Le deroghe giurisprudenziali

Se queste sono le deroghe legislative all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, la giurisprudenza, in ossequio al principio del raggiungimento dello scopo e dell’efficienza dell’amministrazione, ha ammesso altre deroghe.

Ed infatti, la giurisprudenza ha sostenuto che l’art. 7 non vada interpretato in maniera formale e rigorosa⁴⁶, in quanto va sempre contemperato con altre esigenze che l’amministrazione persegue, per cui tutte le volte in cui il privato, a prescindere dall’invio della comunicazione, ha avuto comunque notizia del procedimento amministrativo o vi ha partecipato, la violazione dell’art. 7 non costituisce comunque un’ipotesi di invalidità del provvedimento finale.

In tal senso si legga Consiglio di Stato 2350/13 secondo cui “le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente, nel senso che occorra annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua, con prevalenza dei principi di economicità e speditezza dell'azione amministrativa, tutte le volte che la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende" la comunicazione prevista dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990”.

Qualora, quindi, lo scopo cui mira tale ultimo articolo viene raggiunto, si deve ritenere irrilevante la mancata comunicazione ivi prevista, così come si legge in Cons.

46 Si legga in tal senso la pronuncia del T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 19/01/2017, n. 34 secondo cui “la violazione dell'art. 7 della L.

241/1990 non sussiste quando non vi sia, sul piano sostanziale, una qualche possibile utilità della comunicazione; per stabilire se vi sia o meno violazione delle garanzie partecipative, occorre svolgere una valutazione di carattere non già meramente formale ma di carattere sostanziale.”

Stato 896/15 secondo cui “quantunque le garanzie procedimentali sottese all’art. 7 della L. 7 agosto 1990, n.

241 siano essenziali per l’effettività della partecipazione e del contraddittorio al procedimento amministrativo, non se ne verifica la violazione quando, nei fatti, lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto e l’interessato poi non abbia saputo o voluto profittarne, nel qual caso la deduzione sull'obbligo di previo avviso d'inizio del procedimento è un mero cavillo demolitorio e la relativa omissione è giuridicamente irrilevante”.

Si ritiene di regola superflua la comunicazione di avvio nel caso di procedimento amministrativo avviato su istanza di parte; in particolare si ritiene, per la giurisprudenza dominante, non necessario comunicare all’istante l’avvio del procedimento, stante che lo stesso si è avviato proprio a seguito della sua istanza; per tale ragione si ritiene che si debba effettuare eventualmente la comunicazione soltanto agli altri soggetti previsti dall’art. 7, quali ad esempio gli eventuali contro interessati⁴⁷.

La dottrina critica tale impostazione, in quanto, la comunicazione di avvio del procedimento non ha quale unico scopo quello di comunicare all’istante che esiste un

47 In tal senso Tar Lazio 7145/14 secondo cui “la comunicazione di avvio del procedimento, prevista dall'articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, è necessaria soltanto per i procedimenti iniziati d'ufficio e non già per quelli avviati ad istanza di parte nei quali lo stesso interessato con la sua domanda può inserire tutti gli elementi che ritiene debbano essere presi in considerazione dalla pubblica amministrazione ai fini dell'adozione del provvedimento finale”. Si legga anche Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 4498/12, secondo cui

“l'obbligo di comunicazione di avvio ex art. 7 della l n. 241/1990 non è ragionevolmente applicabile ai provvedimenti conclusivi dei procedimenti avviati ad istanza di parte: osta, infatti, a tale applicazione la finalità di non aggravare inutilmente il procedimento (finalità che collima, quindi, con la ratio legislativa di tendere a snellezza ed accelerazione dell'iter burocratico e che non elide le esigenze di partecipazione, soddisfatte al momento stesso della presentazione della richiesta di attivare il necessario percorso amministrativo).” In tal senso di recente anche Cons. Stato 554/15.

procedimento che lo riguarda, ma gli permette altresì di apprendere notizie quali il nominativo del responsabile del procedimento, il luogo dove si trovano depositati i documenti che lui può visionare etc..

Inoltre, lo stesso art. 8 comma 2 lett. c ter della l. 241/90 afferma che l’avviso di avvio del procedimento deve contenere, nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza. Un tale dato letterale sembra confermare la necessità di tale comunicazione anche in caso di avvio della stessa ad opera della parte.

Si discute sulla necessità della predetta comunicazione in caso di atti vincolati.

Se una parte della dottrina e delle giurisprudenza ritiene necessaria tale comunicazione anche in tale ipotesi, la giurisprudenza maggioritaria la ritiene superflua.

Ed infatti, la dottrina sostiene che l’art. 21 octies della l.

241/90 prevedendo la non annullabilità degli atti amministrativi in caso di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento per gli atti vincolati, qualora il contenuto del provvedimento non sarebbe comunque stato diverso, stabilisce di regola la necessità ed obbligatorietà di una tale comunicazione, prevedendo esclusivamente la non annullabilità qualora lo scopo perseguito sia stato comunque raggiunto.

