La comunicazione di avvio del procedimento

La comunicazione di avvio del procedimento rappresenta il primo atto in cui si estrinseca tale nuova visione del procedimento amministrativo.

Con tale atto l’amministrazione mette a conoscenza del privato che esiste un procedimento amministrativo che riguarda e coinvolgerà i suoi interessi.

Il procedimento amministrativo così si apre al cittadino, assicurando quella trasparenza e pubblicità e contrapponendosi a quella segretezza che dominava prima della legge del 1990.

Il privato messo a conoscenza dell’esistenza di un procedimento amministrativo, avrà la possibilità di interferire con questo, producendo memorie, documenti ed

31 Si legge, infatti, in F. Benvenuti,op. cit. pag. 234 che “la partecipazione procedimentale è, dunque, l’ultimo degli elementi della democratizzazione del nostro Stato, e al tempo stesso è la definitiva consacrazione de cittadino come membro attivo della società politica”.

32 Il suddetto principio è stato ritenuto dalla Corte Costituzionale un criterio di orientamento per il legislatore e l’interprete (Corte. Cost.

57/95).

osservazioni, che l’amministrazione avrà l’obbligo valutare, anche se in maniera non necessariamente analitica e dettagliata, potendo limitarsi a fornire una motivazione che specifichi le ragioni del mancato accoglimento delle richieste del privato. Ma l’amministrazione non potrà ignorare quanto prodotto o richiesto dal privato, dovendo comunque motivare sulle ragioni del suo diniego.

La partecipazione del privato, quindi, assicura, oltre che la trasparenza del procedimento, anche la sua efficienza, in quanto valutando tutti gli interessi in gioco, anche quelli privati, l’amministrazione sarà in grado di perseguire al meglio l’interesse pubblico, sacrificando il meno possibile le esigenze del soggetto privato³³.

Si legge in Ad. Plen. 14/1999 che “l'art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, che pone l'obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, ha innestato nell'attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell'introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo "ad excludendum" già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l'adeguatezza dell'istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire.”

33 Si legge in F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Giuffrè editore, III edizione, pag. 1437 che “è evidente la rilevanza che tale istituto riveste ai fini di una reale trasparenza e democratizzazione dell’azione amministrativa in quanto l’intervento del privato fin dalle fasi iniziali del procedimento consente la realizzazione di un’istruttoria partecipata”.

La partecipazione viene definita dalla giurisprudenza un

“passaggio ineludibile dell’azione amministrativa³⁴”.

La comunicazione ex art. 7 l. 241/90, permettendo la partecipazione del privato al procedimento amministrativo svolge anche una funzione di deflazione del contenzioso, poiché già in fase procedimentale si assicura un contraddittorio tra la parte pubblica e la parte privata.

Ed infatti, nel momento in cui il privato ha piena contezza delle ragioni e delle motivazioni in forza delle quali l’amministrazione ritiene di non dover accogliere le sue richieste o le sue osservazioni, potrebbe essere portato ad accettare una tale decisione, qualora questa sia effettivamente ragionata e ampiamente giustificata.

Ed un tale effetto si può avere solo il confronto tra le parti sia effettivo e reale, ragione per cui si deve poter dare al privato la possibilità di prendere visione degli atti, di conoscere il nominativo del responsabile del procedimento, di poter presentare memorie, di poter realmente partecipare al procedimento. Ed infatti, solo in tal modo si assicura il raggiungimento di quello scopo che l’art. 7 vuole perseguire: l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa³⁵.

La comunicazione di avvio del procedimento deve contenere l’oggetto del procedimento, l’ufficio competente e il responsabile del procedimento, l’ufficio dove prendere visione degli atti, la data entro cui il procedimento deve ultimarsi e i rimedi in caso di inerzia della pubblica amministrazione.

34 In tal senso T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, 14/01/2015, n. 42

35 Si legga Consiglio di Stato 834/13 secondo cui “l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7, l.

7 agosto 1990, n. 241 è strumentale alle esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del soggetto nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento. Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente”.

Il tutto al fine di assicurare quell’effettiva partecipazione di cui sopra. La mancanza di alcuni dati non sempre costituisce, però, causa di annullamento del provvedimento finale, tutte le volte in cui il privato possa facilmente avere conoscenza dei dati mancanti o ne abbia avuto comunque conoscenza.

La comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della l. 241/90 va comunicata a tutti quei soggetti nei cui confronti il provvedimento produrrà effetti o che comunque possono subire pregiudizi dallo stesso, nonché a tutti coloro che per legge devono intervenire al procedimento.

