L’art. 10 bis l. 241/90

Altro strumento che assicura la garanzia partecipativa del privato è il preavviso di rigetto previsto dall’art. 10 bis della l. 241/90.

L’amministrazione, ai sensi di tale articolo, quando ritiene di non poter accogliere l’istanza del privato, prima dell’emanazione del provvedimento finale deve comunicare a questi, i motivi che ostano all’accoglimento della sua domanda, potendo il privato nei successivi 10 giorni da tale comunicazione presentare eventuali osservazioni.

Tale articolo completa quella visione del procedimento amministrativo collaborativo sopra esposto⁵¹, ed assicura

50 Così si legge nella pronuncia del Cons. Stato Sez. V, 30/12/2015, n. 5863 che “non è configurabile la violazione dell’art. 10 L. n.

241/1990 solo perché i documenti consegnati dal privato non siano stati esplicitamente menzionati nel provvedimento impugnato”.

51 Si legga T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, 02/04/2014, n. 345 secondo cui “l'art. 7 della L. 241/1990, per i procedimenti non a istanza di parte, e ora l'art. 10-bis della stessa legge per i procedimenti a istanza di parte, sono due punti particolari di codificazione dei principi di correttezza e buon andamento che

sempre più il giusto procedimento, in quanto permette al privato, alla fine del procedimento, di conoscere anticipatamente il probabile esito del provvedimento finale, permettendogli ancora di presentare osservazioni.

Ed infatti con tale comunicazione, anche all’esito della fase istruttoria, si vuole mantenere quel canale di comunicazione tra privato ed amministrazione.

La comunicazione in questione mira quindi anche ad evitare un futuro contenzioso, in quanto l’amministrazione è costretta fino all’ultimo a valutare le osservazioni che il privato presenta a seguito della comunicazione di preavviso di rigetto, e a motivare le ragioni per cui non le ritiene attendibili; il privato, quindi, conosce già i motivi ostativi alla concessione di un provvedimento a lui favorevole, e ha per un’ultima volta, la possibilità di comunicare all’amministrazione, le sue ragioni.

In tal senso si leggano le osservazioni della pronuncia del T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 11/01/2017, n. 12 secondo cui

“la funzione dell’art. 10 bis L. n. 241/1990 non è solo quella di consentire al privato al quale siano rappresentate le ragioni che impediscono l’accoglimento della sua istanza di contestare tali ragioni (sul piano giuridico e, o, fattuale) ma anche (e soprattutto) quella di (eventualmente) modificare l’istanza nel senso indicato dall’amministrazione così rendendo astrattamente possibile un suo accoglimento (così anche da prevenire la formazione di contenzioso).”⁵² In breve, realizzandosi un perfetto contraddittorio tra le parti, su tutti i punti che porteranno all’emanazione del

impongono all'amministrazione di creare il contraddittorio con i

destinatari degli effetti dei provvedimenti sia al fine di consentire il diritto di difesa sia per acquisire ogni utile elemento in modo da ridurre il rischio di motivazioni inadeguate”.

52 Si legga anche la pronuncia del Cons. Stato Sez. VI, 28/10/2016, n. 4545 secondo cui “la prescritta partecipazione ex art. 10 bis Legge n. 241 del 1990 svolge una funzione difensiva e collaborativa.

L’osservanza degli obblighi posti da tale norma può assolvere anche ad una importante finalità deflattiva del contenzioso, evitando che si sposti nel processo ciò che dovrebbe svolgersi nel procedimento”.

provvedimento finale, si giustificherà meno un contenzioso che porterebbe dinnanzi al giudice amministrativo le medesime ragioni già espresse dal privato ed esaminate dall’amministrazione pubblica.

Il preavviso di rigetto, quindi, si pone in una fase compresa tra l’istruttoria e la decisione, tanto che molti gli conferiscono una natura pre-decisoria. Infatti, tale avviso viene emesso dall’amministrazione al termine dell’istruttoria, ma non esaurisce quest’ultima attività, potendo l’amministrazione proseguire nello svolgimento dell’istruttoria qualora ritenga fondate le osservazioni del privato. Il tutto al fine di assicurare una perfetta cura dell’interesse pubblico perseguito.

Proprio per l’importanza sia per il privato che per l’amministrazione, si ritiene che l’aggravamento del procedimento dovuto a tale comunicazione sia giustificato.

