Le deroghe legislative

Sono proprio le esigenze di celerità dell’azione amministrativa che ai sensi dell’art. 7 della l. 241/90 permettono all’amministrazione di essere esonerata, in alcuni casi, dalla comunicazione di avvio del procedimento.

In particolare, si fa riferimento a tutte quelle ipotesi in cui l’amministrazione deve agire d’urgenza, poiché l’eventuale comunicazione rallenterebbe l’emissione del provvedimento finale, determinando un’irrimediabile lesione del pubblico interesse.

Le ragioni di tale urgenza devono di regola essere specificate nella motivazione del provvedimento, onde evitare di frustrare in maniera illegittima le esigenze di garanzia.

Rientrano nella categoria degli atti urgenti le ordinanze contingibili emesse dal Sindaco quale ufficiale di governo³⁹. Secondo una parte della giurisprudenza, le esigenze di celerità sarebbero addirittura in re ipsa in tutti i casi in cui in tali ordinanze vengono in rilievo particolari esigenze, quali quelle della salute pubblica e dell’integrità dell’ambiente. In tal senso si è pronunciato il Consiglio di Stato con la sentenza 3431/07, secondo cui “tale urgenza si ritiene, in particolare sussistente in re ipsa nelle ipotesi in cui, come, appunto, nella fattispecie in esame, la definizione immediata del procedimento risponda ad esigenze "di tutela dell'integrità dell'ambiente”.

Altra parte della giurisprudenza ritiene invece che le esigenze di celerità vadano sempre individuate e specificate in modo da consentire al giudice di verificare la sussistenza delle ragioni di urgenza, onde evitare che l’amministrazione possa aggirare l’obbligo impostole dall’art. 7 l. 241/90⁴⁰. In tal senso si legga quanto affermato

39 In tal senso Cons. Stato 5919/14 secondo cui “in caso di emanazione di un'ordinanza sindacale contingibile ed urgente, non occorre il rispetto delle regole procedimentali poste a presidio della partecipazione del privato, ex art. 7 della l. n. 241 del 1990, essendo queste incompatibili con l'urgenza di provvedere, anche in ragione della perdurante attualità dello stato di pericolo, che può aggravarsi con il trascorrere del tempo; di fatto, la comunicazione di avvio del procedimento nelle ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco non può che essere di pregiudizio per l'urgenza di provvedere”.

40 In tal senso Tar Catania, sez. IV, 2907/14 secondo cui “la previa comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7, I. 7 agosto

dal T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 17/01/2017, n. 95 secondo cui “il ricorso all’ordinanza sindacale contingibile ed urgente non giustifica di per sé l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, essendo al contrario necessaria un’urgenza qualificata in relazione alle circostanze del caso concreto, debitamente esplicitata in specifica motivazione”.

La giurisprudenza ha inquadrato tra i provvedimenti urgenti, che non necessitano della comunicazione di avvio del procedimento anche quelli prefettizi di divieto di detenzione di armi e munizioni ex art. 39 T.U.L.P.S.⁴¹. Sempre ai sensi di tale ultima legge, l’amministrazione non è obbligata a comunicare l’avvio del procedimento qualora debba emettere provvedimenti cautelari.

In tale caso, la comunicazione suddetta è solamente posticipata, in quanto mal si concilierebbe con l’esigenza di provvedere in via cautelare a tutelare una determinata situazione che di per sé richiede l’emissione di un provvedimento urgente. In tal senso si è pronunciato il Consiglio di Stato con la sentenza 37/15 secondo cui “le

1990 n. 241 rappresenta un principio generale dell'azione

amministrativa, in particolare laddove si tratti di casi di autotutela a mezzo di revoca o annullamento di precedenti atti amministrativi favorevoli; pertanto, a meno che non sussistano ragioni di urgenza - da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento - occorre che la p.a. dia preventivamente notizia all'interessato di voler emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, ecc.), incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto, oggetto della nuova determinazione di rimozione.”

41 In tal senso Consiglio di Stato 3609/14 secondo cui “il provvedimento prefettizio ex art. 39 T.U.L.P.S. rientra infatti sicuramente tra gli atti caratterizzati da particolari esigenze di celerità, per i quali può esser omessa la comunicazione predetta.

Esso, in quanto rimedio finalizzato a salvaguardare la collettività dal pericolo dell'uso delle armi da parte di un soggetto che si ritiene capace di abusarne, ha di per sé il carattere dell'urgenza, qualificata dal pericolo (di cui si dà espressamente atto nelle premesse del provvedimento oggetto del giudizio ) della compromissione degli interessi pubblici dell'ordine pubblico e della sicurezza dei cittadini, che caratterizza la misura preventiva di cui trattasi”.

misure di carattere cautelare adottate dalla P.A. sono ritenute di norma di per sé assistite da ragioni di urgenza atte ad esonerare l'Amministrazione dalla comunicazione all'interessato dell'avvio del procedimento ex art. 7 Legge n. 241/1990”. In tale ipotesi il legislatore ha ritenuto opportuno sacrificare l’esigenza partecipativa in favore dell’interesse pubblico, che verrebbe irrimediabilmente frustrato qualora non si provvedesse con urgenza⁴².

Si fanno rientrare per la giurisprudenza prevalente tra gli atti urgenti, anche gli avvisi orali emessi dal Questore ex art. 3 del D. lgs. 159/11 in materia di antimafia. Tale avviso che consiste nell’intimazione rivolta al destinatario da parte del questore di modificare il proprio comportamento, viene considerato come atto urgente e segreto e pertanto sottratto dall’obbligo di comunicazione ex art 7 l. 241/90.