Trattandosi di un atto endoprocedimentale, tale dichiarazione non può essere oggetto di autonoma impugnativa³⁶.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che tale comunicazione può essere effettuata con qualsiasi meccanismo che assicuri il raggiungimento dello scopo di consentire al privato di venire a conoscenza dell’esistenza del procedimento (Cons. Stato. 3440/07).

La suddetta comunicazione deve essere effettuata innanzitutto al destinatario diretto del provvedimento finale, vale a dire colui nella cui sfera il provvedimento produrrà in maniera immediata una modificazione.

In particolare la giurisprudenza ha ritenuto necessaria la suddetta comunicazione in caso di procedimenti in autotutela, come si evince dalla pronuncia del T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 31/08/2016, n. 536 secondo cui “la previa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L.

36 In tal senso Tar Latina 14 gennaio 2009 n. 24 che ha stabilito che

“è inammissibile il ricorso proposto avverso la comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto prodromico ed endoprocedimentale e come tale non impugnabile in quanto non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali suoi vizi, unicamente in via derivata, impugnando il provvedimento finale, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo e perciò lesivo”.

n. 241/1990 rappresenta un principio generale dell’azione amministrativa, in particolare ove si tratti di casi di autotutela tramite revoca o annullamento di precedenti atti amministrativi favorevoli”.³⁷

Il legislatore ha previsto che la comunicazione di avvio del procedimento vada effettuata non solo al destinatario diretto del provvedimento finale, ma anche a tutti quei soggetti, anche pubblici, portatori di un interesse differente rispetto all’amministrazione procedente³⁸, nonché ai contro interessati.

In particolare, per quanto concerne tali soggetti, la legge richiede, per imporre all’amministrazione la suddetta comunicazione, che gli stessi siano individuati o facilmente individuabili.

37 Si legga anche quanto affermato da Cass. civ. Sez. I, 11/01/2017, n. 511 secondo cui “con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara per l'appalto-concorso e con la predisposizione e l'inoltro dell'offerta, i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata, per cui, ove l'Amministrazione che ha bandito la gara intenda annullarla in autotutela, deve provvedere, ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n.

241 del 1990 a comunicare loro l'avviso di avvio del relativo procedimento, con la conseguenza che è illegittimo, per violazione dei canoni partecipativi di cui agli artt. 7 e 8, della predetta legge n.

241, il provvedimento con il quale la stazione appaltante annulla d'ufficio la gara, senza aver dato alle imprese partecipanti previo avviso d'inizio del procedimento di autotutela”.

38 Si legga T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 31/01/2013, n. 292 secondo cui “l'art. 7, l. n. 241 del 1990 prevede l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento non solo ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è diretto a produrre effetti diretti, ma anche ai diversi soggetti, individuati o facilmente individuabili, che, pur non essendo destinatari del provvedimento, possano ricevere da esso un pregiudizio. La seconda parte della disposizione del comma 1 del citato art. 7 intende tutelare quelle persone che, essendo estranee al rapporto che si instaura con l'avvio del procedimento tra P.A. e destinatario, potrebbero essere pregiudicate dalla conclusione del procedimento senza avere avuto la possibilità di parteciparvi né di essere a conoscenza dell'attività amministrativa in corso.”

Infatti, si vuole contemperare l’esigenza di partecipazione con quella di celerità e di non aggravamento del procedimento amministrativo, onde evitare che la rigida osservanza delle esigenze partecipative determini un rallentamento eccessivo del procedimento, con ripercussioni negative sul buon andamento e l’efficacia dell’azione amministrativa.

In tale ottica si inserisce quella giurisprudenza che nega che l’avvio del procedimento di rilascio di un titolo abilitativo edilizio vada comunicato ai frontisti, in quanto la ricerca di tutti i soggetti che potrebbero in astratto essere lesi dal provvedimento edilizio, rallenterebbe eccessivamente l’azione della pubblica amministrazione.

Si legga in tal senso Cons. Stato 1197/99 secondo cui

“non sussiste l'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento per il rilascio della concessione edilizia ai proprietari frontisti: infatti gli interessi coinvolti dal provvedimento sono di tale varietà ed ampiezza da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che dall'emanazione dell'atto potrebbero ricevere nocumento, con la conseguenza che l'osservanza dell'obbligo ex art. 7 l. n.

241 del 1990, comporterebbe un aggravio procedimentale, in palese violazione dei principi di economicità ed efficacia dell'attività amministrativa che, siccome affermati dall'art. 1 l. n. 241 del 1990, assumono anche valore e funzione di criterio ermeneutico delle disposizioni dettate dalla medesima legge” ( in senso conforme di recente Cons.

Stato 109/14).