La disciplina di cui alla legge n. 241, come già rilevato, ha fortemente
contribuito alla rilettura del rapporto tra pubblica amministrazione e privato in
un’ottica paritaria
377 378.
375 Del resto l’ordinamento riconosce e tutela l’interesse legittimo nell’esclusivo interesse del
titolare, ben potendo l’amministrazione agire efficacemente anche senza riconoscere alcuna rilevanza alle posizioni del privato. Se pertanto il cittadino rinunciasse alle sue prerogative nel corso del procedimento, o si obbligasse nei confronti dell’amministrazione a non impugnare un provvedimento che ritiene illegittimo, o magari a rinunziare al giudizio, o ancora favorisse la convalida del provvedimento, non si vedrebbero ostacoli al riconoscimento della vincolatività di tale accordo.
376 Si veda F. Goisis, Compromettibilità in arbitri, cit., p.269: <<le facoltà proprie dell’interesse
legittimo sono date (…) nell’interesse del cittadino: ma allora non è affatto chiaro perché quest’ultimo non dovrebbe disporne come giudica più opportuno. Ma anche a ritenere che siano, tali facoltà, esclusivamente (o prevalentemente, o anche) conferite nell’interesse astratto ed oggettivo della legittimità dell’azione amministrativa (valore, quest’ultimo, certo trascendente gli interessi del cittadino) (…) ciò che è incerto è proprio, nel caso di lite sul corretto esercizio del potere, la retta applicazione delle norme e dei principi inderogabili dell’agire dell’amministrazione. Sicché non vi sono elementi per dire che la transazione si ponga in contrasto con quell’interesse oggettivo alla legittimità, a cui, per ipotesi, potrebbe agganciarsi un’esigenza di indisponibilità della posizione correlata al potere>>.
377
Cfr. G. Pastori, Le trasformazioni del procedimento amministrativo, in Dir. amm., 1993, pp. 486 e ss., per il quale la legge n. 241/1990 infatti ha reso possibile un mutamento dell’unilateralità del potere in favore di una <<rete di rapporti bilaterali, di diritto e di dovere, fra amministrazione e terzi e fra questi tra di loro, rapporti che vengono a costituire nel loro insieme la sostanza del procedimento, servendo a tradurre sul piano formale la trama sostanziale degli interessi sottostanti>>.
378 Si intende qui riferirsi agli accordi conclusi tra pubblica amministrazione e privati. Si vedano
le considerazioni di F. Trimarchi Banfi, L’accordo come forma dell’azione amministrativa, in Pol.
dir., 1993, pp. 237 e ss.; M. Renna, Il regime delle obbligazioni nascenti dall’accordo amministrativo,
in Dir. amm., 2010, pp. 270 e ss., anche per i copiosi riferimenti dottrinali. Si veda E. Picozza, Attività
amministrativa e diritto comunitario, in Enc. giur., III, Roma, 1997, pp. 16 e ss., il quale partendo
dalla tematica aggiunge altresì che un'incentivazione dell'attività contrattuale della pubblica amministrazione promana anche dal diritto comunitario favorevole al mercato e, dunque, ad una posizione tendenzialmente paritaria delle parti. Più in generale, sulla crescente affermazione di principi a carattere paritario e consensuale volti a governare l’esercizio dell’azione amministrativa, cfr. nota a. Romano Tassone, L’arbitrato, in AA. VV., Il processo davanti al giudice amministrativo.
Commento sistematico alla legge n. 205/2000, B. Sassani, R. Villata (a cura di), Torino, 2004, pp. 397
103
In tal senso, una tra le norme più rilevanti è l’art. 11 della citata legge
379che, nel
prevedere la possibilità per il privato di concludere con l’amministrazione accordi
380sostitutivi (o integrativi)
381, acquista un notevole valore ai fini della ricerca
382383.
In questa sede, ciò su cui interessa soffermarsi è il contributo positivo che
l’istituto dell’accordo procedimentale ha apportato alla questione della disponibilità
dell’interesse legittimo
384e, più in generale, delle situazioni giuridiche soggettive
nella titolarità delle parti del rapporto amministrativo.
379
Si riporta per intero il testo vigente dell’art. 11, legge n. 241/1990: <<In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'articolo 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell'articolo 3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. A garanzia dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento>>.
380
Sugli accordi amministrativi è imprescindibile il rinvio alle opere di S. Civitarese Matteucci,
Contratti e accordi di diritto pubblico, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006; G. Manfredi, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001; M. Dugato, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano, 1996.