L’art. 21 octies avrebbe quindi una mera portata processuale, essendo ispirato al principio del raggiungimento dello scopo e dell’economicità dell’azione amministrativa, ma non esclude sul piano sostanziale la necessità di una tale comunicazione.

In tal senso anche una parte della giurisprudenza, come si evince dalla pronuncia del Cons. Stato Sez. V, 09/10/1997, n. 1131 secondo cui le esigenze di garanzia e di partecipazione non possono essere sacrificate, in quanto anche per gli atti vincolati sussiste la necessità di acquisire tutti gli elementi di fatto.

Di segno opposto, invece, la prevalente giurisprudenza che esclude la necessità di una tale comunicazione in caso di atti vincolati⁴⁸.

Ed infatti, la giurisprudenza amministrativa, pur ribadendo l’importanza e la necessità della comunicazione ex art. 7 l.

241/90, la ritiene superflua per gli atti vincolati, come si legge nella sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa, 301/13, secondo cui “la necessità della comunicazione dell'avvio del procedimento ai destinatari dell'atto finale è stata prevista in generale dall'art. 7 della legge n. 241 del 1990 non soltanto per i procedimenti complessi che si articolano in più fasi, ma anche per i procedimenti semplici che si esauriscono direttamente con l'adozione dell'atto finale, i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte della stessa Autorità emanante. Orbene, al di là di casi in cui sono state previste specifiche deroghe (speciali esigenze di celerità, atti normativi, atti generali, atti di pianificazione e di programmazione, procedimenti tributari), in linea di massima, è necessario garantire la comunicazione dell'avvio del procedimento, salvo che non venga accertata in giudizio la sua superfluità in quanto il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso anche se fosse stata osservata la relativa formalità. In definitiva, posto che l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo è strumentale ad esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del cittadino nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento, si rileva che l'omissione di tale formalità non vizia il procedimento solamente quando il contenuto di quest'ultimo sia interamente vincolato, pure con riferimento

48 Sul punto si legga T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 29/01/2015, n. 275 secondo cui “la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo è superflua quando l'adozione del provvedimento finale risulti doverosa (oltre che vincolata) per l'Amministrazione”.

ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza sia comunque intervenuta, sì da ritenere già raggiunto in concreto lo scopo cui tende siffatta comunicazione.”

In tal modo si coniuga al meglio l’efficienza dell’amministrazione con le esigenze di garanzia e partecipazione.

Tale principio viene ribadito pacificamente dalla giurisprudenza in materia edilizia con riferimento agli ordini di demolizione di manufatti abusivi, in quanto tali atti vengono ritenuti di natura vincolata, non avendo l’amministrazione alcun potere discrezionale una volta che venga accertata l’esistenza di un abuso edilizio. In tal senso si legga T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 10/01/2015, n. 107 secondo cui “gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo dovuti in assenza di titolo per l'avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario; pertanto, tali atti non necessitano della comunicazione di avvio del procedimento”.⁴⁹

Inoltre, stante la portata dell’art. 21 octies, secondo la giurisprudenza, qualora il privato non possa apportare alcunché al procedimento ovvero non dimostri che in caso di sua partecipazione il contenuto del provvedimento sarebbe stato diverso, anche in tal caso non sarà necessaria la comunicazione ex art. 7 l. 241/90.

Volendo riassumere, quindi, secondo quanto affermato da Cons. Stato Sez. IV, 27/10/2016, n. 4508 “l’obbligo di dare

49 In tal senso anche T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 25/01/2017, n. 515 secondo cui “l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva scaturisce dal mero fatto della commissione dell’abuso e, stante la sua natura vincolata, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e non richiede una specifica motivazione e la valutazione sull’interesse pubblico, che è in re ipsa”.

avviso dell’avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 della Legge n. 241/1990, viene meno quando: a) lo scopo della partecipazione del privato è stato comunque raggiunto; b) manca l’utilità della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo perché il provvedimento adottato non poteva avere altro contenuto, trattandosi di atto completamente vincolato; c) il soggetto inciso sfavorevolmente dal provvedimento non ha fornito alcuna prova che, ove fosse stato reso edotto dell’avvio del procedimento, l’esito sarebbe stato diverso; d) il procedimento sia avviato su istanza di parte”.

La giurisprudenza ha inoltre precisato che la dichiarazione di cui all’art. 7 non va effettuata in caso di sub procedimenti, non avendo questi un’efficacia lesiva esterna che giustifica la partecipazione. E’ stata esclusa, però, la natura di sub procedimento con riferimento alla dichiarazione di pubblica utilità dalla sentenza dell’Ad.

Plen. 14/99 secondo cui “il procedimento che si conclude con la dichiarazione di p.u. è un procedimento autonomo, e non un subprocedimento del più generale procedimento amministrativo, e, pertanto, è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, prevista dall'art.

7 l. 7 agosto 1990 n. 241”.