La tutela giurisdizionale e giustiziale

La legge espressamente prevede che decorsi 30 giorni la richiesta del privato si intende respinta.

Secondo la giurisprudenza “il Legislatore attribuisce una valenza significativa di rifiuto all’inerzia dell’Amministrazione, dal quale decorre il termine di decadenza, per l’istante, per impugnare il diniego implicito, ma ciò non implica che il decorso del predetto termine comporti anche la consumazione del potere non ancora esercitato, con la conseguenza che la domanda di accesso può legittimamente essere accolta o respinta con un provvedimento espresso anche dopo il decorso del termine, dato che un tale provvedimento, pur se tardivo, è idoneo a far venir meno gli effetti del silenzio significativo”

(T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 18/01/2017, n. 44).

Contro le determinazioni tacite o espresse manifestate dall’amministrazione in materia di diritto di accesso è ammesso ricorso al giudice amministrativo ex art. 116 c.p.a..

accertamento relativo alle dichiarazioni dei lavoratori e che,

comunque, vi è la possibilità di ottenere accertamenti istruttori in sede giudiziaria. Il che peraltro dimostra coma la documentazione a cui si richiede di accedere e che contiene dati sensibili, non risulti strettamente indispensabile, come del resto previsto dallo stesso articolo 24, comma 7 della L. n. 241 del 1990, per curare o difendere i propri interessi giuridici. Peraltro, il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, decisione n. 3309/2010), e comunque il lavoratore che ha chiesto l'accesso ha la possibilità di chiamare a deporre in altra sede giudiziale i colleghi che ritiene abbiano rilasciato dichiarazioni in sede ispettiva.

Il rito è particolarmente “accelerato” ed è previsto il dimezzamento dei termini processuali.

La materia risulta espressamente devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art.

133 comma 1 lett. n. 6 c.p.a..

La legge richiede oggi che il ricorso vada notificato all’amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati, pur potendo sempre il giudice amministrativo ordinare l’integrazione del contraddittorio anche ad altri soggetti.

Naturalmente il controinteressato in tali ipotesi sarà colui che può venire leso da un eventuale accesso compiuto dall’istante.

La pronuncia emessa dal giudice accerterà l’esistenza del diritto in capo al ricorrente e condannerà, in caso di accoglimento, l’amministrazione ad esibire il documento richiesto.

Ed infatti, il giudice nel caso de quo deve sindacare ed accertare la fondatezza della pretesa. Da tale potere se ne fa derivare l’impossibilità per il giudice amministrativo di soffermarsi sull’eventuale presenza di vizi dell’atto, come ad esempio il vizio di motivazione, dovendo lo stesso sempre verificare, anche in presenza di tali vizi, se la pretesa dell’istante sia fondata.

La legge espressamente prevede la possibilità per l’istante di ricorrere in via alternativa anche alla tutela giustiziale innanzi al difensore civico o alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi.

E’ espressamente prevista la sospensione dei termini del ricorso giurisdizionale in pendenza di quello giustiziale, potendo quindi l’istante ricorrere sempre giudizialmente dopo aver esperito il rimedio giustiziale.

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S

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Sommario 7. Definizione – 7.1. Le nuove ipotesi di conferenza di servizi – 7.2. La disciplina legislativa e il superamento del dissenso

7. Definizione

Come sopra esposto, il procedimento amministrativo rappresenta la sede in cui i diversi interessi vengono valutati e contemperati.

Sede prediletta per effettuare tale valutazione è la conferenza dei servizi, istituzionalizzata dal legislatore del 1990 e successivamente modificata a più riprese, al fine di poter concentrare in un unico ambito temporale le posizioni delle diverse pubbliche amministrazioni portatrici di interessi pubblici differenti.

In tal modo viene semplificato il procedimento amministrativo permettendo in tempi rapidi quel coordinamento di interessi necessario per giungere al provvedimento finale, dando piena attuazione al principio di buon andamento di cui all’art. 97 cost..

La conferenza di servizi può essere istruttoria o decisoria.

La prima è prevista dal primo comma dell’art. 14 della l.

241/90 e prevede la possibilità¹⁴⁸ per l’amministrazione procedente, in caso di contemperamento di diversi interessi pubblici, di indire una conferenza di servizi finalizzata ad una decisione monostrutturata.

La conferenza di servizi istruttoria, quindi, rappresenta la sede in cui vengono raccolti e valutati i diversi interessi, e obbliga l’amministrazione procedente a tenere conto dei

148 Il legislatore del 2010 ha modificato il testo della legge sostituendo alla parola indice, “può indire”, rimettendo quindi la scelta all’amministrazione procedente.

risultati emersi in conferenza nel provvedimento finale, non potendosi discostare da questi in maniera immotivata.

La conferenza di servizi decisoria, invece, viene indetta dall’amministrazione procedente ai fini dell’acquisizione di intese, concerti, nulla osta e assensi di altre amministrazioni.

Tale conferenza di servizi viene quindi indetta per giungere ad una decisione pluristrutturata, in quanto relativa a più procedimenti collegati e mira a sostituire le determinazioni delle amministrazioni partecipanti. A differenza di quanto previsto per la conferenza di servizi istruttoria, per quella decisoria è prevista l’obbligatorietà, in quanto la legge precisa che “è sempre indetta”.

Si parla, in relazione alla conferenza di servizi decisoria, di struttura dicotomica, come ritenuto di recente da Cons.

