Capitolo 2: Il diritto di Accesso alla Giustizia
1. L' "accesso alla giustizia"
"Ogni individuo ha diritto ad un'effettiva possibilità di ricorso a competenti tribunali contro atti che violino i diritti fondamentali a lui riconosciuti dalla costituzione o dalla legge", questo è ciò che si legge all'articolo 8 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo del 19481. E al pari di questa dichiarazione dei diritti umani, sono molte le carte poste a salvaguardia dei diritti fondamentali successivamente adottate che hanno fatto dell'accesso alla giustizia uno dei baluardi a protezione di tali diritti. È sufficiente richiamare la Convenzione Americana dei diritti umani2 che all’art. 8, par. 1, afferma che "Every person has the right to a hearing, with due guarantees and within
a reasonable time, by a competent, independent, and impartial tribunal, previously established by law, in the substantiation of any accusation of a criminal nature made against him or for the determination of his rights and obligations of a civil, labor, fiscal, or any other nature", oppure la Carta
Africana dei diritti dell'uomo e dei popoli3, che all'art. 7 afferma che "Ogni persona ha diritto a che le sue ragioni siano ascoltate" a fronte di atti che violano i suoi diritti fondamentali.
Ultima, ma non certo per importanza, viene richiamata la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo4, che come noto al suo art. 6, delinea le garanzie del giusto processo affermando che "Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti".
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Approvata e proclamata dalla Assemblea Generale delle Nazioni Unite a Parigi, il 10 dicembre 1948
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Tale convenzione è nota anche come Patto di San José, adottata a San José, Costa Rica il 22 novembre 1969, ed entrata in vigore il 18 luglio 1978, dopo il deposito dell'undicesima ratifica da parte dello stato di Grenada.
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Adottata a Nairobi il 28 giugno 1981 dalla Conferenza dei Capi di Stato e di Governo dell'Organizzazione dell'Unità Africana. È entrata in vigore il 21 ottobre 1986.
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Convenzione aperta alla firma il 4 novembre 1950, a Roma, ed entrata in vigore dopo la decima ratifica il 3 settembre 1953.
73 Anche nell'ordinamento europeo è ormai consolidato il ruolo dell'accesso alla giustizia, soprattutto a seguito dell'adozione del Trattato di Lisbona5 che ha evidenziato, tra gli obiettivi futuri delle istituzioni europee, la costruzione in Europa di uno "spazio di diritto e giustizia"6. I riferimenti all'accesso alla giustizia come diritto riconosciuto anche nell'ordinamento europeo si possono ritrovare tanto nella Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea7, e nello specifico si fa riferimento tanto all'art. 67, par. 4 del TFUE secondo cui "L'Unione facilita l'accesso alla giustizia, in particolare attraverso il principio di riconoscimento reciproco delle decisioni giudiziarie ed extragiudiziali in materia civile", e all'art. 81 del TFUE dove, nel contesto delle misure necessarie al fine della realizzazione della cooperazione giudiziaria in materia civile, al par. 2, lett. e, si richiama esplicitamente "un accesso effettivo alla giustizia". Anche nella Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, la cd Carta di Nizza8, si fa esplicito riferimento all'accesso alla giustizia all'art. 47, con un rilevante riferimento alla necessità di garantire tale accesso anche a quanti non dispongano dei mezzi sufficienti per mezzo del patrocinio a spese dello stato (cd Legal Aid), di cui si avrà modo di dire più diffusamente in seguito.
Ma del resto non è necessario ricercare in strumenti sovranazionali per cogliere la rilevanza del diritto individuale fondamentale di accesso alla giustizia. Basta ricercare nel testo costituzionale dell’ordinamento italiano per ritrovare tale diritto enunciato all'art. 24, 1° comma, Cost., laddove la Costituzione afferma che "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi".
Nelle pagine che seguiranno si cercherà di ricostruire lo sviluppo che questo diritto ha affrontato nel corso del tempo, partendo dal contesto limitato del diritto in materia di trattamento dello straniero per poi allargare la sua portata al più ampio settore dei diritti umani. Fondamentale sarà in partenza il
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Trattato firmato il 13 dicembre 2007, e ufficialmente entrato in vigore il 1°dicembre 2009.