381 L’accordo di cui alla legge n. 241/1990 è un negozio bilaterale sottoscritto da entrambe le
parti e soggetto ai principi civilistici in tema di obbligazioni e contratti.
382
Si vedano le considerazioni di G. Marena, L’urbanistica consensuale, cit., p. 894: <<L'intensa evoluzione ha condotto ad un risultato significativamente rilevante nel settore pubblicistico e produttivo di tutta una serie di conseguenze particolarmente apprezzabili, ovvero la emersione di un'amministrazione obiettivata “per accordi”, palese espressione di cambiamento, non solo sul piano giuridico ma ancora prima su quello politico, culturale e sociale, in cui tende a prevalere il momento <<tendenzialmente paritario>> dell'erogazione dei servizi. Al mutamento dell'operare pubblicistico, al cui interno organizzazione ed accordo interagiscono inevitabilmente, è seguita una diversa declinazione dei normali termini del rapporto tra amministrazione e privati, improntato ad una sostanziale pariteticità, la cui estrinsecazione si rinviene nella figura dell'accordo, figura alquanto discussa>>.
383 Il rilievo degli accordi ai fini della ricerca è evidente anche dalle connessioni tra questo tema e
quello della transazione, come rilevato da G. Greco, Contratti e accordi, cit., p. 243, cui si rinvia anche per i riferimenti giurisprudenziali, nonché Id., Accordi amministrativi tra provvedimento e
contratto, Torino, 2003, in particolare pp. 100 e ss.
384 Nella giurisprudenza, TAR Lazio, n. 4362/2005, che – pur pronunciandosi in tema di
ammissibilità dell’arbitrato – utilizza quale argomento a favore della disponibilità degli interessi legittimi proprio la disciplina ex art. 11, legge n. 241/1990.
104
La negoziabilità di questioni oggetto dell’anzidetto rapporto, infatti, può essere
interpretata al tempo stesso quale ricaduta consequenziale della disponibilità
dell’interesse legittimo, ovvero quale elemento da cui ricavare la disponibilità
medesima.
Per questo motivo, non saranno affrontati i problemi principali e più conosciuti
connessi alla natura degli accordi aventi oggetto pubblico
385; del pari, non è rilevante
soffermarsi sulle situazioni soggettive (o comunque sull’assetto giuridico
386) che
conseguono alla stipulazione degli stessi
387, ma, piuttosto, sulla fase antecedente.
Secondo l’attuale disciplina
388, il privato e l’amministrazione possono ricorrere
ordinariamente allo strumento convenzionale in fattispecie ove emerga un potere
385 La tematica è ampia e complessa ed esula dall’oggetto della ricerca. In questa sede ci si limita
a citare le opere di G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche. Ammissibilità e caratteri, Milano, 1984, che compie uno studio approfondito (anche dal punto di vista comparatistico), sulle differenti posizioni che si sono succedute nel tempo sulla categoria in questione; G. Greco, Accordi
amministrativi, cit.; D. Sorace, Atto amministrativo, in Enc. dir., Annali, III, Milano, 2010, anche per i
riferimenti bibliografici.
386 Per una ricostruzione in chiave prettamente privatistica della disciplina conseguente alla
stipula dell’accordo ex art. 11, legge n. 241/1990, si veda G. Manfredi, Accordi e azione, cit., in particolare pp. 100 e ss. L’Autore interpreta alla stregua delle norme civilistiche anche il recesso ex comma 4 art. 11 anzidetto (cfr. p. 312). Contra, tra le tante pronunce, si veda Cons. Stato, n. 6162/2011, in cui il Collegio ritiene il potere di recesso sia corollario del principio di inesauribilità del potere amministrativo.