Il tutto nonostante la legge preveda che la comunicazione in questione interrompe i termini per la conclusione del procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla presentazione delle osservazioni ovvero dalla scadenza dei 10 giorni previsti dall’art. 10 bis per produrre tali osservazioni.

L’art. 10 bis suddetto prevede l’obbligo della comunicazione dei motivi ostativi esclusivamente per i procedimenti ad istanza di parte, e lo esclude per le procedure concorsuali e in materia assistenziale e previdenziale.

La ratio sottesa all’art. 10 bis spinge la giurisprudenza ad interpretare restrittivamente le eccezioni a tale comunicazione, onde evitare di frustrare le esigenze sottese a tale articolo, pur ritenendosi che l’elencazione ivi contenuta non sia tassativa⁵³.

Così a titolo esemplificativo, la giurisprudenza ritiene non necessaria tale comunicazione in caso di istanza di accesso agli atti, stante la natura meramente strumentale

53 Cons. Stato 1638/10

del diritto di accesso, in quanto funzionale per la cura e la tutela di ulteriori interessi; la previsione di un sub procedimento, quale quello che si apre a seguito della comunicazione ex art. 10 bis, frustrerebbe proprio tali interessi ulteriori che il privato vuole perseguire, in quanto rallenterebbe dapprima l’emissione del provvedimento finale, e successivamente la possibilità di accesso alla giustizia, con il rischio di compromettere definitivamente la posizione del privato⁵⁴.

Viene invece ritenuta necessaria la comunicazione in questione, con riferimento ai provvedimenti di diniego del permesso si soggiorno, come si legge in T.R.G.A. Trentino-A. Adige Trento Sez. Unica, 13/03/2017, n. 80 secondo cui

“a norma dell’art. 10 bis della Legge n. 241/1990 il preavviso di rigetto è previsto per tutti i procedimenti ad iniziativa di parte ad eccezione di quelli espressamente esclusi, tra i quali non rientra il procedimento di rinnovo del permesso di soggiorno.”

Dubbi vi sono ancora per quanto concerne l’obbligo di tale comunicazione nei procedimenti volti all’erogazione di contributi pubblici.

Infatti, per una parte della giurisprudenza, poiché tale procedimento è caratterizzato dalla presentazione di più istanze da parte di diversi soggetti, aventi il medesimo oggetto, può essere considerato come una procedura concorsuale, espressamente sottratta a tale obbligo dal legislatore⁵⁵.

54 Si legga sul punto Tar Lazio, Roma, sez. III, 32/12, secondo cui “è inapplicabile l'art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 ai procedimenti diretti ad ottenere l'accesso ad atti, sia in base all'elemento testuale, in quanto l'elenco dei procedimenti cui non è applicabile contenuto in tale disposizione non si ritiene che abbia carattere di tassatività, sia in base al dato sistematico, poiché il procedimento di accesso realizza un interesse meramente partecipativo, strumentale alla soddisfazione di un interesse primario, che non si concilia con la previsione di una ulteriore fase subprocedimentale.”

55 In tal senso Tar Puglia, Lecce, sez. I, 3326/06 secondo cui “il procedimento finalizzato alla concessione delle agevolazioni

Secondo altri, invece tale assimilazione non è possibile⁵⁶. Viene esclusa l’applicazione dell’art. 10 bis ai ricorsi gerarchici, in quanto tale ricorso non è assimilabile ad un’istanza del privato rivolta all’emissione di un provvedimento, in quanto il privato contesta la legittimità e l’opportunità di un provvedimento già emanato; inoltre non sussisterebbero le esigenze di contradditorio previste dall’art. 10 bis avendo il privato già avuto la possibilità di intervenire e contraddire in relazione al procedimento che ha portato all’emissione del provvedimento finale. Infine, poiché l’art. 10 bis interrompe i termini per l’emanazione del provvedimento finale, tale interruzione sarebbe in contrasto con i principi di celerità cui è ispirata la disciplina del ricorso gerarchico⁵⁷.