6Tali obiettivi, che passano anche per mezzo della effettiva garanzia dei diritti delineati tanto
nella carta dei diritti fondamentali dell'unione europea, tanto nella convenzione europea dei diritti dell'uomo, sono stati ripresi in strumenti successivi al Trattato di Lisbona, quale il programma di Stoccolma adottato per mezzo di una Risoluzione del Parlamento europeo del 25 novembre 2009. Tale programmadelinea la nuova agenda delle istituzioni europee in materia di giustizia libertà e sicurezza.
7Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, da ultimo modificato dall’art. 2 del Trattato
di Lisbona del 13 dicembre 2007.
8
La Carta di Nizza è stata proclamata la prima volta il 7 dicembre 2000 a Nizza, e definitivamente adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo.
74 contributo ricostruttivo offerto principalmente da Francioni9 e in parte da Dafino.10
L'espressione "accesso alla giustizia" è un sinonimo di tutela giurisdizionale. Volendo srotolare la definizione si può dire che, dal punto di vista dell'individuo, con questa espressione si indica il diritto di ognuno di rivolgersi ad una corte o a un tribunale, sia locale che sovranazionale, corte o tribunale caratterizzato dei connotati della imparzialità e indipendenza, in cerca di un rimedio giurisdizionale. Si può dire che l'accesso alla giustizia consista in una garanzia procedurale posta a salvaguardia di altri diritti e libertà sostanziali. Ai titolari di questi ultimi devono essere assicurati gli adeguati e necessari rimedi giurisdizionali predisposti alla loro protezione, in caso contrario ci si trova di fronte alla opposta situazione, rispetto all’accesso al giudice, del "diniego di giustizia". L'idea di giustizia è dunque legata al diritto individuale ad un ricorso effettivo, al cd "due process"11.
Non bisogna però ritenere che tra i contenuti del diritto di accesso alla giustizia rientri anche il diritto di ottenere una decisione favorevole. È chiaro infatti che una cosa è il riconoscimento del diritto astratto di accesso ad organi di natura giurisdizionale (ma anche non giurisdizionale o quasi- giurisdizionale) per far valere la propria pretesa, e altro è l'accertamento che nel caso concreto porta alla valutazione del fondamento della pretesa medesima e alla conseguente adozione di una decisione favorevole al ricorrente.
Al contempo è da precisare che il riconoscimento di tale diritto di accesso non impone che questo sia incondizionato. È infatti evidente che il "giusto processo" a cui si riferiscono sia strumenti interni che internazionali è regolato dalla legge12 e ciò fa si che agli stati si riconosca un certo margine di discrezionalità nella amministrazione della giustizia, che comporta la possibilità di stabilire condizioni e limitazioni all’esercizio di tale diritto, sia
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"The Right of Access to Justice under Customary International Law" di Francesco Francioni, pubblicato in "Access to Justice as a Human Right", Oxford, 2007.
10
Dafino Domenico, "Accesso alla giustizia, principio di effettività e adeguatezza della tutela giurisdizionale", Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, fascicolo 3, 2014, pagina 907.
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Francioni Francesco,"The Right of Access to Justice under Customary International Law", pubblicato in "Access to Justice as a Human Right", Oxford, 2007.
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A tal proposito si pensi all'art 111, comma 1 della costituzione italiana che afferma che " La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge", ma anche l'art 6 della convenzione europea dei diritti dell'uomo secondo cui " Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge.
75 sostanziali, relative quindi ai diritti e agli interessi concretamente tutelabili, sia procedurali, ovvero gli adempimenti necessari per l'instaurazione formale del giudizio. È evidente però che la discrezionalità che viene riconosciuta agli stati non può trasformarsi in arbitrio, astrattamente idoneo a compromettere nella sua essenza il diritto di accesso alla giustizia. Le uniche limitazioni che devono essere osservate dagli stati nel disporre delle condizioni di esercizio del diritto di accesso a un giudice sono date dalla necessità che tali condizioni siano giustificate e proporzionate allo scopo perseguito, oltre alla esigenza di garantire che i rimedi offerti agli individui a tutela dei loro diritti e interessi siano effettivi e abbiano luogo nel contesto di un processo equo e imparziale13.
