Gli accordi ex art. 11 l. 241/90

la giurisdizione – 8.5. Gli accordi di programma

8.1. Definizione

La riforma del 1990 ha espressamente previsto la possibilità per l’amministrazione di utilizzare uno strumento differente da quello autoritativo coincidente con l’atto amministrativo per perseguire l’interesse pubblico. Infatti è stata prevista la possibilità di agire anche tramite accordi, sia tra amministrazione e privati, ma anche tra pubbliche amministrazioni.

Tali ultimi accordi ex art. 15 della l. 241/90 possono essere raggiunti tra pubbliche amministrazioni anche al di fuori delle ipotesi previste di conferenza di servizi, al fine di disciplinare attività di interesse comune. L’indicazione legislativa è ampia, in quanto la norma ha una portata applicativa rilevante¹⁵¹.

La norma di cui all’art. 15 richiama espressamente i commi due e tre dell’art. 11 della l. 241/90, per cui tale disposizione normativa, che concerne gli accordi tra amministrazione e privati, si applica anche agli accordi tra pubbliche amministrazioni.

151 Si legge, infatti, in R. Galli – D. Galli, op. cit., pag. 830 che l’art. 15

“ha generalizzato l’istituto tanto da far ritenere che gli accordi e le convenzioni costituiscano ormai uno strumento atipico di azione dei soggetti pubblici cui ricorrere, anche in assenza di una specifica previsione normativa, per l’esercizio di poteri amministrativi riconosciuti dalla legge”.

Si applicano quindi anche per tali accordi i principi generali di diritto privato. Inoltre è espressamente prevista la giurisdizione del giudice amministrativo in sede esclusiva in relazione al sindacato di tali accordi; ed infatti, stante la particolare natura di tali accordi, gli stessi possono riguardare posizioni di interesse legittimo e di diritto soggettivo, per cui tale forma di giurisdizione appare la più adeguata.

8.1. Gli accordi ex art. 11 l. 241/90

Sicuramente l’ambito maggiore di rilievo degli accordi si rinviene nell’applicazione dell’art. 11 della l. 241/90 e quindi negli accordi tra privati e pubblica amministrazione.

Tale previsione rappresenta una grande novità nel panorama amministrativo, in quanto storicamente il mezzo di raccordo tra amministrazione e privati era sempre stato l’atto amministrativo.

Il legislatore, innovando tale disciplina, ha previsto la possibilità di stipulare degli accordi, valorizzando così la possibilità che l’interesse pubblico venga perseguito anche tramite lo strumento consensuale¹⁵².

Ritiene R. Galli – D. Galli¹⁵³ che “gli accordi di cui all’art. 11 della legge 241/1990 rinvengono la loro legittimazione nell’apertura del procedimento amministrativo ai soggetti portatori di tutti gli interessi in esso coinvolti, favorendone la partecipazione sia in funzione oppositiva e contraddittiva

152 Come fa notare F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Giuffrè editore, 2004, pag. 2010, “in passato la formula dell’accordo tra P.A. e privato era già conosciuta, ma scontava fortemente l’assenza di qualsivoglia effetto vincolante in capo alla pubblica amministrazione. Col risultato che questi accorsi di ponevano come intese metagiuridiche incapaci di vincolare in alcun modo l’amministrazione, che poteva non rispettarle, adottando nel provvedimento una soluzione differente da quella previamente concordata con il privato”.

153 Op. cit. pag. 835

che in funzione collaborativa. Del resto l’impulso impresso dalla legge del 1990 alla cosiddetta amministrazione per accordi costituisce specifica concretizzazione dei principi di efficienza dell’azione amministrativa e di partecipazione al procedimento, che si pone come bacino di compensazione di tutti gli interessi pubblici e privati interferenti in determinati settori”.

Sono previsti due tipi di accordi, quelli procedimentali e quelli sostitutivi; questi ultimi ammessi prima del 2005 soltanto nei casi previsti dalla legge¹⁵⁴.

Gli accordi procedimentali permettono all’amministrazione ed al privato di concordare in via preventiva nel corso del procedimento amministrativo, il contenuto di un futuro provvedimento. In tal modo l’amministrazione evita eventuali impugnative giudiziali ed il privato conosce in via preventiva il contenuto del provvedimento che verrà emesso.

Gli accordi sostitutivi, invece, tengono luogo del provvedimento finale¹⁵⁵.

La volontà del legislatore del 2005 di ampliare gli accordi sostitutivi è stata vista con ampio favore, in quanto permette quella dialettica pubblico – privato che arricchisce le esigenze di democraticità che la legge del procedimento amministrativo vuole perseguire¹⁵⁶.

154 La previsione di una generale applicazione dell’accordo sostitutivo non mina il principio della tipicità del provvedimento amministrativo, in quanto tali accordi potranno essere emessi sempre e soltanto purchè vi sia sempre un provvedimento amministrativo cui l’accordo si sostituisce.