finanziarie, di cui alla legge n. 488 del 1992 (fattispecie relativa alle

agevolazioni di cui al bando 19esimo del settore turismo, indetto con D.M. 1 luglio 2004, per la realizzazione di una struttura turistico-ricettiva), ha carattere concorsuale e comunque di evidenza pubblica, con bando e graduatoria finale. Ne consegue che non trova applicazione l'art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, la cui operatività è espressamente esclusa in materia di procedure concorsuali, e ciò non tanto in ragione di esigenze di celerità (che non sono necessariamente presenti nei procedimenti concorsuali, e invece possono riscontrarsi in altre attività amministrative), quanto piuttosto in considerazione della presenza ontologica di una lex specialis dettagliata e predeterminata, che informa preliminarmente in modo sufficiente di quali sono le cause di esclusione ed i parametri di valutazione delle candidature; e, soprattutto, in considerazione della tutela della par condicio dei partecipanti che impone non solo una certa riservatezza (per impedire che altri si giovino di errori o know-how di altri partecipanti), ma principalmente l'uniformità e la tendenziale contestualità del procedimento valutativo (che deve conservare la propria funzione di scelta comparativa e quindi non si presta ad essere scisso in tanti sub-procedimenti con i singoli partecipanti), anche a sacrificio del dialogo istruttorio. Né la chiara dizione testuale della legge ammette opzioni ermeneutiche tese a distinguere, caso per caso, i singoli procedimenti concorsuali, ai fini dell'applicazione dell'articolo 10-bis citato”

56 In tal senso Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 809/07.

57 Sul punto si veda Cons. Stato 2548/12 secondo cui “la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda non

Allo stesso modo, la giurisprudenza esclude l’applicazione dell’art. 10 bis in caso di riesame dell’istanza del privato a seguito di ordine giurisdizionale, in quanto, in tale ipotesi, sussistendo tutte le garanzie giurisdizionali, un tale avviso aggraverebbe inutilmente il procedimento amministrativo.

Non si applica, infine, tale comunicazione neanche ai procedimenti in autotutela, stante l’inesistenza di un obbligo della pubblica amministrazione di pronunciarsi sulle istanze di tal tipo presentate dal privato.

Dubbi erano sorti in giurisprudenza sull’applicazione dell’articolo in questione alla DIA edilizia. Infatti, secondo un primo orientamento anche il provvedimento di rigetto della DIA deve essere preceduto dall’avviso ex art. 10 bis, come si legge nella pronuncia del T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 05/07/2006, n. 2728 secondo cui “il provvedimento

è necessaria in relazione alle decisioni di ricorsi gerarchici, atteso

che il preavviso di rigetto si applica ai procedimenti ad istanza di parte, mentre il ricorso amministrativo non è assimilabile a un' istanza di provvedimento, ma costituisce la contestazione di un provvedimento già emanato; inoltre è diretto a promuovere il contraddittorio prima dell'adozione di un provvedimento di amministrazione attiva, mentre, nel caso del ricorso amministrativo, il provvedimento di amministrazione attiva è già stato emanato e impugnato; prima del provvedimento impugnato il privato, di regola, ha già potuto interloquire con l'Amministrazione, sicché un ulteriore preavviso di rigetto introdurrebbe un'ulteriore fase di contraddittorio, sostanzialmente inutile e in contrasto con le esigenze di buon andamento, economicità e celerità dell'azione amministrativa; la comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per l'emanazione del provvedimento finale, e questo effetto è incompatibile con la disciplina del ricorso amministrativo perché comporterebbe il raddoppio praeter legem dei termini di decisione del ricorso; il procedimento avviato col ricorso gerarchico può concludersi con il silenzio, con l'effetto di consentire al ricorrente di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento già impugnato in sede amministrativa, e tale disciplina è, per la sua intrinseca funzione acceleratoria dei rimedi di tutela, incompatibile con la necessità del preavviso di rigetto; la decisione dell'Amministrazione sul ricorso gerarchico ha carattere di segretezza fino alla sua emanazione, e pertanto non ammette un preavviso di rigetto”.

di reiezione della Dia, avendo consistenza di atto reiettivo di un'istanza di parte, deve obbligatoriamente essere preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento, prescritta in tutti i procedimenti, atteso il carattere generale della disposizione contenuta nell'art. 10-bis legge 7 agosto 1990, n. 241.”

Secondo altro orientamento, invece, essendo la DIA un atto di natura privata che non avvia un procedimento ad istanza di parte, l’avviso ex art. 10 bis non sarebbe necessario. In tal senso Cons. Stato Sez. IV Sent., 12/09/2007, n. 4828 secondo cui “è inapplicabile alla DIA (di cui al D.P.R. n. 380 del 2001) l'art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, atteso che l'onere del preavviso di diniego è incompatibile con il termine ristretto entro il quale l'amministrazione deve provvedere, non essendo fra l'altro previste parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso.”