Tuttavia, anche se certo è innegabile tale margine di discrezionalità che si voluto riconoscere agli stati per quanto attiene alla amministrazione della giustizia, è altrettanto innegabile che i contenuti essenziali della "giustizia", connessa tanto al diritto a un rimedio effettivo, quanto al giusto processo e alla terzietà e imparzialità dell'organo giudicante possono, e devono, essere ricercati negli strumenti sovranazionali di tutela dei diritti umani che si sono susseguiti nel tempo14.
Il concetto di "giustizia" è certo un concetto di cui difficilmente si può dare una lettura univoca. A dare conferma di tale difficoltà vi sono le diverse carte costituzionali in cui il concetto di "giustizia" è utilizzato in diverse accezioni in base alle differenti esperienze che hanno connotato l'ordinamento statale precedentemente alla instaurazione dell’ordinamento costituzionale. Si può infatti evidenziare come, laddove l'ordinamento aveva fronteggiato precedenti esperienze non democratiche o sistematiche violazioni di diritti fondamentali, nella successiva carta costituzionale la nozione di "giustizia" è usata alla stregua di "giudice naturale", intendendosi in questo modo corti e tribunali precostituiti, unici legittimati all’esercizio della giurisdizione e la
13Si veda in merito a tale "discrezionalità condizionata" art. 13 della Convenzione Europea dei
Diritti dell'Uomo che fa esplicita menzione a un "effettivo rimedio di fronte ad una autorità internazionale" senza però esprimersi ulteriormente sulla natura formale di questa autorità.
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Solo ad esempio richiamiamo la Dichiarazione Universale del 1948 secondo cui "Everyone
has the right to an effective remedy by the competente national tribunals for acts violating the fundamental rights granted him by constitution or by law", e la Convenzione Europea dei
Diritti dell'uomo e delle Libertà fondamentali del 1950, che all'art. 6 recita "in the
determination of his civil rights and obligations of or any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a resonable time by an independent and impartial tribunal established by law."
76 cui esistenza è compatibile con i principi costituzionali, in contrapposizione con i tribunali ad hoc. Nelle costituzioni di altri ordinamenti non caratterizzati da questo trascorso non democratico il termine "giustizia" è impiegato in una diversa e ben più ampia accezione, in cui oltre all'operato degli organi giurisdizionali si richiama anche l'attività di altre e diverse autorità pubbliche, accumunate dal fatto che, pur non avendo natura propriamente giurisdizionale, sono a certe condizioni in grado di risolvere controversie15.
Se è innegabile la difficoltà nel ricercare una definizione univoca di giustizia è però anche vero che tale difficoltà definitoria si attenua quando invece di dare una definizione del concetto assoluto di giustizia se ne da una definizione relativa, ovvero si ricostruisce la nozione di "giustizia" posto in rapporto al concetto di "accesso". Con la locuzione "accesso alla giustizia" si rinvia alla "possibilità di accedere agli strumenti di tutela dei diritti predisposti dall'ordinamento, che, storicamente, hanno trovato nella sede giurisdizionale il proprio paradigma di elezione"16.
Tradizionalmente la via giurisdizionale è sempre sembrata, e a ragione, la strada migliore da perseguire per la tutela dei diritti. Se non fosse che negli ultimi anni si sta fronteggiando quella che si può definire "Crisi del Welfare
State", per usare le parole di Francioni, in cui la lentezza dei procedimenti
giurisdizionali, connessa ad un aumento dei costi della giustizia e la crescente inefficienza degli apparati burocratici ha portato al risultato quasi paradossale in cui non sempre l'instaurazione di un processo garantisce effettivamente l'accesso alla giustizia.