155 Si legga T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 27/11/2014, n. 1959 che ha stabilito che “mediante gli accordi sostitutivi di provvedimento (di cui all'art. 11 della legge n. 241/1990) la pubblica amministrazione, in luogo di emanare provvedimenti per la realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico affidati alle sue cure, disciplina la propria azione negoziandola con gli interessati su cui i provvedimenti medesimi dovrebbero spiegare i propri effetti. I risultati della negoziazione vengono dedotti in un accordo che sostituisce il provvedimento.”

156 Come si legge, infatti, in A. Cassatella, La riforma della legge 241/1990: prime valutazioni, in Diritto e Formazione, vol 4, 2005, “si

La disciplina dettata dall’art. 11 della l. 241/90 risulta la stessa per entrambe le tipologie di accordi, essendo prevista in entrambi casi la forma scritta ad substantiam, il richiamo ai principi generali del codice civile, e l’obbligo di indennizzo in caso di recesso unilaterale da parte della pubblica amministrazione. Inoltre, in entrambi i casi l’accordo non deve pregiudicare i diritti dei terzi.

Per quanto concerne l’ambito di applicabilità degli accordi ex art. 11 l. 241/90, la previsione legislativa, così come formulata successivamente alla riforma del 2005, risulta particolarmente ampia. Si è posto il problema se, il fatto che il legislatore facesse riferimento alla possibilità del privato e dell’amministrazione di concordare il contenuto discrezionale del provvedimento, fosse un limite alla previsione di tali accordi nel caso di atti vincolati.

La tesi dominante in giurisprudenza ritiene che tale limite non sussista potendo anche gli atti vincolati assumere profili di discrezionalità nell’an, nel quando o nel quomodo, per cui l’accordo può senza alcun dubbio raggiungersi anche per tali tipi di provvedimenti. In tal senso si legga Cons. Stato Sez. VI, 17/03/2014, n. 1310 secondo cui “la legittimità di un accordo amministrativo ex art. 11 legge n.

241/1990 si sostanzia anche nell'ambito di un procedimento finalizzato all'adozione di provvedimenti vincolati, quando l'amministrazione sia chiamata comunque ad assumere decisioni discrezionali per lo meno sotto il profilo tecnico”¹⁵⁷.

tratta, del resto, di una scelta tesa a sottolineare, a livello legislativo,

la sempre maggiore importanza di un’attività amministrativa per accordi, fondata sulla costante dialettica tra pubblici poteri e privati cittadini, ulteriormente sviluppando i principi affermati nell’originaria formulazione della l. 241/90”.

157 In tal senso si legga anche T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 17/01/2014, n. 59 secondo cui “non è possibile qualificare come accordi (art. 11 della legge 241/1990) fattispecie negoziali inerenti all'esercizio di potere autoritativo vincolato, per il principio di legalità dell'azione amministrativa, pur invero ammettendosi in giurisprudenza anche accordi in procedimenti del tutto vincolati

Altro problema ha riguardato la compatibilità della generale disciplina di cui all’art. 11 con gli accordi previsti dalle singole discipline di settore prima del 1990.

Secondo alcuni la disciplina degli accordi ex art. 11 potrebbe applicarsi soltanto a quelle ipotesi in cui è scelta dell’amministrazione utilizzare il modello consensuale o quello provvedimentale. Non si rientrerebbe quindi in una ipotesi ex art. 11 qualora il legislatore espressamente preveda la necessità di un accordo tra amministrazione e privati¹⁵⁸.

La giurisprudenza amministrativa sembra invece ritenere applicabile l’art. 11 anche alle altre ipotesi di accordi previsti dalle leggi speciali, naturalmente nella parte in cui tali ultime leggi non prevedano una disciplina ad hoc differente e speciale¹⁵⁹.

limitatamente agli aspetti che presentino nel quando o nel quomodo

elementi di discrezionalità.”

158 In tal senso Cass. sez. lav. 8079/14 secondo cui “gli accordi contrattuali stipulati tra strutture private accreditate e Regioni, ai sensi dell'art. 8-quinquies del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, non sono qualificabili come accordi sostitutivi di provvedimento ex art. 11 della legge 7 agosto 1990 n. 241, non essendo contemplata la possibilità di emanare provvedimenti amministrativi in luogo della stipula di tali contratti.”

159 Tale applicazione si è avuta in particolare per le convenzioni di lottizzazione di cui alla l. 765/67. In tal senso si legga Tar Milano, sez. II, 194/14 secondo cui “la convenzione di lottizzazione è inquadrabile negli accordi sostitutivi di provvedimento: così come previsto all'art. 11, comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241 trovano applicazione i principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica Si applica, in particolare, la previsione di cui all'art. 1256 c.c., ai sensi del quale “l'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile”, restando comunque a carico del debitore provare che l'inadempimento sia stato determinato da impossibilità della prestazione derivata da causa oggettivamente ad esso non imputabile.” In tal senso anche T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II Sent., 25/05/2007, n. 1465