387 Sul punto, è rilevante l’osservazione di G. Falcon, Le convenzioni pubblicistiche, cit. p. 268:
<<gli impegni reciproci assunti dalle parti dell’ipotetica convenzione amministrativa non possono considerarsi altrimenti che nella prospettiva dei diritti soggettivi, corrispondenti agli obblighi assunti. Ciò vale, evidentemente, per la posizione dell’amministrazione, in quanto pretenda dal privato l’adempimento della convenzione; ma non può non valere anche per il privato, per il quale l’adesione dell’amministrazione alla convenzione non può non generare (…) un diritto soggettivo al suo regolare adempimento>>. Si veda altresì F. Trimarchi Banfi, L’accordo come forma dell’azione, cit., p. 239: <<quando sia intervenuta un’intesa sulla parte del contenuto del provvedimento di cui l’amministrazione può disporre e l’intesa sia stata formalizzata nei modi di legge, l’amministrazione ha esaurito il proprio potere in ordine al provvedimento ed è vincolata nel proprio agire, ormai regolato unicamente dall’accordo e dalle disposizioni di legge. L’intera attività amministrativa, dopo l’accordo è vincolata>>, nonché Id., p. 245: <<con l’accordo il privato consegue una situazione di diritto soggettivo all’adempimento di quanto concordato, con quello che ne deriva nell’ipotesi di mancato o imperfetto adempimento>>. La disciplina di cui alla fase successiva alla stipulazione dell’accordo è oggetto di ampio dibattito, specie con riferimento alla coesistenza tra rimedi civilistici e amministrativistici (si veda, ex multis, Cons. Stato, n. 2568/2010, per il quale la persistenza di un potere discrezionale dell’ente pubblico, rispetto cui il privato vanta un interesse legittimo, non vale a escludere che atti amministrativi aventi rilievo nell’esecuzione degli accordi possano e debbano essere assoggettati non solo ai meccanismi impugnatorio e demolitorio, ma anche mediante l’applicazione diretta della disciplina dell’inadempimento del contratto).
388 Gli accordi sostitutivi, fino all’entrata in vigore della legge n. 15/2005, erano ammissibili solo
in ipotesi tassative descritte dal legislatore, quali, ad esempio, la cessione volontaria dell’aria in sostituzione del provvedimento di esproprio e la convenzione di lottizzazione. La legge n. 15/2005 ha eliminato l’inciso <<nei casi previsti dalla legge>> contenuto nella formulazione originaria dell’art. 11, legge n. 241/90 rendendo gli accordi sostitutivi atipici. Ne consegue che la portata degli accordi amministrativi è stata estesa all’intera area del potere amministrativo discrezionale.
105
discrezionale pubblico
389: ciò significa che l’accordo è considerato un modulo
generale dell’agire amministrativo
390.
L’istituto opera, quindi, esclusivamente in fattispecie ove sussista un margine di
discrezionalità dell’amministrazione, a fronte del quale il cittadino sarà –
verosimilmente – titolare di un interesse legittimo. Ove, quindi, tale situazione non
fosse disponibile, neanche sarebbe possibile la sua generalizzata negoziabilità
391ai
sensi dell’art. 11 L. n. 241/1990.
Non a caso la dottrina
392, nel soffermarsi sulla tematica degli accordi, si è
concentrata per lo più sulla prospettiva della parte pubblica, ritenendo pressoché
scontata, in questa ipotesi la disponibilità da parte del privato dell’interesse
legittimo, pur senza pervenire a conclusioni circa la natura o la struttura dello stesso.
Si è posto, semmai, il problema della disponibilità del potere pubblico, su cui la
dottrina si è divisa tra una posizione negativa, di stampo tradizionale
393, e una più
aperta
394, basata – appunto – sul riconoscimento legislativo di accordi attinenti
l’esercizio del potere stesso.
389 Cfr. Cons. Stato, n. 1310/2014, che ammette la possibilità di concludere gli accordi ex art. 11,
legge n. n. 241/1990 anche in caso di provvedimenti vincolati, quando la P.a. sia chiamata comunque ad assumere decisioni discrezionali per lo meno sotto il profilo tecnico.
390
Cfr. ex multis, Cons. Stato, n. 5000/2013, secondo cui gli accordi non sono negozi di dir privato, ma costituiscono una modalità di esercizio del potere amministrativo.
391 Si veda quanto sostenuto da G. P. Cirillo, La tutela in via arbitrale, cit. secondo cui l'art. 11,
legge n. 241/1990, oltre ad avere codificato la natura sostanziale dell'interesse legittimo, ha fissato la regola dell'utilizzazione generalizzata dello strumento dell'accordo procedimentale per determinare il contenuto del provvedimento finale e, in casi stabiliti dalla legge, per sostituire il provvedimento amministrativo. Gli accordi, secondo l’Autore, possono diventare lo strumento attraverso il quale l'amministrazione, anche quando agisce come autorità e quindi quando provvede con atto amministrativo e non con contratto o convenzione di diritto pubblico, rende concretamente possibile la soluzione arbitrale delle controversie patrimoniali di natura risarcitoria. Torneremo sul punto infra, seconda parte, cap. III.