Stato 1718/14 secondo cui “la conferenza di servizi c.d.

decisoria (artt. 14 ss. legge 7 agosto 1990, n. 241) ha struttura dicotomica, con una fase che si conclude con la determinazione della conferenza (anche se di tipo c.d.

decisorio), che ha valenza solo endoprocedimentale, e una successiva fase che si conclude con l'adozione del provvedimento finale, che ha valenza esoprocedimentale ed esterna, determinativa della fattispecie e incidente sulle situazioni degli interessati. Ciò implica che gli atti posti in essere in conferenza e quelli precedenti e, in particolare, quelli con i quali sia stato espresso l'avviso delle singole amministrazioni, non siano ancora in sé idonei a ledere in modo diretto ed immediato gli interessi del destinatario del provvedimento poi emanato a seguito della conferenza di servizi¹⁴⁹”.

149 Non è mancata però in giurisprudenza qualche tesi che ha ritenuto che la conferenza di servizi decisoria avrebbe una valenza esterna e non solo endoprocedimentale, per cui il relativo verbale avendo portata immediatamente lesiva sarebbe direttamente impugnabile. In tal senso si legga Tar Lazio, Latina, 801/13 secondo cui “per effetto dell'art. 49 comma 2, d.l. 31 maggio 2010 n. 78, conv.

in l. 30 luglio 2010 n. 122, che ha integralmente riscritto il comma

6-A differenza di quanto previsto precedentemente, oggi il legislatore non richiede più che l’amministrazione procedente prima di indire la conferenza richieda gli atti di assenso necessari alla conclusione del procedimento. In tal modo la procedura risulta notevolmente semplificata.

Il nuovo comma 3 dell’art. 14 prevede oggi la conferenza di servizi preliminare che può essere indetta in caso di progetti di particolare complessità e di insediamenti produttivi di beni e servizi.

Tale conferenza viene indetta dall'amministrazione procedente, su motivata richiesta dell'interessato, corredata da uno studio di fattibilità.

Scopo di tale conferenza è quello di indicare al richiedente, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivo, le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari pareri, intese, concerti, nulla osta, autorizzazioni, concessioni o altri atti di assenso, comunque denominati. L'amministrazione procedente, se ritiene di accogliere la richiesta motivata di indizione della conferenza, la indice entro cinque giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta stessa.

La conferenza preliminare si svolge secondo dei termini ridotti fino alla metà.

bis dell'art. 14-ter, l. 7 agosto 1990 n. 241, deve ritenersi superata la

precedente struttura dicotomica del modello della conferenza di servizi decisoria, articolantesi in una fase che si concludeva con la determinazione della conferenza, dotata di mera valenza endoprocedimentale e come tale non impugnabile, ed in un'ulteriore fase che si concludeva con il provvedimento finale, unico atto impugnabile, in quanto provvisto di valenza esoprocedimentale ed esterna, effettivamente determinativa della fattispecie ed incidente sulle situazioni degli interessati; nell'attuale assetto, al contrario, la determinazione finale della conferenza rappresenta sia il momento terminale di questa, sia il provvedimento conclusivo del procedimento: quindi, la determinazione conclusiva, avendo valore provvedimentale e non più di atto endoprocedimentale, è dotata di immediata lesività e, come tale, è immediatamente impugnabile.”

Le amministrazioni coinvolte esprimono le proprie determinazioni sulla base della documentazione prodotta dall'interessato.

Scaduto il termine entro il quale le amministrazioni devono rendere le proprie determinazioni, l'amministrazione procedente le trasmette, entro cinque giorni, al richiedente.

In caso di procedure di realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico, la conferenza di servizi si esprime sul progetto di fattibilità tecnica ed economica, al fine di indicare le condizioni per ottenere, sul progetto definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e gli assensi, comunque denominati, richiesti dalla normativa vigente.

In caso di svolgimento della conferenza preliminare l'amministrazione procedente, ricevuta l'istanza o il progetto definitivo, indice la conferenza simultanea nei termini e con le modalità di cui agli articoli 14-bis, comma 7, e 14-ter e, in sede di conferenza simultanea, le determinazioni espresse in sede di conferenza preliminare possono essere motivatamente modificate o integrate solo in presenza di significativi elementi emersi nel successivo procedimento anche a seguito delle osservazioni degli interessati sul progetto definitivo.

Si discuteva in giurisprudenza e in dottrina sulla possibilità di far partecipare alle conferenze di servizi i soggetti privati portatori di interessi.

Come regola generale, tale possibilità veniva solitamente esclusa¹⁵⁰, stante che le conferenze di servizi vengono

150 In tal senso si legga Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 90/08 secondo cui “la conferenza di servizi è ontologicamente preordinata ad apprezzare quegli interessi che fanno capo alle pubbliche amministrazioni coinvolte nel procedimento di bonifica ambientale ed è, in definitiva, funzionalizzata alla concreta attuazione dei principi costituzionali che presiedono all'azione amministrativa (art. 97 Cost.); mentre non può affermarsi che tra le finalità della conferenza di servizi debba essere annoverata quella di garantire la partecipazione dei privati al procedimento, la quale trova, infatti, la sua legittimazione normativa in altre disposizioni, e, in particolare,

intese come riunioni tra pubbliche amministrazioni, anche se la giurisprudenza in alcuni casi ha ritenuto opportuna la partecipazione del privato.

Qualche pronuncia, inoltre, sosteneva che l’apporto del privato alla conferenza non aveva valore ai fini decisori, ma mirava esclusivamente ad assicurare l’emissione di un provvedimento finale che valutasse tutti gli interessi in gioco.

Nel 2016 il legislatore ha espressamente previsto che l'indizione della conferenza è comunicata ai soggetti di cui all'articolo 7, i quali possono intervenire nel procedimento ai sensi dell'articolo 9.