto professionale di appartenenza dei tecnici. Il giudice è, a sua volta, portatore di valori e convinzione del suo ceto professio-
178 Tale limite deriverebbe secondo V. CERULLI IRELLI, op. cit., 496,
dalla soggettività assoluta del momento valutativo e dell’irripetibilità del giudizio; “l’attività amministrativa resta impenetrabile al sindacato […] non perché discrezionale, ma per la particolare struttura del tipo di attività (che la renderebbero insindacabile da qualsiasi soggetto venisse svolta). Si tratta di casi classici, quali esami e scrutini scolastici.
179 C. MARZUOLI, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, cit.; G.
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nale; ecco perché, secondo questa dottrina, le valutazioni tec- niche dovrebbero essere riservate all’autorità amministrativa, che, in quanto fornita di una certa organizzazione, portatrice di valori provenienti da diverse classi sociali, a loro volta me- diate dall’indirizzo politico, garantirebbe nel modo più certo che il tecnicismo non diventi il mezzo per imporre i valori solo di alcuni, a tutti.180 Il giudice amministrativo non può quindi
conoscere degli apprezzamenti tecnici operati dell’ammini- strazione nell’ambito del giudizio di legittimità. Le indica- zioni tecniche non assicurano un risultato univoco ed esse sono solo le premesse, quindi spetta sempre all’organo com- petente stabilire come provvedere. Il giudice di legittimità non può sostituirsi alla pubblica amministrazione nello stabilire la determinazione da adottare. Ciò anche nel caso le valutazione dell’Amministrazione avvengano unicamente sulla base di criteri tecnici, non potendo il giudice rifare le valutazioni com- piute dall’Amministrazione.181
Il testo della decisione non lascia dubbi: il Consiglio di Stato ha abbracciato in pieno la prima dottrina, esso afferma: “Quando la tecnica è inserita nella struttura della norma giu- ridica, l’applicazione di un criterio tecnico inadeguato o il giu-
180 C. MARZUOLI, op. cit.
181 V. OTTAVIANO, Giudice ordinario e giudice amministrativo di fronte
agli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione, in Studi in memoria di Vittorio Bachelet, vol. II, 403 secondo cui ciò si ricollega alla natura della situazione
soggettiva della cui lesione si discute nel processo amministrativo: le con- troversie su interessi legittimi presuppongono che l’Amministrazione sia titolare del potere e che il giudice debba limitarsi a controllare la corret- tezza dell’esercizio del potere.
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dizio fondato su operazioni non corrette o insufficienti com- portano un vizio di legittimità dell’atto di riconoscimento o di diniego”.
Il Consiglio di Stato propone quindi un sindacato più strin- gente sulle valutazioni tecniche.
L’indirizzo giurisprudenziale consolidato proponeva una verifica estrinseca e indiretta, meramente formale della valu- tazione operata dalla pubblica amministrazione, mentre tutt’altro prospetta il Consiglio di Stato.
Chiariamo che per sindacato estrinseco182 debba intendersi
quel sindacato il cui giudice esercita il proprio controllo sulle operazioni di valutazione tecnica, applicando massime di esperienza derivanti dal sapere comune, che sono, cioè, pro- prie dell’intera collettività.
Il Consiglio di Stato ritiene che il sindacato estrinseco non sia adatto a fornire una tutela piena ed effettiva al cittadino. Al sindacato estrinseco oppone quello intrinseco, in cui il giu- dice non si avvale più delle massime di esperienza proprie del sapere comune, ma di cognizioni tecniche, che sono proprie del sapere specialistico.
182 Una critica al sindacato estrinseco F. LEDDA, Potere, tecnica, sindacato
sull’amministrazione pubblica, cit., 422: “[…] il criterio del giudizio non viene
ricercato direttamente nella tecnica che dovrebbe applicarsi per la solu- zione di questo o quel problema, ma nelle regole comuni di correttezza e coerenza logica. Orbene questo sindacato esterno, ancorato a criteri di lo- gica formale, non può di per se stesso considerarsi sufficiente: neanche il più attento vaglio critico del ragionamento svolto dall’amministrazione può equivalere a una verifica diretta dell’apprezzamento tecnico e consen- tire un’appagante risposta in ordine alla questione concernente l’adegua- tezza del criterio assunto a base del medesimo, nonché la correttezza delle operazioni condotte in sede amministrativa. Talvolta, sotto il manto di un argomento ineccepibile nel suo aspetto logico formale possono celarsi er- rori di valutazione tecnica talmente gravi, da inficiare radicalmente la so- luzione del problema”.
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Il sindacato intrinseco può assumere una forma più rigo- rosa, nel senso della piena sostituibilità della valutazione tec- nica operata dalla pubblica amministrazione ad opera della valutazione tecnica svolta dall’autorità processuale in ambito processuale, pur restando la stessa pienamente opinabile, in questo caso si parla di sindacato intrinseco forte o pieno. Op- pure, può anche assumere una forma meno rigorosa, nel senso che ritiene possibile censurare solo le valutazioni tecniche che appaiono sicuramente insostenibili, nel qual caso si parla di sindacato debole o di evidenza.183
Inoltre bisogna rilevare che il sindacato proposto dal Con- siglio di Stato, oltre che intrinseco sembra essere anche diretto, che come visto, si riferisce a dove sia esercitato il controllo, se sulla correttezza della valutazione intesa come risoluzione concreta della questione tecnica in esame (diretto) o sulla va-