392 Così F. G. Scoca, La capacità della pubblica Amministrazione di compromettere in arbitri, in
AA.VV., Arbitrato e pubblica amministrazione, Milano, 1999, p. 106: <<non c’è dubbio che l’interesse legittimo sia disponibile. Il problema non è se esso sia disponibile, il problema è semmai se sia disponibile la situazione soggettiva contrapposta all’interesse legittimo, cioè il potere dell’Amministrazione>>.
393 Tradizionalmente la dottrina, soprattutto quella anteriore alla legge n. 241/90, ha riferito
l’indisponibilità del potere amministrativo, senza peraltro fornire una qualsivoglia motivazione a questo assunto quasi dogmatico P. De Lise, L’arbitrato nel diritto amministrativo, cit., pp. 1196 e ss. Il punto di vista è efficacemente indicato da G. Caia, Materie compromettibili in arbitrato con la
pubblica amministrazione, in AA. VV., Arbitrato e pubblica amministrazione, 1999, pp., 18 e ss..:
<<il limite è rappresentato dalla esistenza nelle fattispecie di una situazione di potere amministrativo, il quale è di per sé inesauribile ed irrinunciabile>>.
394 Si veda: G. Greco, Contratti e accordi, cit., p. 246: <<l’art. 11 della legge 241 ha,
chiaramente, presupposto e riconosciuto la capacità dell’amministrazione di “disporre”del pubblico potere>>; G. Verde, Arbitrato e pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm. 1996, pp. 220 e ss.: <<ai nostri fini può essere sufficiente rilevare che nel settore in cui è ammessa la rilevanza degli accordi nel corso del procedimento amministrativo, in sostituzione del provvedimento finale, ovvero al fine di determinarne il contenuto non è più possibile dire, senza entrare in una vistosa
106
La questione è andata a interferire anche sulla sfera soggettiva del privato: la
ritenuta indisponibilità del potere, infatti, talvolta ha assunto un rilievo così
pregnante da rendere limitato anche l’interesse legittimo nella sua dimensione
funzionale
395, sulla base della tradizionale dicotomia che è ritenuta intercorrere tra le
due situazioni giuridiche
396Si ritiene tuttavia che, anche ove il potere pubblico sia effettivamente non
disponibile, ciò non assume alcun valore rispetto alla posizione del privato, giacché
tale potere, avente natura di situazione attiva
397, non si contrappone all’interesse
legittimo
398, pur esso attivo.
contraddizione con se stessi, che le situazioni coinvolte nel contrasto e definite consensualmente rientrano nell’area dell’indisponibile giuridico>>; V. Domenichelli, Giurisdizione amministrativa, cit., p. 242, ove la disponibilità del potere è inizialmente messa in dubbio dalla coincidenza del medesimo con una situazione di dovere (irrinunciabile). L’Autore conclude infine che <<se la disponibilità è collegata alla possibilità di por fine ad una lite o di prevenirla facendosi reciproche concessioni, ex art. 1966 c.c., è proprio certo che lo stesso potere sia del tutto indisponibile, quando anch’esso sia suscettibile di essere compreso in possibili transazioni?>> e prosegue ritenendo il potere non rinunciabile, ma disponibile nel senso che esso può ben muoversi <<nella stessa direzione della pretesa sostanziale ad esso contrapposta (che è il contenuto dell’interesse legittimo)>>, con la conclusione che <<anche il potere, in quanto dovere di provvedere in una certa direzione, potrebbe essere considerato disponibile, in quanto sussumibile sotto la specie comune delle obbligazioni>>. Inoltre, ove il dovere sia <<scelta discrezionale che può e deve muoversi in modo divergente rispetto alla pretesa>>, la disciplina degli accordi reca con sé la necessità di una rimeditazione degli assetti tradizionali, alla luce della caduta del <<dogma dell’unilateralità e dell’imperatività>> e anche del <<tabù dell’indisponibilità assoluta del potere>>, con più ampio spazio alla volontà delle parti. Si veda infine M. Antonioli, Arbitrato e giurisdizione amministrativa dopo la legge n. 205 del 2000, in
Dir. proc. amm.., 2002, pp. 326 e ss. e in particolare p. 327: <<laddove le potestà possono essere
esercitate su base consensuale e paritetica, anziché unilaterale ed imperativa, verrebbe meno – sul piano teorico – la non disponibilità dei rapporti in questione>>; F. Goisis, Compromettibilità in
arbitri, cit., p. 253: <<al limite dell’indisponibilità delle controversie, si è opposto che il dettato
dell’art. 11 della l. n. 241 del 1990 presuppone la normale negoziabilità del potere amministrativo: il che dovrebbe (quantomeno) indirizzare verso una rimeditazione circa la sua supposta indisponibilità>>; M. Antonioli, Arbitrato e giurisdizione esclusiva, Milano, 2004, pp. 63 e ss.: <<la tesi dell’indisponibilità dell’interesse pubblico (…) non sembra più in linea con il vigente quadro normativo (…) almeno in ipotesi, la potestà amministrativa è suscettibile di divenire disponibile, mediante l’impiego di moduli di tipo consensuale>>.