Il preavviso di rigetto viene definito come atto endoprocedimentale, in quanto privo di alcuna efficacia lesiva; sarà infatti il provvedimento finale ad avere tale portata. Tale natura della comunicazione di preavviso di rigetto determina la sua non autonoma impugnabilità. In tal senso Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 770/12 secondo cui

“l'atto emanato ai sensi dell'art. 10 bis della legge n.

241/1990 assume valenza endoprocedimentale, essendo lo stesso preordinato a garantire il diritto di difesa del richiedente in ordine al giudizio negativo formulato dall'amministrazione, attraverso la presentazione di osservazioni e documenti finalizzati ad incidere sulla determinazione finale. Il preavviso di rigetto, dunque, ha contenuto pre-decisorio, insuscettibile - in quanto tale - di autonoma impugnabilità.⁵⁸”

58 In tal senso di recente T.A.R. Campania Salerno Sez. I, 31/01/2017, n. 174 secondo cui “il ricorso principale rivolto avverso il preavviso di diniego dell’istanza di cui all’art. 10 bis L. n. 241/1990 deve essere dichiarato inammissibile in quanto la sua natura

Si legga, però, la sentenza del Consiglio di Stato 3554/11 che pur condividendo quanto sopra esposto effettua alcune precisazioni a garanzia del privato. Si legge, infatti, in tale sentenza che “mentre risulta in astratto condivisibile la non impugnabilità del preavviso di diniego, di cui all'art. 10-bis, l. n. 241/1990, ad opposte conclusioni deve pervenirsi quando a detto preavviso non solo non abbia fatto seguito, in tempi ragionevoli, l'emanazione di alcun provvedimento formale sull'istanza presentata, ma sia anche ravvisabile una sostanziale sospensione a tempo indeterminato del procedimento, con lesione attuale dell'interesse pretensivo del privato e conseguente applicabilità dei principi, pacificamente riconosciuti dalla giurisprudenza in materia di impugnazione degli atti soprassessori”.⁵⁹

Il preavviso di rigetto deve specificare in maniera chiara, anche se non necessariamente dettagliata, quali sono le ragioni che ostano all’accoglimento dell’istanza del privato, in quanto solo in tal modo si assicura effettività ad una tale previsione.

Dopo tale comunicazione, il privato dispone di 10 giorni per presentare eventuali osservazioni.

Secondo la giurisprudenza dominante, però, il termine sopra esposto non risulta perentorio, per cui, anche qualora tale termine decorra inutilmente, ed il privato presenti successivamente le sue osservazioni, l’amministrazione è tenuta a valutarle. Tale interpretazione si giustifica sempre nell’ottica del giusto procedimento, per

endoprocedimentale non è lesiva della sfera giuridica della parte e,

per questo, non è autonomamente ed immediatamente impugnabile.”

59 In tal senso anche T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 10/08/2016, n.

686 secondo cui “è ammissibile l'impugnazione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. n. 241 del 1990 qualora, da un lato, a detto atto non abbia fatto seguito, in tempi ragionevoli, l'emanazione di alcun provvedimento formale sull'istanza presentata, e dall'altro, sia ravvisabile una sostanziale sospensione a tempo indeterminato del procedimento, con lesione attuale dell'interesse pretensivo del privato e conseguente applicabilità dei principi in materia di impugnazione degli atti soprassessori.”

cui l’amministrazione dovendo sempre perseguire al meglio l’interesse pubblico, è tenuta a valutare tutte le osservazioni rilevanti anche se tardive⁶⁰.

In analogia con quanto sostenuto in materia di comunicazione dell’avvio del procedimento, la giurisprudenza continua a sostenere che qualora sia mancata la comunicazione ex art. 10 bis, ma comunque il privato abbia avuto modo di esercitare le sue facoltà partecipative, il provvedimento finale non sarà annullabile.

Si dibatte ancora, invece, sull’applicabilità, anche all’art. 10 bis dell’art. 21 octies comma 2, seconda parte, l. 241/90.

Secondo alcuni, infatti, il dato letterale escluderebbe la possibilità di estendere tale articolo, previsto solo per la comunicazione ex art. 7, anche all’avviso ex art. 10 bis⁶¹; secondo altri, invece, stante la medesima ratio sottesa ai due avvisi, la norma potrebbe applicarsi analogicamente⁶². Si legga in tale ultimo senso Tar Veneto Venezia, sez. II, 3421/05 secondo cui “ la disciplina dell'art. 21-octies, comma 2, seconda parte, L. 7 agosto 1990, n. 241 laddove dispone che “il provvedimento amministrativo non è

60 In tal senso si legga quanto affermato da T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, 13/02/2017, n. 232 secondo cui “il termine di 10 giorni previsto dall’art. 10 bis della Legge n. 241 del 1990, al fine della presentazione delle osservazioni relative alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza, non è perentorio, stante la mancanza di espressa qualificazione in tal senso nella legge.”