La giurisprudenza ritiene in tali casi sempre in re ipsa le esigenze cautelari. Si legge, infatti, in Tar Calabria, Reggio Calabria 3712/11 che “nel caso delle informative antimafia non si applica l'art. 7 della legge n. 241 del 1990, con la connessa partecipazione procedimentale, poiché il carattere spiccatamente cautelare della misura in parola,

42 Si segnala anche Cons. stato 4268/14 che ritiene caratterizzato dall’urgenza il provvedimento inibitorio emesso dalla Consob , non richiedendo quindi la comunicazione ex art. 7 l 241/90. Si legge, infatti, che “il carattere di urgenza è perciò proprio di un tale procedimento e ne informa le varie fasi, riguardo sia alla verifica dei comportamenti che alla conseguente emanazione del provvedimento, essendo volto allo scopo prioritario di impedire che si protraggano comportamenti verificati come illegittimi, lesivi dei prioritari fini di tutela degli investitori e della fiducia nel sistema finanziario affidati alla vigilanza della Consob (art. 5, commi 1 e 3, del TUF). Esso è perciò caratterizzato da quelle "particolari esigenze di celerità" che, ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241 del 1990, escludono la comunicazione di avvio, non ostando a ciò la durata della fase delle verifiche, necessaria per l'accertamento del "caso di violazione" di cui al citato art. 52, e dovendosi procedere con immediatezza una volta accertata la violazione poiché, proprio in ragione di questo accertamento, si rende indispensabile il più celere intervento inibitorio.”

nella quale sfocia l'accertamento indagatorio in tema di collegamenti con la criminalità organizzata, in uno con i particolari interessi pubblici coinvolti e la connessa riservatezza, consentono di ravvisare in re ipsa quelle esigenze di celerità che giustificano l'omissione della comunicazione ai sensi del primo comma del cit. art. 7.”⁴³ Non si ritengono invece in re ipsa le esigenze cautelari in caso di provvedimento di ammonimento per stalking ex art.

8 D.L. 11/09. Infatti, il Consiglio di Stato, con la sentenza 6038/14, ha ritenuto che in linea di principio anche al provvedimento di ammonimento in questione deve applicarsi l’art. 7 della l. 241/90, ma che, in relazione ai singoli casi concreti, può prescindersi da tale avviso qualora vi siano effettive e reali esigenze di celerità ed urgenza.

Altra deroga all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, è prevista dall’art. 13 della l. 241/90 per i procedimenti volti all’emanazione di atti amministrativi generali, di pianificazione⁴⁴ e programmazione e di atti normativi.

43 In tal senso anche la pronuncia del Cons. Stato Sez. III, 24/10/2016, n. 4454 secondo cui “l’Amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241, relativamente all’informativa antimafia e al successivo provvedimento di revoca un’aggiudicazione rilasciata, atteso che si tratta di procedimento in materia di tutela antimafia, come tale intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza”.

44 Si legga Cons. Stato 603/15 secondo cui “la distribuzione delle farmacie sul territorio comunale è un atto generale di pianificazione, finalizzato ad assicurare in modo adeguato la distribuzione sul territorio delle farmacie. Esso, come tale, è sottratto alla disciplina generale della partecipazione al procedimento, di cui all’art. 7 legge n. 241/1990.” Ed ancora si legga T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I, 05/08/2016, n. 1616 secondo cui “l’art. 13 della Legge n. 241/1990 esclude dall’applicazione delle norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo le attività dirette all’emanazione, fra l’altro, di atti di pianificazione, quali indubbiamente sono le delibere comunali recanti approvazione di piani di lottizzazione. Specifica l’art.

13 che in relazione a tali atti trovano applicazione le particolari norme

Le ragioni di tale esclusione viene rinvenuta nel fatto che si tratta di atti generali non aventi, di regola, un destinatario specifico, come si evince dalla pronuncia del T.A.R.

Toscana Firenze Sez. I, 10/02/2017, n. 211 secondo cui

“l'art. 13, comma 1, L. n. 241 del 1990 stabilisce la non applicabilità delle norme sulla partecipazione ai procedimenti amministrativi volti all'adozione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione sull'assunto che si tratta di procedimenti che non sono destinati a concludersi con atti di contenuto puntuale e specifico, tale cioè da intercettare in via immediata e diretta posizioni giuridiche che fanno capo a soggetti determinati, così che è da escludere qui l'applicazione delle previsioni proprie della partecipazione in funzione di garanzia”.

Non a caso, infatti, poi la giurisprudenza esclude da tale obbligo soltanto quegli atti di valore generale, non potendo applicarsi l’esenzione in questione a tutti quegli atti che incidono in maniera inequivoca e diretta sulle posizioni soggettive individuali. Così ad esempio viene pacificamente ritenuto obbligatorio l’invio della comunicazione in caso di procedimenti ablatori, quale ad esempio la dichiarazione di pubblica utilità⁴⁵.

Inoltre, per volontà espressa del legislatore, la comunicazione di avvio del procedimento non si applica ai procedimenti tributari, avendo ritenuto il legislatore prevalente la funzione coatta di riscossione rispetto a quella partecipativa.

dettate per la formazione di essi.” Ed ancora si legga la pronuncia del

T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 15/07/2016, n. 995 secondo cui “gli atti di programmazione che introducono misure di macro organizzazione e di razionalizzazione del sistema sanitario sono sottratti all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 13, comma 1, Legge n. 241/1990, in quanto rientranti nell’ampio genus degli atti di pianificazione e di programmazione.”

45 In tal senso Ad. Plen. 1/99