395 Si veda G. P. Cirillo, La tutela in via arbitrale, cit.: <<Tuttavia, già da anni molte cose sono
cambiate rispetto alla teorica della potestà pubblica, che, soprattutto per effetto della legge sul procedimento amministrativo, e in particolare dell'art. 11, l. 7 agosto 1990 n. 241 — laddove consente all'amministrazione la conclusione di accordi con i privati per “determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale” — sembra essere stata attratta nell'area della negoziabilità. Pertanto, atteso che l'indisponibilità riguarda unicamente la potestà pubblica e non la situazione del privato, quale che sia (…) >>.
396 Cfr. M. Passoni, Responsabilità per contatto e risarcimento per lesione di interessi legittimi,
in Giur. it., 2001, in particolare p. 1225; F. Goisis, Compromettibilità in arbitri, cit., p. 253; G. Greco,
L’accertamento autonomo, cit., in particolare pp. 164 e ss.
397
Sul punto si rinvia alle osservazioni di L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di
esecuzione la dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003, in particolare p. 171: <<alle facoltà (o ai poteri) partecipativi del
107
In altri termini, l’interesse legittimo coesiste con il pubblico potere, senza che tra
i due sussista alcuna corrispondenza e specularità
399.
È evidente, quindi, che un’eventuale vicenda dispositiva dell’interesse legittimo
non ha interferenze – se non meramente indirette – con quella vicenda, ugualmente
dispositiva, che interessa il potere amministrativo.
A fronte di ciò non mutano i risultati sinora raggiunti circa la strutturale
disponibilità della situazione soggettiva del privato.
Solo qualche breve cenno merita, pertanto, la tematica – già anticipata – della
disponibilità del pubblico potere, di stretta connessione con l’oggetto della ricerca
soprattutto con riferimento alle conseguenze derivanti su istituti specifici
400, che sono
stati talvolta ritenuti non ammissibili nel diritto amministrativo (quindi preclusi
anche al cittadino) proprio in considerazione della funzionalizzazione dell’agire
pubblico
401.
L’ammissibilità generalizzata di accordi sull’esercizio del potere, se dimostra la
negoziabilità
402di esso non ne ha comportato in automatico, secondo l’orientamento
dominante, anche la disponibilità.
In effetti, quest’ultima costituisce attributo ricavabile dalla struttura di ciascuna
situazione soggettiva.
È stato oltretutto ricordato più volte che la disponibilità dell’interesse legittimo
(ma ciò vale anche per il diritto soggettivo) deriva non solo dal suo carattere
la conclusione che non è il potere a fronteggiare l’interesse legittimo>>. Si veda altresì M. Delsignore,
La compromettibilità, cit., p. 133: <<il potere si profila come situazione giuridica soggettiva, cui
corrisponde , dall’altro polo del rapporto potestativo, la figura giuridica della soggezione>>. L’Autrice compie una puntuale analisi circa la natura del potere, cui si rinvia anche per i riferimenti dottrinali.
398 Cfr. F. G. Scoca, Contributo sulla figura, cit., p. 24, ove il potere è considerata situazione
giuridica unilaterale.
399 Si veda contra F. G. Scoca, Contributo, cit., p. 30. La coesistenza, in capo
all’amministrazione, di situazioni di obbligo e di potere è efficacemente esposta da L. Ferrara, Dal
giudizio di ottemperanza, cit., p. 94: <<L’obbligo, pertanto, campeggia in questa prospettiva e si
impone sull’esistenza del potere amministrativo, il cui esercizio diventa lo strumento di attuazione della volontà legge>>. Più specificamente, cfr. pp. 168 e ss. Si veda altresì pp. 107 e ss. per la contestazione della corrispondenza tra interesse legittimo e dovere.