61 In tal senso Cons. Stato 4111/13

62 In tal senso Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 151/11 secondo cui

“l'omissione del preavviso di diniego di cui all'art. 10-bis della legge n. 241/1990, come pure l'omissione delle garanzie procedurali assimilabili o complementari (comunicazione di avvio del procedimento, esame delle controdeduzioni presentate dal privato), non può da sola condurre all'annullamento del provvedimento finale, perché è sempre necessario, per il principio ora codificato dall'art.

21-octies comma 2 secondo periodo della legge n. 241/1990, effettuare la prova di resistenza esaminando se a causa di tale violazione l'amministrazione sia stata privata di elementi istruttori in grado di far ipotizzare una decisione diversa. Non sarebbe infatti né utile né economico annullare un provvedimento che può essere adottato di nuovo con lo stesso contenuto.”

comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” va applicata non soltanto nell'ipotesi di omessa comunicazione dell'avvio del procedimento di cui all'art. 7 ss., medesima L. 241/1990, ma anche nell'ambito dell'omessa comunicazione dell'avvio di quella particolare sequenza procedimentale ex art. 10-bis, l. cit. che avrebbe dovuto trarre origine dalla non ancora formalizzata determinazione dell'amministrazione di non accogliere la domanda presentata dall'interessato: e ciò in quanto anche nell'evenienza dell'anzidetto art. 10-bis l'amministrazione procedente è tenuta ad iniziare un contraddittorio con il destinatario dell'emanando provvedimento, al fine di raccoglierne il contributo istruttorio indispensabile per addivenire ad una compiuta disamina di quegli elementi di fatto e di diritto che risulteranno decisivi per la determinazione da assumere; pertanto, anche per l'evenienza della mancata costituzione di tale particolare contraddittorio procedimentale va ammessa la prova - liberamente valutabile dal giudice, che la trae dall'insieme degli atti di causa posti a sua disposizione per impulso della stessa amministrazione convenuta - dell'irrilevanza del contributo dell'interessato rispetto ad un esito del procedimento medesimo che, comunque, non avrebbe potuto essere diverso.⁶³”

Naturalmente il provvedimento finale pur non dovendo essere identico nel suo contenuto al preavviso di rigetto, non deve comunque essere fondato su argomentazioni ostative totalmente differenti rispetto a quest’ultimo. Infatti, in tale ipotesi si verificherebbe un’elusione sostanziale della norma con violazione evidente di quel principio del contraddittorio e della leale collaborazione che l’art. 10 bis vuole invece perseguire. In tal senso di recente Cons.

63 In tal senso anche Cons. Stato 4021/14.

Stato 4021/14 secondo cui “si deve ritenere precluso alla P.A. fondare il provvedimento conclusivo su ragioni del tutto nuove rispetto a quelle rappresentate nella comunicazione di preavviso di rigetto ex art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, pena la violazione del diritto dell'interessato di effettiva partecipazione al procedimento, che si estrinseca nella possibilità di presentare le proprie controdeduzioni utili all'assunzione della determinazione conclusiva dell'ufficio”.⁶⁴

L’amministrazione, inoltre, nel rigettare le osservazioni del privato, dovrà fornire adeguata motivazione, ma senza che venga richiesta un riscontro analitico ed eccessivo, in quanto altrimenti si frustrerebbero le esigenze di celerità dell’attività amministrativa.

In tal senso si legga quanto affermato da T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 10/03/2017, n. 3345 secondo cui “l'art. 10 bis L. 7 agosto 1990, n. 241 che stabilisce l'obbligo per l'Amministrazione pubblica, nei procedimenti ad istanza di parte, di inviare il c.d. preavviso di rigetto, non impone nel provvedimento finale la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso.”

64 In tal senso si legga la pronuncia del T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. II, 14/06/2016, n. 1240 secondo cui “se è vero che tra il contenuto del preavviso di rigetto e quello della determinazione conclusiva del procedimento amministrativo non deve sussistere un rapporto di identità, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio, è altresì necessario che la motivazione del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla prima comunicazione, dovendosi ritenere precluso all’amministrazione fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale”.