Tale complessiva crisi degli strumenti giurisdizionali ha determinato lo svilupparsi progressivo di forme alternative di giustizia, i cosiddetti ADR, gli "Alternative Dispute Resolution".La tendenza che sta dietro alla costituzione di tali strumenti alternativi di tutela dei diritti è quella di creare uno spazio, per così dire, di "negoziato", in cui gli strumenti di autonomia e autodeterminazione affianchino, se non addirittura sostituiscano, il ricorso al processo tradizionale. Viste le ragioni che hanno indotto allo svilupparsi di
15
Francioni Francesco,"The Right of Access to Justice under Customary International Law", pubblicato in "Access to Justice as a Human Right", Oxford, 2007.
16
D.Dafino, "Accesso alla giustizia, principio di effettività e adeguatezza della tutela giurisdizionale", Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, fascicolo 3, 2014, pagina 907.
77 questi meccanismi alternativi di accesso alla giustizia, ovvero la lentezza dei giudizi ed i loro costi complessivi, e visto che le stesse ragioni non sembrano essere destinate a risolversi nel breve periodo, non c'è ragione di ritenere che il fenomeno degli ADR sia isolato, anzi è immaginabile una sua futura crescita. Non si pongono particolari problemi nel ricondurre questi strumenti di risoluzione nel concetto ampio e generale di "giustizia", è però evidente che perché meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie possano essere effettivamente considerati come strumenti di accesso alla giustizia è necessario che gli stessi presentino determinati requisiti, molti dei quali sono comuni ai requisiti che sono richiesti ai fini della connotazione dei tradizionali strumenti giurisdizionali. A monte si deve garantire che l'accesso agli stessi sia privo di ogni discriminazione, equo e imparziale. Mentre a valle è necessario accertarsi che quanti sono incaricati della gestione di tali strumenti posseggano le competenze necessarie a garantire il servizio. Se effettivamente questi requisiti fossero soddisfatti e i costi di tali meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie non fossero eccessivamente elevati (così risolvendo uno dei principali problemi che si è posto alla base dello sviluppo degli ADR), non c'è ragione di escludere che i futuro anche questi potranno integrare la nozione di "accesso alla giustizia " così come intesa anche nel diritto internazionale.17
Nell'introdurre in generale il diritto di accesso alla giustizia è necessario focalizzare l'attenzione su un suo costante attributo. In tutti gli strumenti, interni, europei o internazionali, in cui è possibile individuare riferimenti al diritto individuale di accesso alla giustizia è possibile cogliere un più o meno velato riferimento alla "effettività" di tale diritto18. Tale effettività si traduce immediatamente nella duplice necessità di eliminare ogni tipo di ostacolo che si ponga nell'esercizio del diritto di accesso alla giustizia, e di eliminare le eventuali difficoltà che si pongono nella fase di soddisfazione concreta. Il canone della effettività ovviamente influisce anche sulle garanzie interne del processo (tra queste, per esemplificare, si può richiamare la terzietà e
17
"The Right of Access to Justice under Customary International Law" di Francesco Francioni, pubblicato in "Access to Justice as a Human Right", Oxford, 2007.
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Basti pensare all'art. 47 della Carta di Nizza, che già nella rubrica legis fa riferimento alla effettività, ma anche all'art. 81 del TFUE dove si trova affermato il diritto a "un accesso effettivo alla giustizia" e l'art. 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell'uomo che si riferisce al "diritto ad un ricorso effettivo".
78 imparzialità dell'organo giudicante). E, semplificando, si può affermare che il diritto effettivo di accesso alla giustizia comporta di necessità anche il diritto ad un processo effettivo. Ciò comporta che quando si tratta del diritto di accesso alla giustizia ci si riferisce ad un diritto il cui contenuto è composito, potendo scompormi in almeno tre diverse componenti: la prima è quella che si è già accennata, ovvero il riconoscimento della possibilità di accedere ad una corte o ad un tribunale, la seconda consiste invece nel riconoscimento di garanzie processuali che garantiscano la effettività del processo, e, in ultima analisi, il riconoscimento ad una forma di tutela che sia adeguata rispetto ai bisogni della situazione sostanziale tutelanda. È in questa triade di garanzie che consiste il cd "effective remedy").19